Faculteit Rechtsgeleerdheid. Universiteit Gent. Academiejaar AFL. 1, 70: IN CASU BETREFFENDE EEN OUDERLIJKE BOEDELVERDELING

Transcriptie

1 Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar NOOT BIJ GENT (11E K.) 12 NOVEMBER 2015, T.NOT. 2016, AFL. 1, 70: OVER DE INFORMATIE- EN ADVIESPLICHT VAN DE NOTARIS, IN CASU BETREFFENDE EEN OUDERLIJKE BOEDELVERDELING Masterproef van de opleiding Master of Laws in het Notariaat Ingediend door Gally De Wael Studentennummer: Promotor: Professor J. Bael Commissaris: E. Maes

2

3 Woord vooraf Deze masterproef vormt het sluitstuk van mijn opleiding aan de Universiteit Gent. Deze zes mooie jaren uit mijn leven, eerst de opleiding Master in de Rechten en erna deze Master na Master in het Notariaat, hebben mij klaargestoomd voor het werkelijke leven en een functie binnen het notariaat. Als onderwerp voor deze masterproef ging ik dan ook op zoek naar een thema dat nauw aansloot bij het optreden van de notaris zelf. Een prachtige job, dewelke ik hoop, op een dag, de mijne te mogen noemen. Ik ben klaar voor deze nieuwe uitdaging. Maar alvorens aan dit nieuwe hoofdstuk te beginnen, moet ik eerst het huidige tot een goed einde brengen. Hierbij spelen een heleboel mensen een belangrijke rol, dewelke ik dan ook met trots vernoem in dit voorwoord. Eerst en vooral verdienen mijn ouders en mijn partner een oprechte bedanking. Zij bieden mij, dag in, dag uit, onvoorwaardelijke steun, motivatie en houvast, niet alleen tijdens het schrijven van deze masterproef, maar doorheen de ganse opleiding. Hiervoor ben ik hen allen erg dankbaar. Daarnaast bedankt ik mevr. Elise Maes voor de uitstekende begeleiding tijdens het schrijven van mijn masterproef. Tot slot zou ik graag mij promotor, professor Jan Bael bedanken, zowel voor zijn aangename lessen als zijn leerrijke verhalen over de praktijk, dewelke mijn interesse in het notariaat alleen maar aanwakkeren. Gally De Wael Mei 2017

4 Inhoudstafel Hoofdstuk 1. Inleiding... 1 Hoofdstuk 2. Schets van het arrest... 4 Hoofdstuk 3. De ouderlijke boedelverdeling... 6 Afdeling 1. Omschrijving... 6 Afdeling 2. Problemen die kunnen rijzen bij de ouderlijke boedelverdeling... 7 Afdeling 3. Kwalificatie... 8 Hoofdstuk 4. Plichten van de notaris Afdeling 1. Wettelijke voorschriften Afdeling 2. Zorgvuldigheidsplicht Raadgevingsplicht Informatieplicht Vervullen van formaliteiten na de akte Opzoekings- en onderzoeksplicht Hoofdstuk 5. De informatie- en adviesplicht van de notaris bij de ouderlijke boedelverdeling Afdeling 1. Inleiding Afdeling 2. De informatie- en adviesplicht op burgerrechtelijk vlak Vormen Ratio legis Geldigheidsvereisten Implicaties bij latere verdeling van de nalatenschap Aanvullende bedingen De dubbele akte Afdeling 3. De informatie- en adviesplicht op fiscaalrechtelijk vlak Afdeling 4. De wettelijke informatie- en adviesplicht aangevuld door de zorgvuldigheidsnorm... 22

5 1. Algemeen Verplichtingen ingevolge de zorgvuldigheidsnorm A. Inleiding B. Controle stookolieopslagplaats C. Stedenbouwkundige inlichtingen D. Proces-verbaal keuring elektrische installatie E. De omgevingsvergunning voor het verkavelen van gronden F. Energieprestatiecertificaat G. Voorkooprechten (1) Conventioneel recht van voorkoop (2) Wettelijk recht van voorkoop H. Milieuvergunning I. Bosbeheer J. Waterbeheer K. Onroerend erfgoed L. Natuurbehoud M. Onteigening Schatting van onroerende goederen Na de akte Afdeling 5. Verklaringen van de cliënt Afdeling 6. Grenzen aan de zorgvuldigheidsplicht Afdeling 7. Rol van de notaris Hoofdstuk 6. Aansprakelijkheid van de notaris Afdeling 1. Algemeen Afdeling 2. Aard van de aansprakelijkheid (contractueel-buitencontractueel) Afdeling 3. Foutbegrip Afdeling 4. Schadebegrip Afdeling 5. Causaal verband... 40

6 Afdeling 6. Bewijslast Afdeling 7. Beding van preventieve verantwoordelijkheid Afdeling 8. Conclusie Hoofdstuk 7. Besluit Bibliografie... 46

7 Hoofdstuk 1. Inleiding 1. De tussenkomst van de notaris bij de ouderlijke boedelverdeling blijkt niet altijd van een leien dakje te lopen. Het is de verantwoordelijkheid van de notaris om de partijen bij te staan bij het verlijden van een authentieke akte, maar in de praktijk zijn notarissen eerder terughoudend wanneer het op een ouderlijke boedelverdeling aankomt. Zij zijn immers op de hoogte dat dergelijke akte bepaalde gevaren met zich meebrengt. 2. De ouderlijke boedelverdeling is een rechtshandeling waarbij een ascendent zijn of haar goederen geheel of gedeeltelijk onder zijn of haar afstammelingen verdeelt. Zij brengt als het ware een vervroegde verdeling, van goederen die in de nalatenschap zouden terechtkomen, met zich mee. Het voordeel hiervan is dat er kan afgeweken worden van de verdeling in natura, dewelke de regel vormt bij de verdeling van nalatenschappen. Dit zorgt immers voor de grondslag van talloze discussies tussen erfgenamen bij de verdeling van de nalatenschap na het overlijden van (één van de) ouders. Daarenboven laat de ouderlijke boedelverdeling toe de goederen te verdelen naargelang de noden van de familie. Op deze manier gaat zij ook de versnippering van het familievermogen tegen. De kinderen worden op deze manier in een feitelijke toestand geplaatst waartegen zij niet zo snel zullen opkomen, onder andere uit eerbied voor de wil van hun ouders. Er bestaan echter rechtsgronden dewelke de kinderen de mogelijkheid geven de ouderlijke boedelverdeling aan te vechten op haar geldigheid. In dat geval is de notaris een gemakkelijk slachtoffer. 3. Daarom is het belangrijk voor het notariaat dat er duidelijkheid is met betrekking tot de taak van de notaris bij het verlijden van een ouderlijke boedelverdeling. De centrale onderzoeksvraag van deze masterproef luidt derhalve: Wat is de draagwijdte van de informatie- en adviesplicht van de notaris bij het voorbereiden en verlijden van een authentieke akte betreffende een ouderlijke boedelverdeling onder levenden? Hierbij komen ook een aantal deelvragen aan bod: - Wat houdt de informatie-en adviesplicht in hoofde van de notaris in? - Wat is een ouderlijke boedelverdeling? - Welke juridische obstakels kunnen zich voordoen bij de ouderlijke boedelverdeling? - Is de verdelingsverrichting bij een ouderlijke boedelverdeling een translatieve of declaratieve rechtshandeling? 1

