Overgang van onderneming: de aandachtspunten voor de loonheffingen. M.M.N. Douven

Transcriptie

1 Overgang van onderneming: de aandachtspunten voor de loonheffingen M.M.N. Douven

2 Bij het overnemen van een bedrijf is er een aantal zaken om rekening mee te houden. Hierbij gaat het in hoofdzaak om de financiële, bedrijfskundige, fiscale en juridische aspecten. Deze aandachtspunten gelden in geval van een overname van of fusie met een derde partij, maar ook bij een herstructurering binnen het eigen concern. In dit artikel komen verschillende van de aandachtspunten van de loonheffingen aan de orde. 1. Nieuwe dienstbetrekking a. Administratieve verplichtingen Wanneer een bedrijf een nieuwe werknemer aanneemt, zijn er twee belangrijke administratieve verplichtingen voor de loonheffingen waar een inhoudingsplichtige aan dient te voldoen: 1. Het verkrijgen en bewaren van gegevens van de werknemer, zoals naam, adres, woonplaats en Burgerservicenummer. 2 Dit kan middels het 'Model opgaaf gegevens voor de loonheffingen' van de Belastingdienst, maar dat hoeft niet. 2. Het vaststellen van de identiteit van de werknemer en deze opnemen in de loonadministratie aan de hand van een geldig identificatiebewijs. 3 De nieuwe werkgever dient zelf een kopie te maken en het is volgens de Wet op de loonbelasting 1964 niet voldoende om een kopie op te vragen en deze te bewaren. De werkgever moet namelijk de identificatie zelf vaststellen. Deze verplichtingen spelen niet alleen wanneer je een nieuwe werknemer in dienst neemt, maar ook wanneer bestaande werknemers overgaan van de ene juridische entiteit naar de andere juridische entiteit. De overgang van werknemers naar een andere juridische entiteit komt vaak voor bij een overname, fusie of herstructurering. De dienstbetrekking van de werknemer bij de ene maatschappij eindigt en de dienstbetrekking bij de andere maatschappij begint. De nieuwe inhoudingsplichtige moet de werknemer behandelen als een nieuwe werknemer en daarbij alle geldende administratie voorwaarden en verplichtingen in acht nemen. Indien er niet wordt voldaan aan deze administratieve verplichtingen is het gevolg niet alleen dat onjuiste aangiften worden gedaan maar ook dat de inspecteur (bij een controle) een belastingheffing van 52% over het volledige loon van de werknemers toepast, in plaats van de toepassing van de progressieve belastingtarieven. Dit staat bekend als het anoniementarief en kan verstrekkende financiële gevolgen hebben voor de werkgever. Het is daarom van belang om zorgvuldig om te gaan met de bovengenoemde administratieve verplichtingen, welke volgen uit de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB 1964).

