JIN 2014/107, Hoge Raad, , ECLI:NL:HR:2014:829, 13/01441, (annotatie)

Transcriptie

1 JIN 2014/107 JIN 2014/107, Hoge Raad, , ECLI:NL:HR:2014:829, 13/01441, (annotatie) INHOUDSINDICATIE Bestuurdersaansprakelijkheid, Voldoende ernstig persoonlijk verwijt, Overdracht activa GA DIRECT NAAR GEGEVENS Instantie Samenvatting Uitspraak Noot Hoge Raad Datum uitspraak Publicatie JIN 2014/107 (Sdu Jurisprudentie in Nederland), aflevering 5, 2014 Annotator ECLI M. Poelsema Zaaknummer 13/01441 Overige publicaties Rechtsgebied Rubriek Rechters ECLI:NL:HR:2014:829 Rechtspraak.nl (ECLI:NL:HR:2014:829) NJB 2014/814 NJ 2014/195 RvdW 2014/555 RN 2014/56 JONDR 2014/548 OR-Updates.nl JOR 2015/1 met annotatie van mr. U.B. Verboom Ondernemingsrecht mr. Bakels mr. Van Buchem-Spapens mr. Heisterkamp mr. De Groot mr. Tanja-van den Broek

2 Partijen Regelgeving BW Boek SAMENVATTING 1. [eiser 1], wonende te [woonplaats], 2. [eiseres 2], gevestigd te [vestigingsplaats], Eisers tot cassatie, advocaat: mr. M.J. Schenck, tegen 1. Mr. Pieter Ingwersen Q.Q., wonende te Aerdenhout, gemeente Bloemendaal, 2. Mr. Rocco Mulder Q.Q., wonende te Heemstede, Verweerders in cassatie, advocaat: mr. R.J. van Galen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser 1], [eiseres 2] en de curatoren. A en B (eisers) zijn bestuurders van Vlieg Ver Weg BV. Air Holland I BV heeft dertig vliegreizen voor de vennootschap verzorgd. De vennootschap heeft de facturen van vier reizen onbetaald gelaten. Bij arrest van 22 oktober 2002 is de vennootschap veroordeeld tot betaling aan Air Holland van ,=, onder de voorwaarde van het stellen van een bankgarantie door Air Holland, dit laatste in verband met het door het hof aanwezig geachte restitutierisico. Door Air Holland is geen bankgarantie gesteld en door de vennootschap is niet betaald. Air Holland is op 25 maart 2004 failliet verklaard. De curatoren vorderen in het onderhavige geding dat de vennootschap en eisers hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van ,=. De Hoge Raad beslist dat het hof de norm van Ontvanger/Roelofsen juist heeft toegepast. De onderdelen 1.1 en 2.1 komen met een rechtsklacht op tegen het oordeel van het hof dat [eisers] onvoldoende gemotiveerd hebben gesteld dat zij eind 2001/begin 2002 goede grond hadden om met voldoende mate van zekerheid te kunnen aannemen dat de tegenvordering de betalingsverplichting van de vennootschap ten bedrage van ,= zou overtreffen (rov. 4.8) en hen van het (desondanks) bewerkstelligen dan wel toelaten dat de vennootschap haar betalingsverplichtingen jegens Air Holland niet kon nakomen, een ernstig verwijt kan worden gemaakt (rov. 4.9). Onderdeel 1.1 betoogt dat nu niet evident was dat de tegenvordering van elke grond was ontbloot of dat de gestelde tegenvordering niet de vordering van Air Holland zou overtreffen, [eisers] in redelijkheid hebben kunnen menen dat per saldo geen vordering van Air Holland zou resteren. Onderdeel 2.1 voegt daaraan toe dat wanneer slechts ernstig rekening moet worden gehouden met het bestaan van een vordering, het handelen of nalaten van bestuurders niet zodanig onzorgvuldig kan worden geacht dat hen daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. De onderdelen falen, omdat zij de toepasselijkheid van een andere norm verdedigen dan de Hoge Raad ook voor een geval als het onderhavige heeft aanvaard in zijn arrest van 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659. Het hof heeft de door de Hoge Raad aanvaarde norm terecht aan zijn oordeel ten grondslag gelegd. Het gaat erom of de aansprakelijk gestelde bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of