8 - Wat zijn de aandachtspunten voor de notaris inzake de ouderlijke boedelverdeling onder levenden bij het vervullen van zijn informatie- en adviesplicht op burgerrechtelijk vlak? - Wat zijn de aandachtspunten voor de notaris inzake de ouderlijke boedelverdeling onder levenden bij het vervullen van zijn informatie- en adviesplicht op fiscaal vlak? - Welke zijn de wettelijk verplichte administratieve opzoekingen van de notaris bij de ouderlijke boedelverdeling onder levenden? - In welke mate moet de notaris aanvullende administratieve opzoekingen doen ingevolge zijn advies- en informatieplicht? - Wanneer en op welke rechtsgrond riskeert de notaris aansprakelijk te worden gesteld bij tekortkoming in zijn informatie- en adviesplicht? 4. De masterproef zal zich, bij de analyse van de draagwijdte van de informatie- en adviesplicht, beperken tot de ouderlijke boedelverdeling onder levenden. Deze vorm wordt immers ook toegepast door de notaris in het becommentarieerd arrest, waardoor zij het ideale uitgangspunt vormt voor de analyse van de informatie- en adviesplicht in zijnen hoofde. Hierbij wordt ervan uitgegaan dat ook onroerende goederen (gelegen in het Vlaams Gewest), betrokken worden in de ouderlijke boedelverdeling. 5. In de eerste vier hoofdstukken bied ik de lezer een context aan, waardoor men de concrete informatie- en adviesplicht en mogelijke aansprakelijkheid bij de ouderlijke boedelverdeling beter zal kunnen plaatsen. Het eerste hoofdstuk bevat de inleiding. Hoofdstuk 2 gaat van start met een schets van de uitspraak van het Hof van Beroep in het geannoteerd arrest. Daarna volgt in hoofdstuk 3 een bondige omschrijving van de ouderlijke boedelverdeling en haar (eventuele) struikelblokken. Vervolgens bevat hoofdstuk 4 een korte uiteenzetting van de algemene plichten van de notaris bij zijn optreden als openbaar ambtenaar. Hierbij wordt voor de eerste maal een onderscheid gemaakt tussen zijn wettelijke plichten en de aanvullende zorgvuldigheidsplicht. 6. Hoofdstuk 5 bestaat vervolgens uit verschillende afdelingen dewelke de kern van deze masterproef vormen. Dit hoofdstuk bevat enerzijds een overzicht van de informatie- en adviesplicht van de notaris op burgerrechtelijk, fiscaalrechtelijk en administratierechtelijk vlak. Anderzijds komen ook de grenzen van deze informatie- en adviesplicht aan bod. De notaris is immers geen encyclopedie en het notariaat is geen exacte wetenschap. Tot slot bevat hoofdstuk 2

9 6 een analyse van de aard van de aansprakelijkheid die de notaris riskeert bij een tekortkoming in zijn optreden. 3

10 Hoofdstuk 2. Schets van het arrest 7. Op 12 november 2015 deed de elfde kamer van het Hof van Beroep te Gent uitspraak over de informatie- en adviesplicht en de hieruit voortvloeiende aansprakelijkheid van de notaris ingevolge de nietigverklaring van een ouderlijke boedelverdeling. 1 Deze boedelverdeling nam de vorm aan van een schenking onder levenden. 8. De notaris werd belast met de verdeling door een moeder tussen haar drie kinderen (hierna kind één, kind twee en kind drie). Een geschil ontstond met betrekking tot twee percelen (hierna perceel één en perceel twee), die verdeeld werden. De regeling in de ouderlijke boedelverdeling was als volgt. Voor perceel één werd een bijzondere regeling uitgewerkt, zodoende het gelijk te verdelen onder de drie kinderen gelet op haar bestemming als bouwgrond in woongebied. Perceel twee werd daarentegen, immers foutief, gekwalificeerd als bouwland, en toebedeeld aan kind drie. 9. Voor het bepalen van de stedenbouwkundige bestemming van de grond werd door de notaris voortgegaan op verklaringen van de partijen. Het inwinnen van stedenbouwkundige inlichtingen is voor dergelijke transactie immers niet wettelijk verplicht. De kwalificatie als bouwland zorgde er echter voor dat in de ouderlijke boedelverdeling aan dit perceel een veel lagere waarde werd toegeschreven, dan in werkelijkheid het geval was. 10. Deze foutieve schatting werd dan ook ontdekt, waardoor ingevolge de herschatting, volgens de staat ten tijde van de ouderlijke boedelverdeling en naar de waarde ten tijde van het overlijden van de moeder, een benadeling van meer dan één vierde aan het licht kwam. De nietigheid van de ouderlijke boedelverdeling op grond van artikel 1079 lid 1 Burgerlijk Wetboek was een feit. 11. Het Hof van Beroep oordeelde dat de notaris op het vlak van bijstand, onderzoek, informatieverschaffing en raadgeving op manifeste wijze is tekortgeschoten. Hij had namelijk moeten zien dat perceel twee, bouwgrond in woonzone was, met een veel hogere waarde dan deze door de partijen aangedragen. De notaris diende proactief te werk te gaan, daar hij duidelijk kennis had van de bedoeling van de moeder om de kinderen gelijk te behandelen. Aangezien de kwantitatieve gelijkheid de kern is van de ouderlijke boedelverdeling had de notaris, mede door het inwinnen van stedenbouwkundige verslagen, ook al waren zij voor het 1 Gent 12 november 2015, T.Not. 2016, afl. 1, 70. 4

11 verlijden van de notariële akte niet verplicht, de stedenbouwkundige bestemming van perceel twee moeten nagaan. 12. Kind één en twee hebben aldus schade geleden door niet rechtmatig te hebben kunnen beschikken over hun rechtmatig aandeel in de bij de ouderlijke boedelverdeling betrokken onroerende goederen. 5