3 Recent is een uitspraak van een rechtbank gepubliceerd over het anoniementarief. 4 In deze uitspraak was belanghebbende een onderneming die een doorstart was van eerder gefailleerde ondernemingen, waarbij dezelfde werknemers nog actief waren voor de nieuwe juridische entiteit. Door de vorige werkgever waren deze werknemers geïdentificeerd, maar de kopieën paspoorten en oude loonbelastingverklaringen waren niet in het bezit van de nieuwe werkgever. Belanghebbende heeft niet voldaan aan de verplichting van werkgevers om hun werknemers op de juiste wijze te identificeren. De rechtbank laat de naheffingsaanslagen loonheffing, zoals opgelegd door de inspecteur met toepassing van het anoniementarief, van bijna in stand. Uit deze rechtbankuitspraak kunnen we afleiden dat het anoniementarief streng wordt toegepast en tot serieuze naheffingen kan leiden. Het is daarom aan te raden zorgvuldig om te gaan met de administratieve verplichtingen uit de Wet LB 1964 en de originele documenten niet te vernietigen. b. 30%-beschikking en A1-verklaring Indien een werknemer is aangeworven vanuit het buitenland kan er, onder voorwaarden, gebruik worden gemaakt van de 30%-regeling. Deze regeling wordt aangevraagd door de inhoudingsplichtige en diens naam komt ook op de afgegeven 30%-beschikking te staan. Wanneer de medewerker met 30%-beschikking wisselt van werkgever, moet hij bij zijn nieuwe werkgever opnieuw de 30%-regeling aanvragen. Het is van belang dat werkgevers zich realiseren dat dit kan spelen bij een overname, fusie of herstructurering, aangezien de juridische entiteit waarbij de werknemer in dienst treedt regelmatig wijzigt bij deze situaties. Ditzelfde geldt voor een A1-verklaring (voor niet EU/EER landen ook wel Certificate of Coverage genoemd) bij internationale detacheringen. Deze verklaring wordt afgegeven op naam van de werkgever. Indien de juridische entiteit van de werkgever wijzigt, dient er ook een nieuwe A1-verklaring aangevraagd te worden. c. Subsidies voorde Loonheffingen Op grond van de Wet tegemoetkomingen loondomein (Wtl) kunnen werkgevers onder voorwaarden recht hebben op een of meerdere loonsubsidies (het loonkostenvoordeel). Dit zijn subsidies om te bevorderen dat werkgevers bepaalde doelgroepen tewerk stellen (zoals oudere werknemers, arbeidsgehandicapte werknemers of werknemers met een laag loon). Om recht te hebben op dit loonkostenvoordeel (LKV) heeft de werkgever een doelgroepverklaring LKV nodig. De werknemer vraagt deze doelgroepverklaring aan, maar deze is ook verbonden aan het loonheffingennummer van de werkgever. Het is noodzakelijk om na te gaan of het recht op LKV nog bestaat nadat een inhoudingsplichtige een werknemer overneemt vanwege een overname, fusie of

4 herstructurering. De Belastingdienst geeft aan dat bij overname van een onderneming, het recht op de LKV niet over gaat naar de overnemende partij. Ook bestaat er geen nieuw recht op de LKV, want bij de overname van een onderneming is er geen sprake van het in dienst nemen of herplaatsen van een werknemer, terwijl dit een voorwaarde is voor het aanvragen van de LKV. Volgens de Belastingdienst geldt dit ook in geval van een fusie, splitsing of bij de inbreng van een eenmanszaak of vof in een bv. 5 Ongetwijfeld zal dit standpunt van de Belastingdienst een keer aan de rechter worden voorgelegd. Bij de oude premiekortingen was het wel mogelijk om gebruik te blijven maken van de premiekorting bij overgenomen werknemers, aangezien de premiekortingen voor de resterende periode overgingen naar de overnemende werkgever. 2. Verschuldigde premies Een werkgever moet premie werknemersverzekeringen betalen over het premieloon van zijn werknemers. De sectorindeling bepaalt de hoogte van de voor een werkgever verschuldigde sectorpremie. De Belastingdienst bepaalt de van toepassing zijnde sector op basis van de verrichte werkzaamheden en de functie die de onderneming in het maatschappelijke verkeer vervult. Door een overname, fusie of herstructurering kan het aantal werknemers en wellicht ook het soort werknemers wijzigen, waardoor de werkzaamheden van een onderneming kunnen verschuiven naar een andere sector. Dit heeft gevolgen voor de sectorpremie en de af te dragen premies. Bij een overgang van werknemers van de ene naar de andere juridische entiteit is het raadzaam om goed te kijken wat er gebeurt met de sectorindeling, zowel voor de verkrijgende als overdragende partij. Daarnaast kan de sectorindeling ook gevolgen hebben voor het bedrijfstakpensioenfonds of cao. In het wetsvoorstel Wet arbeidsmarkt in balans (WAB) is voorgesteld de huidige sectorindeling met ingang van 1 januari 2020 af te schaffen. 6 In plaats van de huidige sectorale premiedifferentiatie komt een premiedifferentiatie afhankelijk van de aard en omvang van het arbeidscontract van de werknemers. De huidige aandachtspunten omtrent de sectorindeling bij overname, fusie en herstructurering spelen dan niet meer. 3. Mogelijke oplossingen a. Samenhangende groep inhoudingsplichtigen Indien werknemers overgaan van de ene juridische entiteit naar een andere juridische entiteit kan er gebruik worden gemaakt van een samenhangende groep inhoudingsplichtigen (SGI). 7 Vaak wordt een SGI aangevraagd binnen concernverband, maar dit is geen absolute voorwaarde. Het moet gaan om een aantal inhoudingsplichtigen die tegelijkertijd aangifte voor de loonheffingen doen.