3 toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Dit betekent dat, anders dan de onderdelen betogen, voor een ernstig verwijt als in voormeld arrest van de Hoge Raad bedoeld, voldoende is dat de bestuurder ten tijde van het hem verweten handelen of nalaten ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat, ondanks de gestelde tegenvordering, een vordering op de vennootschap zou resteren. UITSPRAAK Hoge Raad: 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak /HA ZA van de rechtbank Arnhem van 25 oktober 2006, 4 juli 2007, 2 juli 2008, 18 februari 2009 en 1 juli 2009; b. het arrest in de zaak van het gerechtshof te Arnhem van 27 november Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben [eiser 1] en [eiseres 2] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De curatoren hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, en voor [eiser 1] en [eiseres 2] mede door mr. R.L.M.M. Tan, advocaat te Amsterdam, en voor de curatoren mede door mr. F.M.J. Verstijlen, advocaat te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [eiser 1] en [eiseres 2] (hierna ook: [eisers]) zijn sinds 5 september 1997 de zelfstandig bevoegde bestuurders van Vlieg Ver Weg BV (voorheen: [A], hierna: de vennootschap). (ii) Air Holland I BV (hierna: Air Holland) heeft in de periode van 25 maart 2001 tot en met 31 augustus 2001 dertig vliegreizen voor de vennootschap verzorgd. De vennootschap heeft de facturen van vier reizen onbetaald gelaten. (iii) Bij arrest van 22 oktober 2002 heeft het gerechtshof te Arnhem de vennootschap veroordeeld tot betaling aan Air Holland van ,=, onder de voorwaarde van het stellen van een bankgarantie door Air Holland, dit laatste in verband met het door het hof aanwezig

4 geachte restitutierisico. Door Air Holland is geen bankgarantie gesteld en door de vennootschap is niet betaald. (iv) Air Holland is op 25 maart 2004 failliet verklaard. Mrs. Ingwersen en Mulder zijn aangesteld als curatoren De curatoren vorderen in dit geding dat de vennootschap en [eisers] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van ,=. Zij leggen aan deze vordering ten grondslag dat de vennootschap zich heeft verplicht het voor de vluchten verschuldigde bedrag integraal te voldoen zonder verrekening, dat [eiser 1] in persoon betaling door de vennootschap heeft gegarandeerd, en dat [eisers] onrechtmatig hebben gehandeld, omdat ofwel sprake is van betalingsonwil bij beide bestuurders, ofwel zij ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst tussen Air Holland en de vennootschap wisten dat laatstgenoemde niet aan haar verplichtingen kon voldoen en geen verhaal zou bieden De vennootschap en [eisers] hebben als verweer gevoerd dat de vennootschap schade heeft geleden doordat met kleinere vliegtuigen is gevlogen dan was overeengekomen. De vennootschap heeft in reconventie gevorderd dat haar zal worden toegestaan haar schadevergoedingsvordering op Air Holland te verrekenen met de vordering die Air Holland op haar heeft De rechtbank heeft in conventie de vennootschap veroordeeld om aan de curatoren een bedrag te betalen van ,=. De vordering jegens [eisers] is door de rechtbank afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank de vennootschap toegestaan een bedrag van ,44 in verrekening te brengen Het hof heeft het vierde tussenvonnis en het eindvonnis van de rechtbank vernietigd voor zover zij zijn gewezen tussen de curatoren en [eisers] en heeft [eisers] veroordeeld om aan de curatoren een bedrag van ,= verminderd met een bedrag van ,44 te betalen. Naar het oordeel van het hof (rov. 4.9) hebben [eisers] als bestuurders van de vennootschap zodanig onzorgvuldig gehandeld jegens Air Holland dat hen daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het hof heeft daartoe onder meer het volgende overwogen: 4.8 (...) [eisers] wisten dat de laatste vier (medio 2001 uitgevoerde) vluchten niet betaald waren en dat op de vennootschap nog een betalingsverplichting jegens Air Holland rustte van ,=. Dat Air Holland een harde, liquide vordering had op de vennootschap is door de vennootschap of haar bestuurders ook nooit betwist en blijkt tevens uit het feit dat deze geldvordering op 30 oktober 2001 in kort geding is toegewezen. De vennootschap betaalde het aan Air Holland toekomende bedrag echter niet omdat zij stelde een (hogere) verrekenbare tegenvordering uit hoofde van geleden schade te hebben. Deze tegenvordering van de vennootschap was in tegenstelling tot de vordering van Air Holland echter niet liquide. Die vordering is in kort geding dan ook in twee instanties afgewezen en uiteindelijk is de schade op een veel lager bedrag vastgesteld ( ,44) dan op het door de vennootschap gestelde bedrag van ƒ ,=. [eisers] hebben onvoldoende gemotiveerd gesteld dat zij desondanks eind 2001/ begin 2002 goede grond hadden om met voldoende mate van zekerheid aan te kunnen nemen dat de door Air Holland van meet af aan gemotiveerd betwiste tegenvordering de betalingsverplichting van de vennootschap ad ,= zou overtreffen. (...) 4.9 Het moet er dan ook voor gehouden worden dat [eisers] er eind 2001/begin 2002 ernstig rekening mee dienden te houden dat de vennootschap (ook na verrekening) nog een aanzienlijk bedrag voor de door Air Holland uitgevoerde vluchten zou moeten betalen. Zij hebben in 2002 desondanks ingestemd met de overdracht van de activiteiten c.q. activa van de vennootschap aan