12 Hoofdstuk 3. De ouderlijke boedelverdeling Afdeling 1. Omschrijving 13. De ouderlijke boedelverdeling is een rechtsfiguur waarbij een ascendent zijn of haar goederen geheel of gedeeltelijk onder zijn of haar afstammelingen verdeelt. 2 Deze rechtsfiguur is geregeld in de artikelen 1075 tot en met 1080 van het Burgerlijk Wetboek (hierna BW). 14. De ouderlijke boedelverdeling kan de gehele nalatenschap omvatten of een deel. De erin betrokken goederen vallen buiten de nalatenschap van de ouderlijke boedelverdeler. 3 Wat betreft de vorm kan deze rechtshandeling voltooid worden door middel van een schenking onder levenden, dan wel bij testament De ouderlijke boedelverdeling bij akte onder levenden moet gemaakt worden in de vormen die voorzien zijn voor de schenkingen. 5 Dit houdt in dat de rechtshandeling in een notariële akte dient vastgelegd te worden, dat deze rechtshandeling uitdrukkelijk dient aanvaard te worden door de begunstigde, dat een staat van schatting van de roerende goederen vereist is en dat in geval van onroerende goederen, deze akte dient overgeschreven te worden op het hypotheekkantoor. 6 Als gevolg van deze schenking verdwijnen de goederen dadelijk en onherroepelijk uit het vermogen van de boedelverdeler; zij komen onmiddellijk toe aan de begiftigde. Wat betreft de goederen die niet in de boedelverdeling waren begrepen, worden zij erfgenamen. Zij kunnen de nalatenschap nog steeds verwerpen, ook al hebben zij de schenking aanvaard. In dat geval worden de hen toebedeelde goederen ingevolge de ouderlijke boedelverdeling aangerekend op het beschikbaar deel. 16. Indien de ouderlijke boedelverdeling de vorm van een testament aanneemt, zullen eveneens de vormen, voorwaarden en regels voorgeschreven met betrekking tot het testament in acht moeten worden genomen. 7 Zo is het mogelijk om dit in een eigenhandig testament vast te leggen. De authentieke akte verdient echter nog steeds de voorkeur omwille van de 2 C. SLUYTS en N. VANDEBEEK, De ouderlijke boedelverdeling in X, Het onroerend goed in de praktijk, deel XVI.E, Mechelen, Kluwer, losbl., afl. 286, (507) Art BW. 4 Art BW. 5 Art BW. 6 Artt. 931 tot 942 en 948 BW. 7 Art BW. 6

13 onmiddellijke uitvoerbaarheid na het overlijden van de testator en de kennis van de notaris om het roerend goed op zijn waarde te schatten. 8 Daarenboven kan zij ook in een internationaal testament worden opgenomen. 9 Het nadeel van deze vorm is dat artikel 968 BW bepaalt dat geen testament door twee of meer personen in dezelfde akte kan worden gedaan. Hierdoor is het onmogelijk voor ouders om een gemene boedel te verdelen onder hun kinderen ongeacht hun afkomst. In tegenstelling tot de boedelverdeling bij schenking, is de testamentaire boedelverdeling herroepbaar. 10 Indien de boedelverdeling bepaalde goederen begrepen in zijn boedelverdeling zou vervreemden dan blijft de boedelverdeling in principe bestaan, behalve indien een kind hierdoor voor meer dan één vierde benadeeld zou worden of indien alle goederen toebedeeld aan één kind vervreemd zouden worden. 17. Aangezien het geannoteerd arrest betrekking heeft op de ouderlijke boedelverdeling onder levenden, zal deze vorm ook gebruikt worden als uitgangspunt in deze noot. Afdeling 2. Problemen die kunnen rijzen bij de ouderlijke boedelverdeling 18. Het Burgerlijk Wetboek bevat drie hypotheses waarin de ouderlijke boedelverdeling zijn geldigheid verliest. Een eerste grondslag vindt men terug in artikel 1078 BW. Dit artikel bepaalt dat de verdeling nietig is indien zij niet is gemaakt tussen alle kinderen die in leven zijn ten tijde van het overlijden van de boedelverdeler, en de afstammelingen van de vooroverleden kinderen. Hierbij moet ook rekening gehouden worden met de reeds verwekte kinderen. Artikel 1079 lid één BW biedt een tweede nietigheidsgrond, met name voor het geval een gerechtigde in de verdeling voor meer dan één vierde werd benadeeld. Dit is de nietigheidsgrond die in het geannoteerd arrest wordt ingeroepen, en werd ingewilligd. Deze bepaling vormt een aanhoudend gevaar voor de geldigheid van de boedelverdeling. Deze herschatting wordt namelijk gedaan volgens de staat ten tijde van de verdeling en de waarde ten tijde van het overlijden van de ouder-boedelverdeler C. SLUYTS en N. VANDEBEEK, De ouderlijke boedelverdeling in X, Het onroerend goed in de praktijk, deel XVI.E, Mechelen, Kluwer, losbl., afl. 286, (507) Wet van 2 feburari 1983 tot invoering van een testament in de internationale vorm en tot wijziging van een aantal bepalingen betreffende het testament, BS 11 oktober 1983, C. SLUYTS en N. VANDEBEEK, De ouderlijke boedelverdeling in X, Het onroerend goed in de praktijk, deel XVI.E, Mechelen, Kluwer, losbl., afl. 286, (507) Cass. 5 oktober 1944, JT 1944,

14 De derde en laatste grondslag uit het Burgerlijk Wetboek bevindt zich in het tweede lid van artikel 1079 BW en houdt een verbod van dubbele bevoordeling in waarbij een gerechtigde meer heeft verkregen dan de wet toelaat. Dit komt erop neer dat een ouder een kind bevoordeeld heeft met aanrekening op het beschikbaar deel, dat datzelfde kind ook betrokken is in de ouderlijke boedelverdeling alwaar het ook bevoordeeld wordt, en dat het beschikbaar deel is overschreden door deze twee bevoordelingen. 12 De sanctie voor de overtreding van deze bepaling vindt men niet in de wet terug, doch is de meerderheid van de rechtspraak van oordeel dat het niet om een nietigheid gaat, maar wel over een bijzondere soort inkorting Mogelijke remedies om bovenstaande nietigheidssancties te vermijden zijn: de dubbele akte, het strafbeding, de vooruitgifte van de eventuele meerwaarde en het beding van herschatting. 20. De notaris speelt met andere woorden een zeer belangrijke rol in de ouderlijke boedelverdeling. 14 Enerzijds zal hij de vormen, voorwaarden en regels voorgeschreven voor schenkingen of testamenten moeten naleven, anderzijds zal hij zijn cliënten moeten behoeden voor ondoordachte beschikkingen die in plaats van familievrede, tot familietwist zouden lijden. Afdeling 3. Kwalificatie 21. Om te bepalen welke formaliteiten vereist zijn bij het verlijden van de authentieke akte van boedelverdeling door de notaris is het cruciaal om te bepalen om welke soort akte het gaat. De ouderlijke boedelverdeling bij akte onder levenden combineert een schenking met een verdeling. 22. Aan de wettelijke formaliteiten vereist voor een schenking onder levenden zullen dus in ieder geval moeten worden voldaan. Wat betreft de verdeling is het noodzakelijk om vast te stellen of deze akte een declaratief, dan wel een translatief karakter heeft. De translatieve of overdragende werking houdt een overdracht van een bestaand recht in. Bvb: verkoop, ruil, schenking,... Een declaratief of aanwijzend karakter betekent dat elke deelgenoot alleen en onmiddellijk de goederen bekomt die in zijn kavel vallen, en waarbij ze nooit eigenaar zijn 12 M. AERTS, De ouderlijk boedelverdeling, Gent, Larcier, 2015, C. SLUYTS en N. VANDEBEEK, De ouderlijke boedelverdeling in X, Het onroerend goed in de praktijk, deel XVI.E, Mechelen, Kluwer, losbl., afl. 286, (507) G. BAERT, De ouderlijke boedelverdeling en de notarispraktijk, RW , (1911)