5 Om een SGI te vormen moeten twee of meer inhoudingsplichtigen een gezamenlijk verzoek hiertoe doen bij de Belastingdienst. De inspecteur beslist op dit verzoek met een voor bezwaar vatbare beschikking. Tevens kan de inspecteur nadere voorwaarden stellen aan de aanwijzing als SGI. Binnen een SGI kunnen werknemers van de ene rechtspersoon naar de andere rechtspersoon overgaan zonder aan alle administratieve verplichtingen van de Wet LB 1964 te hoeven voldoen. Bij het verplaatsen van werknemers binnen een SGI kan aan de volgende voordelen gedacht worden: De werknemer hoeft niet opnieuw zijn gegevens voor de loonheffing te verstrekken (Model opgaaf gegevens voor de loonheffingen); De 'nieuwe' werkgever hoeft niet opnieuw de identiteit van de werknemer vast te stellen en een kopie te maken en bewaren van een geldig legitimatiebewijs van de werknemer; Een eventuele beschikking voor de 30%-regeling of A1-verklaring hoeft niet opnieuw aangevraagd te worden. Voor een doelgroepverklaring is het niet helemaal duidelijk of deze overgaat naar de nieuwe werkgever wanneer er sprake is van een SGI. In principe geldt dat - volgens de Belastingdienst - voor overgenomen werknemers geen nieuw recht op loonkostenvoordeel bestaat bij de nieuwe werkgever, zoals aangegeven in onderdeel 3 van paragraaf 2. Echter, ik vind het verdedigbaar dat de LKV wel mag worden toegepast in het geval er sprake is van een SGI. De werknemer hoeft dan geen nieuwe doelgroepverklaring aan te vragen, maar de nieuwe werkgever kan de bestaande doelgroepverklaring bewaren bij zijn administratie en kan de LKV toepassen op basis van de SGI. Van de eerder besproken aandachtspunten blijft alleen de sectorindeling over. De mogelijke wijziging van sectorindeling is afhankelijk van de soort werknemers en werkzaamheden en de SGI heeft hier geen invloed op. Ook is het per 29 juni 2018 voor nieuwe gevallen niet meer mogelijk om te kiezen voor een concernaansluiting binnen de sectorindeling, dus dit biedt geen uitkomst om een mogelijke wijziging in de sectorindeling tegen te gaan. Het aandachtspunt met betrekking tot de sectorindeling bij een overname, fusie of herstructurering zal voorlopig nog blijven bestaan, maar speelt geen rol meer zodra de nieuwe Wet arbeidsmarkt in balans in werking zal treden (naar verwachting per 1 januari 2020). Voor de volledigheid verdient het nog opmerking dat een SGI voor de loonheffingen niet vergelijkbaar is met een fiscale eenheid voor de BTW of vennootschapsbelasting. Bij een SGI blijft iedere entiteit zelf de aangifte loonheffingen doen. Ook blijven de entiteiten binnen de SGI zelf verantwoordelijk voor de loonheffingen en is er geen sprake van onderlinge aansprakelijkheid of verrekening van loonheffingen.