5 een zustermaatschappij, zonder dat zij een voorziening op de balans hebben opgenomen voor de harde claim van Air Holland, noch daarvoor anderszins geld hebben gereserveerd. Nu de vennootschap zoals uit de eigen stellingen van [eisers] voortvloeit op het moment van die overdracht nog voldoende middelen bezat om de vordering van Air Holland te voldoen doch daartoe eind 2002 (na de overheveling van vermogensbestanddelen van de vennootschap) niet meer in staat was, hetgeen voor de bestuurders tevoren duidelijk moet zijn geweest, hebben de bestuurders bewerkstelligd dan wel toegelaten dat de vennootschap haar betalingsverplichtingen jegens (de boedel van) Air Holland niet kon nakomen. Ook nadien hebben zij wel andere schuldeisers betaald ([eisers] hebben ter zitting in hoger beroep verklaard dat slechts een vordering van [eiseres 2] resteerde, welke thans is voldaan), doch (de boedel van) Air Holland wederom onbetaald gelaten. (...) 3.3 De onderdelen 1.1 en 2.1 komen met een rechtsklacht op tegen het oordeel van het hof dat [eisers] onvoldoende gemotiveerd hebben gesteld dat zij eind 2001/begin 2002 goede grond hadden om met voldoende mate van zekerheid te kunnen aannemen dat de tegenvordering de betalingsverplichting van de vennootschap ten bedrage van ,= zou overtreffen (rov. 4.8) en hen van het (desondanks) bewerkstelligen dan wel toelaten dat de vennootschap haar betalingsverplichtingen jegens Air Holland niet kon nakomen, een ernstig verwijt kan worden gemaakt (rov. 4.9). Onderdeel 1.1 betoogt dat nu niet evident was dat de tegenvordering van elke grond was ontbloot of dat de gestelde tegenvordering niet de vordering van Air Holland zou overtreffen, [eisers] in redelijkheid hebben kunnen menen dat per saldo geen vordering van Air Holland zou resteren. Onderdeel 2.1 voegt daaraan toe dat wanneer slechts ernstig rekening moet worden gehouden met het bestaan van een vordering, het handelen of nalaten van bestuurders niet zodanig onzorgvuldig kan worden geacht dat hen daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. 3.4 De onderdelen falen omdat zij de toepasselijkheid van een andere norm verdedigen dan de Hoge Raad ook voor een geval als het onderhavige heeft aanvaard in zijn arrest van 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659. Het hof heeft de door de Hoge Raad aanvaarde norm terecht aan zijn oordeel ten grondslag gelegd. Het gaat erom of de aansprakelijk gestelde bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Dit betekent dat, anders dan de onderdelen betogen, voor een ernstig verwijt als in voormeld arrest van de Hoge Raad bedoeld, voldoende is dat de bestuurder ten tijde van het hem verweten handelen of nalaten ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat ondanks de gestelde tegenvordering een vordering op de vennootschap zou resteren. 3.5 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4 Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep;