15 geweest van de goederen die in de kavels van de andere deelgenoten zijn gevallen. 15 De deelgenoten ontvangen dus onmiddellijk en rechtstreeks de goederen uit hun kavel, zonder ooit rechten te hebben gehad op goederen die de andere deelgenoten bekomen Ondanks het feit dat artikel 883 BW betrekking heeft op de erfrechtelijke onverdeeldheid, mag niet worden aangenomen dat de declaratieve werking enkel betrekking heeft op dit geval. De oorsprong van de onverdeeldheid is namelijk irrelevant. 17 Ook andere gelijkaardige akten kunnen een declaratief karakter hebben, namelijk wanneer ze hetzelfde doel hebben: een einde maken aan de onverdeeldheid. 18 Daarentegen heeft ook niet elke verdeling een declaratief karakter. Hier in algemene termen verder op ingaan zou het onderwerp van deze noot voorbijgaan Wat wel volgt is een beknopte analyse van deze theorie toegepast op de ouderlijke boedelverdeling. Om de declaratieve werking te hebben moet een verdeling enkele voorwaarden vervullen: het aantal deelgenoten moet afnemen, alle deelgenoten moeten tussen komen (door af te staan of door over te nemen) en enkel deelgenoten mogen tussenkomen. Aan de eerste voorwaarde is voldaan aangezien de gezamenlijke schenking volledig verdeeld zal worden tussen de afstammelingen waardoor zij geen deelgenoten meer zullen zijn en het aantal deelgenoten dus herleid zal worden tot nul. Het is niet toegestaan om goederen betrokken in de ouderlijke boedelverdeling in onverdeeldheid te houden. 20 Ook aan de tweede voorwaarde is in elk geval voldaan. Het is namelijk de kern van de ouderlijke boedelverdeling dat zij wordt gemaakt tussen alle kinderen. 21 Alle deelgenoten zullen aanwezig zijn bij de notaris wanneer de ouderlijke boedelverdeling wordt verleden, waaruit noodzakelijkerwijze ook volgt dat alle deelgenoten zullen aanwezig zijn bij de verdeling. De derde en laatste voorwaarde zal ook in elk geval voldaan zijn. De wet verleent namelijk enkel aan de kinderen (of de afstammelingen in geval van vooroverlijden) het recht 15 H. DE PAGE en R. DEKKERS, Traité élémentaire de droit civil belge, deel IX, Brussel, Bruylant, 1946, nr. 1373, Art. 883 BW. 17 G. VANDENBERGHE, Onderscheid tussen overeenkomsten gelijkgesteld met verdeling of verkoop, Not.Fisc.M. 1992, (215) H. DE PAGE en R. DEKKERS, Traité élémentaire de droit civil belge, deel IX, Brussel, Bruylant, 1946, nr. 1407, Voor een uitgebreide uiteenzetting kan verwezen worden naar G. VANDENBERGHE, Onderscheid tussen overeenkomsten gelijkgesteld met verdeling of verkoop, Not.Fisc M. 1992, Brussel 22 februari 2010, T.Not. 2010, Art BW. 9

16 om deelgenoot te worden, want enkel zij zijn de vermoedelijke erfgenamen of erfgerechtigden Ingevolge de ouderlijke boedelverdeling verkrijgen de afstammelingen de goederen uit hun kavel rechtstreeks. De toepassing van artikel 883 BW veronderstelt een voorafgaande onverdeeldheid, waarvan gesteld kan worden dat ze niet aanwezig is bij de ouderlijke boedelverdeling omdat iedere deelgenoot net zijn kavel rechtstreeks verkrijgt van de ouderboedelverdeler. 23 Deze stelling kan niet worden bijgetreden. De wet zegt zelf dat er bij de ouderlijke boedelverdeling een verdeling is. Deze verdeling impliceert dus ook het bestaan van een onverdeeldheid, want het is onmogelijk om te verdelen zonder onverdeeldheid. De onverdeeldheid is een fictieve toestand die louter een moment zal bestaan, aangezien de schenking en verdeling in dezelfde akte plaatsvinden. 26. De ouderlijke boedelverdeling zorgt er aldus voor dat de kinderen de goederen gezamenlijk geschonken krijgen, waarna ze door de ouders onder de kinderen verdeeld worden. Deze verdeling valt, wegens haar dadelijk en onherroepelijk karakter, onder het toepassingsgebied van artikel 883 BW Vaak voorkomend bij een ouderlijke boedelverdeling is dat één of meerdere descendenten een opleg betalen. Deze opleg op zich heeft geen declaratieve werking, het is een overdragende verrichting in een declaratieve rechtshandeling. 25 Dit heeft echter geen gevolg voor het declaratief karakter van de verdeling. Ze geldt namelijk onveranderlijk voor het geheel van de verdeelde goederen. 28. Het declaratief karakter is niet van openbare orde. 26 De partijen kunnen afstand doen van de bescherming die de declaratieve werking hun biedt. In de komende hoofdstukken zal er echter worden van uitgegaan dat partijen dit niet doen. 29. Opgelet, het is niet omdat de ouderlijke boedelverdeling voor artikel 883 BW wordt gelijkgesteld met een verdeling, dat dit ook bij andere rechtsregels het geval is. De ouderlijke 22 Art BW; G. BAERT, Ouderlijke boedelverdeling, Gent, Story-Scientia, 1974, nr. 132, G. BAERT, Ouderlijke boedelverdeling, Gent, Story-Scientia, 1974, nr. 650, G. BAERT, Ouderlijke boedelverdeling, Gent, Story-Scientia, 1974, nr. 649, G. VANDENBERGHE, Onderscheid tussen overeenkomsten gelijkgesteld met verdeling of verkoop, Not.Fisc.M. 1992, (215) G. VANDENBERGHE, Onderscheid tussen overeenkomsten gelijkgesteld met verdeling of verkoop, Not.Fisc.M. 1992, (215)

17 boedelverdeling geeft, ondanks haar benaming, geen aanleiding tot de heffing van het verdelingsrecht. De afstammelingen verkrijgen de in hun kavel begrepen goederen rechtstreeks van de ouder-boedelverdeler, waardoor er tussen hen geen toestand van onverdeeldheid bestaat Samengevat kan aldus gesteld worden dat we te maken hebben met een eigendomsoverdragende verrichting, de schenking, en een eigendomsaanwijzende verrichting, de verdeling. De notaris zal aldus de voorafgaande formaliteiten met betrekking tot beide verrichtingen moeten voldoen. 27 A. VERBEKE, F. BUYSSENS, H. DERYKE, Boek 2: Vermogensplanning met Effect bij Leven: Schenking in Handboek estate planning. Algemeen deel 2, Gent, Larcier, 2009,

18 Hoofdstuk 4. Plichten van de notaris 31. De plichten van de notaris bij het verlijden van een authentieke akte kunnen grof gesteld in twee groepen worden verdeeld. Enerzijds is de notaris gehouden tot een aantal wettelijke verplichtingen. Anderzijds wordt, ook buiten deze wettelijke voorschriften, een bepaald gedrag van de notaris verwacht, dewelke voortvloeit uit de zorgvuldigheidsplicht. Afdeling 1. Wettelijke voorschriften 32. Een groot deel van de wettelijke voorschriften vloeien voort uit de Organieke Wet Notariaat 28. Zo is de notaris onder andere gehouden akten te authentificeren, deze in bewaring te houden, grossen en uitgiften af te geven 29 en om zijn ambt te verlenen wanneer daarom verzocht wordt Daarnaast leggen talrijke wetten aan de notaris vormen, opzoekingen, formaliteiten en procedures op. Zo is bijvoorbeeld een authentieke akte vereist voor de schenking van een onroerend goed, moet de notaris de hypotheekstaat controleren voorafgaand aan de overdracht van een onroerend goed en moet hij de akte zo spoedig mogelijk laten overschrijven op het hypotheekkantoor. 34. Dergelijke wettelijke voorschriften dewelke op algemene wijze aan de notaris zijn opgelegd zullen in deze masterproef niet verder aan bod komen. Daarentegen ligt de focus op de verplichtingen in hoofde van de notaris die specifiek zijn voor de ouderlijke boedelverdeling en meer in het bijzonder op de verplichtingen die hij in dit kader heeft op basis van de zorgvuldigheidsnorm. Afdeling 2. Zorgvuldigheidsplicht 35. Bij het verlijden van authentieke akten treedt de notaris op als openbaar ambtenaar in uitvoering van zijn wettelijke opdracht en van zijn plicht tot ambtsverlening. Hierbij heeft de notaris een informatie- en adviesplicht, dewelke haar wettelijke grondslag vindt in artikel 9 1, lid 3 Organieke Wet Notariaat: 28 Wet van 25 ventôse jaar XI op het notarisambt, BS 16 maart 1803 (hierna Organieke Wet Notariaat). 29 Art. 1 Organieke Wet Notariaat. 30 Art. 3 Organieke Wet Notariaat. 12

19 De notaris licht elke partij altijd volledig in over de rechten, verplichtingen en lasten die voortvloeien uit de rechtshandelingen waarbij zij betrokken is en geeft aan alle partijen op onpartijdige wijze raad. 36. De aansprakelijkheid die de notaris in geval van tekortkoming bij de uitvoering van deze taken riskeert, is de buitencontractuele aansprakelijkheid. 31 De buitencontractuele aansprakelijkheid wordt op haar beurt beoordeeld op basis van de zorgvuldigheidsnorm, ergo de titel van deze afdeling. Deze zorgvuldigheidsplicht houdt in dat de notaris zich moet gedragen zoals een normaal en zorgvuldig notaris in dezelfde omstandigheden dit zou doen De informatie- en adviesplicht, dewelke geconcretiseerd wordt door de zorgvuldigheidsplicht kan op haar beurt onderverdeeld worden in de raadgevingsplicht, de informatieplicht, het vervullen van formaliteiten na de akte en de opzoekings- en onderzoeksplicht. 1. Raadgevingsplicht 38. De raadgevingsplicht, houdt in dat de notaris in bepaalde gevallen aan de cliënten moet aanraden andere rechtshandelingen te stellen, of om een toestand anders te benaderen. Hieruit volgt dat het gedrag van de notaris verschilt naargelang de concrete onwetendheid van de partijen Op grond van de raadgevingsplicht zal de notaris de wensen en bedoelingen van de cliënt(en) dienen te achterhalen om hen vervolgens optimaal in te lichten over de diverse mogelijkheden die openstaan. 34 Indien de notaris dit zorgvuldig heeft gedaan zal hij een duidelijke, nauwkeurige en volledige akte kunnen opstellen die voldoet aan de vereisten inzake wettelijkheid, geldigheid en doelmatigheid In geval van tegenstrijdige belangen neemt de raadgevingsplicht de vorm aan van een bijstandsverplichting. Overeenkomstig artikel 9 1, lid 2 Organieke Wet Notariaat dient de notaris uitdrukkelijk de aandacht van de partijen op de situatie te vestigen. 31 Infra 38, nr. 126 e.v. 32 Zie bv.: Brussel 13 maart 2000, T.Not. 2000, 532; Brussel 9 september 2004, RJI 2005, afl. 1, 42; Antwerpen, 6 maart 2006, T.Not. 2007, 602; Brussel 4 juni 2007, Rev.not.b. 2007, Brussel 13 oktober 2004, Rev.not.b. 2005, afl. 2985, F. BUYSSENS, De beroepsaansprakelijkheid van de notaris en de draagwijdte van zijn informatieplicht (noot onder Brussel 16 december 2008), T.Fam. 2012, (75) T. VAN SINAY, Notaris, in X, Het onroerend goed in de praktijk, deel IV.K., Mechelen, Kluwer, losbl., afl. 157,

20 Wanneer een notaris tegenstrijdige belangen of de aanwezigheid van onevenwichtige bedingen vaststelt, vestigt hij hierop de aandacht van de partijen en deelt hen mee dat elke partij de vrije keuze heeft om een andere notaris aan te wijzen of zich te laten bijstaan door een raadsman. De notaris maakt hiervan melding in de notariële akte. 2. Informatieplicht 41. De informatieplicht daarentegen houdt in dat de notaris de cliënten moet inlichten over de betekenis van de draagwijdte van de rechtshandeling(en) en over de gevolgen die zij zal hebben. Hierbij dient hij rekening te houden met de bedoelingen en overeenkomsten tussen de partijen. Deze voorlichtingsplicht houdt ook een waarschuwingsplicht in, zo zal de notaris de aandacht van de partijen moeten vestigen op mogelijke schadelijke gevolgen van een rechtshandeling Vervullen van formaliteiten na de akte 42. Doorgaans zal de notaris na de akte formaliteiten vervullen die theoretisch gezien door de partijen dienen te worden uitgevoerd, maar die hij op zich neemt in het kader van zijn hoedanigheid als raadsman. 37 Voorbeelden hiervan zijn: het betalen van de bevoorrechte en hypothecaire schulden, het aanbieden van de akte ter overschrijving, kennisgevingen aan administratieve diensten enz. 4. Opzoekings- en onderzoeksplicht 43. Het laatste, maar zeker niet het minst belangrijke onderdeel is de opzoekings- en onderzoeksplicht. De notaris kan maar adequaat raad geven, indien hij ook de vereiste opzoekingen gedaan heeft. Daarenboven zijn opzoekingen onontbeerlijk voor het rechtsgeldig opstellen van een authentieke akte. 38 Hierbij spreekt men vaak van de actieve authentificatie. 39 Dit houdt in dat de notaris zich, bij het vervullen van zijn wettelijke taak, niet beperkt tot het verlenen van authentieke bewijskracht. 40 Het wordt met andere woorden van de notaris 36 T. VAN SINAY, Notaris, in X, Het onroerend goed in de praktijk, deel IV.K., Mechelen, Kluwer, losbl., afl. 157, T. VAN SINAY, Notaris, in X, Het onroerend goed in de praktijk, deel IV.K., Mechelen, Kluwer, losbl., afl. 157, J. RENS, Notaris in X, Het onroerend goed in de praktijk, deel III.H., Mechelen, Kluwer, losbl M. COECKELBERGHS, De notariële onderzoeksplicht (noot onder Rb. Leuven 16 maart 2006) Not.Fisc.M. 2007, afl. 10, (312) T. VAN SINAY, Notaris, in X, Het onroerend goed in de praktijk, deel IV.K., Mechelen, Kluwer, losbl., afl. 157,