6 veroordeelt [eisers] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curatoren begroot op 1933,34 aan verschotten en 2200,= voor salaris. NOOT In deze kwestie staat de externe aansprakelijkheid van bestuurders op basis van art. 6:162 BW centraal. Het arrest Ontvanger/Roelofsen (HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758) schetst twee typen gevallen waarin van een dergelijke aansprakelijkheid sprake kan zijn. De eerste is kortweg de Beklamel-situatie, het geval dat een bestuurder namens de vennootschap verbintenissen aangaat, terwijl hij wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. De tweede is dat een bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te weten dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. In die twee gevallen kan de bestuurder een ernstig verwijt worden gemaakt. In deze zaak gaat het in cassatie om de tweede norm en dan met name om de vraag of die norm tevens geldt in het geval van onzekere verplichtingen. Wat ging vooraf? Medio 2001 verzorgt Air Holland BV (hierna: Air Holland ) dertig vluchten in opdracht van Vlieg Ver Weg BV (hierna: de Vennootschap ). De Vennootschap heeft de facturen van vier vluchten onbetaald gelaten, omdat Air Holland voor deze vluchten kleinere toestellen heeft gebruikt dan afgesproken. De Vennootschap wordt in kort geding op 31 oktober 2001 veroordeeld tot betaling van ,=. De tegenvordering van de Vennootschap wordt afgewezen. Ook in hoger beroep (22 oktober 2002) wordt de Vennootschap veroordeeld tot betaling van ,=, maar nu onder de voorwaarde dat Air Holland een bankgarantie stelt in verband met het restitutierisico. Ook nu wordt de tegenvordering van de Vennootschap afgewezen. Air Holland stelt geen bankgarantie en de Vennootschap betaalt niet. In 2002 worden de activiteiten van de Vennootschap overgedragen aan een zustermaatschappij, zonder dat een voorziening wordt getroffen op de balans, dan wel anderszins geld wordt gereserveerd voor de harde claim van Air Holland. Air Holland failleert vervolgens op 25 maart 2004 en curatoren vorderen bij dagvaarding van 9 juni 2006 dat de Vennootschap en haar bestuurders hoofdelijk zullen worden veroordeeld tot betaling van de openstaande facturen. De rechtbank veroordeelt de Vennootschap tot betaling van het openstaande bedrag minus ,44 in verband met de door de Vennootschap geleden schade als gevolg van het gebruiken van de kleinere vliegtuigen. De bestuurders van de Vennootschap gaan vrijuit. Het hof veroordeelt de bestuurders echter wel. Het oordeelt dat de bestuurders eind 2001, begin 2002 er ernstig rekening mee dienden te houden dat de Vennootschap ook na verrekening nog een aanzienlijk bedrag zou moeten betalen. Desondanks hebben zij ingestemd met de overdracht van de activiteiten aan een zustermaatschappij zonder een voorziening of reservering te treffen voor de harde claim van Air Holland. Omdat de Vennootschap op het moment van de overdracht nog in staat was om de vordering van Air Holland te voldoen, maar daarna niet meer, hebben de bestuurders met de activaoverdracht bewerkstelligd dan wel toegelaten dat de Vennootschap haar verplichtingen jegens Air Holland niet meer kon nakomen. Derhalve kan de bestuurders een ernstig verwijt worden gemaakt. De bestuurders stellen zich in cassatie op het standpunt dat voor de toepassing van de tweede norm uit Ontvanger/Roelofsen vereist is dat de betreffende verplichting waaraan niet zal kunnen worden voldaan bestaat en dat de bestuurder dit weet of behoort te weten. Van een bestuurder kan volgens hen niet worden gevergd dat hij ervoor zorgt dat de vennootschap voldoende verhaal