21 verwacht dat hij zijn vak kent en zijn kennis ter beschikking stelt van zijn cliënteel. Op grond van zijn kennis en ervaring in de materie zal van de notaris verwacht worden dat hij bijkomende opzoekingen of verificaties uitvoert opdat hij op een volwaardige wijze raad kan geven. 44. Bij deze opzoekingsplicht moeten twee gevallen onderscheiden worden. Indien de opzoekingsplicht voortvloeit uit de wet, dan maakt het louter niet eerbiedigen ervan een fout uit. Indien de opzoekingsplicht daarentegen voortvloeit uit de plicht tot raadgeving zelf, dan is er slechts sprake van een fout als het verrichten van de opzoeking onontbeerlijk is voor het verstrekken van de nodige raad. 41 Deze laatste overweging is van het grootste belang voor de verdere analyse van de advies- en informatieplicht van de notaris bij de ouderlijke boedelverdeling. 41 T. VAN SINAY, Notaris, in X, Het onroerend goed in de praktijk, deel IV.K., Mechelen, Kluwer, losbl., afl. 157,

22 Hoofdstuk 5. ouderlijke boedelverdeling De informatie- en adviesplicht van de notaris bij de Afdeling 1. Inleiding 45. De notaris die optreedt voor zijn cliënten voor het verlijden van een ouderlijke boedelverdeling zal op verschillende vlakken moeten voldoen aan zijn informatie- en adviesplicht. In dit hoofdstuk geef ik een beeld van de verplichtingen die nuttig kunnen zijn voor de notaris, zonder het oogmerk om op elk vlak volledig in detail te treden. Deze opsomming is dus niet exhaustief, maar geeft daarentegen wel een duidelijke schets van de draagwijdte van de taak van de notaris. Afdeling 2. De informatie- en adviesplicht op burgerrechtelijk vlak 46. De cliënten die bij de notaris komen voor een ouderlijke boedelverdeling onder levenden zal hij eerst en vooral moeten inlichten over de betekenis van rechtshandeling in kwestie, de betrokken partijen, de te betrekken goederen en de gevolgen ervan bij later overlijden van de ascendent(en). 1. Vormen 47. Er bestaan verschillende soorten ouderlijke boedelverdelingen. De gewone ouderlijke boedelverdeling houdt in dat een ouder zijn of haar goederen geheel of gedeeltelijk onder zijn of haar afstammelingen verdeelt. 42 Daarnaast bestaat ook de conjunctieve ouderlijke boedelverdeling. 43 Dit is de boedelverdeling waarmee echtgenoten zowel hun eigen goederen, als hun gemeenschappelijke goederen verdelen. Tot slot is ook een cumulatieve ouderlijke boedelverdeling mogelijk. Dit is de verdeling door de langstlevende echtgenoot waarbij hij/zij in één akte zijn/haar goederen en de goederen die afhangen van de nalatenschap van de vooroverleden echtgenoot verdeelt. De laatste twee vormen zijn louter bij de ouderlijke boedelverdeling onder levenden mogelijk. 42 C. SLUYTS en N. VANDEBEEK, De ouderlijke boedelverdeling in X, Het onroerend goed in de praktijk, deel XVI.E, Mechelen, Kluwer, losbl., afl. 286, (507) C. DECLERCK, J. DU MONGH, W. PINTENS en K. VANWINCKELEN, Familiaal Vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010,

23 2. Ratio legis 48. Het nut van de ouderlijke boedelverdeling voor de cliënt bestaat er enerzijds in dat zij kunnen afwijken van de verdeling in natura dewelke de grondslag vormt van talloze discussies tussen erfgenamen bij de verdeling van de nalatenschap na het overlijden van (één van de) ouders. 44 Anderzijds laat deze rechtshandeling de ascendenten toe de goederen te verdelen rekening houdend met de noden van de familieleden en laat het toe de versnippering van het familievermogen tegen te gaan. 45 Daarentegen hoort de notaris de partijen ook te waarschuwen voor de mogelijkheden tot aanvechting Geldigheidsvereisten 49. Bij de ouderlijke boedelverdeling onder levenden worden goederen van de ascendent(en) verdeeld tussen de kinderen, of de kleinkinderen in geval van vooroverlijden van een kind die zelf afstammelingen heeft nagelaten. 47 Ook de reeds verwekte kinderen moeten in de ouderlijke boedelverdeling worden begrepen. In bepaalde gevallen kunnen ook derden betrokken worden in de ouderlijke boedelverdeling. 48 Zo wordt tegenwoordig aanvaard dat de langstlevende echtgenoot deelgenoot kan worden in de ouderlijke boedelverdeling. Daarnaast kunnen ook algemene legatarissen of contractueel erfgerechtigden en legatarissen of contractueel erfgerechtigden onder algemene titel deelgenoot worden. Indien een kavel wordt toegekend aan een derde die geen deelgenoot kan worden, dan wordt doorgaans aangenomen dat de ascendentenverdeling blijft bestaan tussen de wettelijk toegestane deelgenoten, en dat de kavel bestemd voor de niet wettelijke toegestane deelgenoot gekwalificeerd wordt als een 44 C. DECLERCK, J. DU MONGH, W. PINTENS en K. VANWINCKELEN, Familiaal Vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 1190; C. SLUYTS en N. VANDEBEEK, De ouderlijke boedelverdeling in X, Het onroerend goed in de praktijk, deel XVI.E, Mechelen, Kluwer, losbl., afl. 286, (507) 508; B. VERDICKT, Commentaar bij artikel 1075 BW in OEST, 28 april 2011, afl. 40, (103) C. DECLERCK, J. DU MONGH, W. PINTENS en K. VANWINCKELEN, Familiaal Vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 1190; C. SLUYTS en N. VANDEBEEK, De ouderlijke boedelverdeling in X, Het onroerend goed in de praktijk, deel XVI.E, Mechelen, Kluwer, losbl., afl. 286, (507) 508; B. VERDICKT, Commentaar bij artikel 1075 BW in OEST, 28 april 2011, afl. 40, (103) Supra 7, nr. 18 e.v. 47 C. DECLERCK, J. DU MONGH, W. PINTENS en K. VANWINCKELEN, Familiaal Vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 1190; C. SLUYTS en N. VANDEBEEK, De ouderlijke boedelverdeling in X, Het onroerend goed in de praktijk, deel XVI.E, Mechelen, Kluwer, losbl., afl. 286, (507) C. DECLERCK, J. DU MONGH, W. PINTENS en K. VANWINCKELEN, Familiaal Vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 1191; B. VERDICKT, Commentaar bij artikel 1075 BW in OEST, 28 april 2011, afl. 40, (103)

24 schenking buiten deel. Aangezien een schenking een overeenkomst is, moeten de begunstigden de ouderlijke boedelverdeling bij schenking uitdrukkelijk aanvaarden De ascendenten kunnen alle tegenwoordige goederen onderwerpen aan de ouderlijke boedelverdeling onder levenden. 50 Het is echter niet verplicht om alle goederen te betrekken in de ouderlijke boedelverdeling. De goederen die niet betrokken worden in de ouderlijke boedelverdeling worden verdeeld overeenkomstig het wettelijk erfrecht. 51 In geval van een conjunctieve verdeling kunnen de ouders ook hun gemeenschappelijke goederen betrekken en bij een cumulatieve ouderlijke boedelverdeling kunnen ook goederen van de vooroverleden echtgenoot verdeeld worden. Indien roerende goederen betrokken worden in de ouderlijke boedelverdeling hoort de staat van schatting aan de minuut te worden gehecht Schenkingen als voorschot op erfdeel die de ascendent reeds heeft verricht ten voordele van een deelgenoot in de ouderlijke boedelverdeling kunnen ook, mits toestemming van de begunstigde, opgenomen worden in de ouderlijke boedelverdeling. 53 Schenkingen buiten deel zijn daarentegen definitief uit het vermogen van de schenker verdwenen en kunnen geen deel uitmaken van de ouderlijke boedelverdeling. 4. Implicaties bij latere verdeling van de nalatenschap 52. De ouderlijke boedelverdeling onder levenden heeft als gevolg dat de goederen betrokken in de ouderlijke boedelverdeling dadelijk en onherroepelijk uit het vermogen van de ouder-boedelverdeler verdwenen zijn. 54 Deze goederen vallen aldus niet meer in de nalatenschap waardoor de regels van de verdeling en reserve hierop niet van toepassing zijn. 55 Het is echter wel mogelijk dat de betrokken goederen bij de fictieve massa worden gevoegd om na te gaan of de ouder-boedelverdeler het beschikbaar deel niet overschreden heeft met andere giften M. AERTS, De ouderlijk boedelverdeling, Gent, Larcier, 2015, 13; C. SLUYTS en N. VANDEBEEK, De ouderlijke boedelverdeling in X, Het onroerend goed in de praktijk, deel XVI.E, Mechelen, Kluwer, losbl., afl. 286, (507) Art. 1076, lid 2 BW. 51 Art BW. 52 Art. 948 BW. 53 G. BAERT, Ouderlijke boedelverdeling, Gent, Story-Scientia, 1974, 86-87; C. DECLERCK, J. DU MONGH, W. PINTENS en K. VANWINCKELEN, Familiaal Vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, Art j 894 BW. 55 C. DECLERCK, J. DU MONGH, W. PINTENS en K. VANWINCKELEN, Familiaal Vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, Art. 922 BW. 18

25 53. De goederen die geen deel uitmaken van de ouderlijke boedelverdeling worden bij overlijden verdeeld overeenkomstig de wet. 57 Het kind-deelgenoot behoudt hierbij wel de vrijheid om de erfenis al dan niet te aanvaarden. Indien een afstammeling de nalatenschap verwerpt, dan behoudt hij als begiftigde de goederen die hem werden toebedeeld indien het beschikbaar deel niet werd overschreden Indien er een langstlevende echtgenoot is, dan behoudt deze het recht van vruchtgebruik. 59 Zoals hoger vermeld worden de goederen betrokken in de ouderlijke boedelverdeling bij de fictieve massa gevoegd, waardoor zij aldus in rekening wordt genomen voor de berekening van de abstracte reserve van de langstlevende. 60 De langstlevende heeft recht op het vruchtgebruik op de helft van de nalatenschap. 61 De ouderlijke boedelverdeling kan dit niet voorkomen. 5. Aanvullende bedingen 55. Zoals reeds hoger beschreven bestaat het risico dat de ouderlijke boedelverdeling wordt aangevochten bij het overlijden van de ouderlijke boedelverdeler. Om tegemoet te komen aan de wens van de cliënt met betrekking tot de rechtszekerheid kan de notaris enkele bedingen inlassen in de ouderlijke boedelverdeling. 56. Een eerste mogelijkheid betreft het inlassen van een privatief beding of strafbeding. Hierdoor wordt het beschikbaar deel van het kind dat de ouderlijke boedelverdeling aanvecht ontnomen, om het te laten toekomen bij vooruitgifte aan de kinderen die de ouderlijke boedelverdeling niet aanvechten. 62 Op die manier worden de kinderen ontmoedigd om de ouderlijke boedelverdeling aan te vechten. Er is echter discussie of, en in welke gevallen, dergelijk beding toegelaten is, daar het zou gaan om een verboden erfovereenkomst of een schenking van toekomstige goederen Art BW. 58 C. SLUYTS en N. VANDEBEEK, De ouderlijke boedelverdeling in X, Het onroerend goed in de praktijk, deel XVI.E, Mechelen, Kluwer, losbl., afl. 286, (507) Art. 745bis 1 BW. 60 C. DECLERCK, J. DU MONGH, W. PINTENS en K. VANWINCKELEN, Familiaal Vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, G. BAERT, Des successions déférées au conjoint survivant et des partages d ascendants, Rev.not.b. 1983, (166) M. AERTS, De ouderlijk boedelverdeling, Gent, Larcier, 2015, G. BAERT, Ouderlijke boedelverdeling, Gent, Story-Scientia, 1974, ; C. DECLERCK, J. DU MONGH, W. PINTENS en K. VANWINCKELEN, Familiaal Vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 1202; C. SLUYTS en N. VANDEBEEK, De ouderlijke boedelverdeling in X, Het onroerend goed in de praktijk, deel XVI.E, Mechelen, Kluwer, losbl., afl. 286, (507)