7 biedt voor verplichtingen waarvan ten tijde van de verweten gedragingen niet vaststond dat zij zouden bestaan. De bestuurders stellen dat zij goede gronden hadden om aan te nemen dat de tegenvordering de claim van Air Holland zou overtreffen en dat hen dus geen ernstig verwijt kan worden gemaakt. Wanneer slechts ernstig rekening moet worden gehouden met het bestaan van een vordering, kan volgens de bestuurders hun handelen of nalaten niet zodanig onzorgvuldig worden geacht dat hen daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep met de overweging dat de onderdelen falen omdat zij de toepasselijkheid van een andere norm verdedigen dan de Hoge Raad ook voor een geval als het onderhavige heeft aanvaard in zijn arrest Ontvanger/Roelofsen. Het gaat erom of de aansprakelijk gestelde bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Voor een ernstig verwijt is voldoende dat de bestuurder ten tijde van het hem verweten handelen of nalaten ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat ondanks de gestelde tegenvordering een vordering op de vennootschap zou resteren. Ook eerder heeft de Hoge Raad al bestuurdersaansprakelijkheid aangenomen voor het frustreren van de nakoming van een onzekere verplichting met het bestaan of ontstaan waarvan die bestuurders ernstig rekening hadden moeten houden. Zie bijvoorbeeld Hof Arnhem en het cassatieberoep tegen dit arrest dat met toepassing van art. 81 lid 1 RO werd verworpen (HR 30 november 2012, Rvdw 2012/1524). Maar ook in 2002 (HR 8 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7326) schetste de Hoge Raad al dezelfde voorwaarden voor het vestigen van bestuurdersaansprakelijkheid voor onzekere verplichtingen. In 2005 bevestigde de Hoge Raad het arrest uit 2002 (HR 8 juli 2005, «JOR» 2005/236). Voor wat betreft het betoog van de bestuurders dat zij niet hoefden te zorgen voor verhaalsmogelijkheden voor onzekere verplichtingen, merkte A-G Timmerman in zijn conclusie nog op dat zich dat niet goed verhoudt tot art. 2:374 BW. Dat artikel schrijft voor dat op de balans voorzieningen moeten worden opgenomen tegen duidelijk omschreven verplichtingen die als waarschijnlijk worden beschouwd, maar waarvan niet bekend is wanneer en in welke omvang zij zullen ontstaan. In dit geval was sprake van een dergelijke waarschijnlijke verplichting volgens de A-G, nu het hof had vastgesteld dat de bestuurders er ernstig rekening mee moesten houden dat ook na verrekening nog een aanzienlijk bedrag aan Air Holland zou moeten worden betaald. Op grond van art. 2:374 BW had derhalve een voorziening moeten worden getroffen. Hoewel een voorziening op een balans uiteraard geen verhaalsmogelijkheid garandeert, geeft dit wetsartikel wel aan in welke mate bestuurders rekening moeten houden met het bestaan dan wel ontstaan van bepaalde verplichtingen. De vraag komt op of het omgekeerde ook geldt. Stel dat er wel een voorziening wordt getroffen en er dus sprake is van een waarschijnlijke verplichting. Leidt dat dan tot de conclusie dat de bestuurders ernstig rekening hielden c.q. moesten houden met het bestaan dan wel ontstaan van een verplichting? In het geval van het ontbreken van verhaalsmogelijkheden zou dat dan een ernstig verwijt opleveren. Bestuurders zullen in dat geval hun aansprakelijkheidsrisico s laten meewegen bij het treffen van voorzieningen. De vraag is of de A-G heeft bedoeld dat de boekhoudkundige werkelijkheid die achteraf wordt vastgesteld op deze manier een rol kan spelen in de civiele aansprakelijkheidsdiscussie. M. Poelsema, Nysingh advocaten-notarissen N.V.

8 Copyright Sdu - Alle rechten voorbehouden.