26 57. Vervolgens is het ook mogelijk om een beding van vooruitgifte van het waardeverschil in te lassen. De beoordeling van de benadeling met betrekking tot de nietigheidsgrond uit artikel 1079 lid één BW gebeurt volgens de staat ten tijde van de verdeling en de waarde ten tijde van het overlijden van de ouder-boedelverdeler. 64 Aangezien er lange tijd kan voorbijgaan tussen het opstellen van de ouderlijke boedelverdeling en het overlijden van de ouder-boedelverdeler is het niet ondenkbaar dat er zich serieuze waardeschommelingen hebben voorgedaan met betrekking tot de goederen die verdeeld worden. Indien die benadeling meer dan één vierde bedraagt, kan de nietigverklaring gevorderd worden. Een beding van vooruitgifte van het waardeverschil zorgt ervoor dat een eventueel waardeverschil tussen de kavels buiten erfdeel wordt geschonken of gelegateerd aan de kinderen die meer ontvingen dan het benadeelde kind. 65 Aandachtspunt hierbij is dat het beschikbaar deel niet overschreden mag worden, indien dit wel het geval is dan zou het benadeelde kind de gemeenrechtelijke vordering tot inkorting kunnen inroepen. 58. Een laatste mogelijke clausule die voor rechtszekerheid kan zorgen is dat, als de goederen worden herschat bij het overlijden van de ouder-boedelverdeler, het waardeverschil gecompenseerd wordt door middel van een oplegsom. 66 De geldigheid van dit beding in een ouderlijke boedelverdeling onder levenden wordt echter opnieuw betwist gezien het verbod van erfovereenkomsten De dubbele akte 59. In bepaalde gevallen kan het zijn dat de ouderlijke boedelverdeling niet voldoet aan de wensen van de cliënt met betrekking tot het risico van nietigverklaring na het overlijden. In dat geval kan de notaris de techniek van de dubbele akte voorstellen. 60. Zoals de naam reeds laat uitblijken wordt de ouderlijke boedelverdeling in twee akten opgedeeld. Eerst schenkt de ascendent de goederen in zijn geheel aan de kinderen met vrijstelling van inbreng in natura. 68 Deze kinderen verdelen dan de goederen onder zich in een daarvan te onderscheiden akte. 64 Cass. 5 oktober 1944, J.T. 1944, M. AERTS, De ouderlijk boedelverdeling, Gent, Larcier, 2015, 15; BAERT, G., Ouderlijke boedelverdeling, Gent, Story-Scientia, 1974, M. AERTS, De ouderlijk boedelverdeling, Gent, Larcier, 2015, G. BAERT, Ouderlijke boedelverdeling, Gent, Story-Scientia, 1974, 373; C. DECLERCK, J. DU MONGH, W. PINTENS en K. VANWINCKELEN, Familiaal Vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, G. BAERT, Ouderlijke boedelverdeling, Gent, Story-Scientia, 1974,

27 61. Indien echter blijkt dat dit proces een verdoken ouderlijke boedelverdeling is, namelijk wanneer het de ouder is die de verdeling bepaalt, dan dringt de herkwalificatie zich op. 69 De notaris dient aldus te vermijden dat de ouder tussenkomt in de verdelingsakte, alsook mag hun betrokkenheid op geen enkele wijze tot uiting komen. 70 Wanneer het daarentegen duidelijk is dat het gaat om twee zelfstandige verrichtingen, dan zijn de nietigheidsgronden van de ouderlijke boedelverdeling logischerwijs niet van toepassing. Alsook is de vordering tot inkorting uitgesloten. 71 Het nadeel van dit procedé zijn de kosten ervan. Indien er onroerende goederen betrokken zijn zal de notaris twee akten moeten verlijden. Daarnaast zal het schenkrecht op de eerste akte van toepassing zijn, en het verdeelrecht op de tweede. Afdeling 3. De informatie- en adviesplicht op fiscaalrechtelijk vlak 62. Nadat de notaris de burgerrechtelijke mogelijkheden van de ouderlijke boedelverdeling aan de cliënten heeft uiteengezet, zal hij hen ook moeten inlichten over de fiscale gevolgen van deze rechtshandeling. De ouderlijke boedelverdeling onder levenden is onderworpen aan het schenkingsrecht. Zij is niet onderworpen aan het verdeelrecht aangezien de verdeling tussen de begiftigden niet voortvloeit uit een tussen hen werkelijk bestaande onverdeeldheid Deze schenkrechten worden geheven op de waarde van de goederen betrokken in de ouderlijke boedelverdeling. 73 Zij zullen verdeeld worden tussen de deelgenoten op basis van de samenstelling en de waarde van hun kavel. 64. Volgens Vlabel komen de fiscale principes bij de ouderlijke boedelverdeling kortom op het volgende neer: 74 Bij de gewone ouderlijke boedelverdeling door één ouder is de belastbare grondslag voor elke deelgenoot de bruto-waarde van zijn kavel. Voor de schenking in rechte lijn van roerende goederen bedraagt het tarief 3%. 75 Wat betreft de onroerende goederen zijn in de 69 G. BAERT, Ouderlijke boedelverdeling, Gent, Story-Scientia, 1974, C. DECLERCK, J. DU MONGH, W. PINTENS en K. VANWINCKELEN, Familiaal Vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, C. DECLERCK, J. DU MONGH, W. PINTENS en K. VANWINCKELEN, Familiaal Vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, A. VERBEKE, F. BUYSSENS, H. DERYKE, Boek 2: Vermogensplanning met Effect bij Leven: Schenking in Handboek estate planning. Algemeen deel 2, Gent, Larcier, 2009, Art VCF; A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYKE, H. (eds.), Vermogensplanning met Effect bij Leven: Schenking in X, Handboek Estate Planning. Algemeen deel 2, Gent, Larcier, 2009, Standpunt Vlabel nr dd : 75 Art VCF. 21

28 rechte lijn progressieve tarieven van toepassing. 76 Er wordt geen rekening gehouden met lasten die in het voordeel van de ouder-boedelverdeler bedongen zijn. Indien een oplegsom bedongen is in het voordeel van een deelgenoot, dan zal deze in zijnen hoofde belast worden en afgetrokken van het aandeel van de tot betaling gehouden deelgenoot. 77 Indien zowel roerende als onroerende goederen betrokken worden in de ouderlijke boedelverdeling, dan zal de last proportioneel omgeslagen worden over het roerende, respectievelijk onroerende aandeel. Bij de conjunctieve ouderlijke boedelverdeling wordt geen onderscheid gemaakt naargelang de afkomst van de goederen. De kavel van elke deelgenoot wordt vermoed voor gelijke delen te bestaan uit goederen ontvangen van elk van beide ouders-boedelverdelers. De deelgenoten zullen elk voor hun kavel belast worden eventueel rekening houdend met een oplegsom. Afdeling 4. zorgvuldigheidsnorm De wettelijke informatie- en adviesplicht aangevuld door de 1. Algemeen 65. Zoals eerder beschreven heeft de notaris voor het verlijden van een authentieke akte zowel wettelijke verplichtingen als verplichtingen op grond van de zorgvuldigheidsnorm. 66. De wettelijke formaliteiten waaraan de notaris voor het verlijden van de authentieke akte moet voldoen zijn afhankelijk van de aard van de akte. In afdeling 3 van hoofdstuk 4 werd uiteengezet dat de ouderlijke boedelverdeling een combinatie van een schenking een declaratieve verdeling is. Op basis van deze vaststelling zal de notaris moeten voldoen aan volgende wettelijk verplichte opzoekingen: de fiscale en sociale notificaties 78, postinterventiedossier 79, uittreksel kadastraal percelenplan en kadastrale legger 80, hypothecair getuigschrift 81, inlichtingen syndicus 82 en bodemattest Art VCF. 77 Art VCF. 78 Art e.v. VCF. 79 Art. 48 Koninklijk Besluit van 25 januari 2001 betreffende de tijdelijke of mobiele bouwplaatsen. 80 Art. 141 Hypotheekwet. 81 Art. 127 Hypotheekwet. 82 Art , 1-2 BW. 83 Art 101 decreet van 27 oktober 2006 betreffende de bodemsanering en de bodembescherming. 22