6 b. Overgang van onderneming Een andere mogelijkheid om de administratieve verplichtingen voor de overgang van personeel te verlagen, is wanneer er sprake is van een 'overgang van onderneming'. 8 Hiervan kan sprake zijn bij de verkoop van een (gedeelte van de) onderneming. In het algemeen kan gesteld worden dat hiervan sprake is wanneer de overnemende partij beschouwd kan worden als voortzetter van de onderneming, waarbij deze in de situatie verkeert waarin de onderneming dezelfde of vergelijkbare activiteiten ontplooit. De identiteit van de onderneming moet bewaard blijven. In de praktijk zal dit het geval zijn wanneer de vaste activa, handelsnaam, administratie, werknemers etc. worden overgenomen door de nieuwe partij. Bij de overgang van de onderneming geldt dat er voor de overgenomen werknemers geen sprake is van een nieuwe dienstbetrekking. In dat geval is het niet nodig aan de administratieve verplichtingen zoals besproken in paragraaf 2 te voldoen. Het nadeel van deze conclusie is dat de LKV niet meer toegepast kunnen worden door de nieuwe werkgever, aldus de Belastingdienst (zie paragraaf 2.3). De voorwaarden wanneer er sprake is van een 'overgang van onderneming' staan genoemd in het Burgerlijk Wetboek, maar deze omschrijving levert geregeld discussies op in de praktijk. Het levert met name discussies op wanneer niet de gehele onderneming wordt overgenomen. In dat geval bestaat er vaak discussie of hetgeen wel wordt overgenomen kwalificeert als een 'overgang van een gedeelte van de onderneming', zoals verwoord in het Burgerlijk Wetboek. Gezien het belang van de kwalificatie als 'overgang van onderneming' en de mogelijke discussies omtrent de definitie, kan te adviseren zijn om de situatie vooraf met de Belastingdienst af te stemmen. In het algemeen wenst de Belastingdienst dat een werkgever een melding maakt bij het overdragen of overnemen van activiteiten aan of van een andere werkgever, of wanneer de rechtsvorm van een onderneming verandert. Deze melding kan gemaakt worden middels het formulier 'Melding loonheffingen, overdracht van activiteiten'. De Belastingdienst is dan op de hoogte van de overgang van personeel en de Belastingdienst kan dan de nieuwe ZW premie en WGA-premie vaststellen na de overgang. 4. Overige aandachtspunten a. Specifieke afspraken met de Belastingdienst In het kader van Horizontaal Toezicht maken bedrijven regelmatig afspraken met de Belastingdienst. Het is aan te bevelen na te gaan of de overdracht, fusie of herstructurering invloed heeft op deze gemaakte afspraken. Bij een overgang van werknemers dient te worden nagegaan of gemaakte afspraken en rulings met de

7 Belastingdienst nog steeds van toepassing zijn en eventueel op naam gezet kunnen worden van de nieuwe werkgever. Vooraf overleg kan hierbij van belang zijn. In het kader van het wederzijds vertrouwen waarop Horizontaal Toezicht is gebaseerd, is het sowieso aan te bevelen melding te maken bij de betreffende belastinginspecteur over de aanstaande wijzigingen van de onderneming. b. Speur- en Ontwikkelingswerk De Afdrachtvermindering Speur- en Ontwikkelingswerk is een subsidie op de loonheffingen van S&O-medewerkers en deze wordt toegekend aan een entiteit. Wanneer de S&O-medewerkers gedurende de periode van de S&O-beschikking overgaan naar een andere werkgever (in het kader van een overname, fusie of herstructurering) kan dit gevolgen hebben voor de toepassing van de subsidie. Het is namelijk niet meer mogelijk om de Afdrachtvermindering te effectueren wanneer de S&O-werknemers niet meer werkzaam zijn bij de entiteit op wiens naam de beschikking staat. Ook kan het voor de toekomst gevolgen hebben. Wanneer de nieuwe entiteit (met de bestaande S&O-medewerkers) een verzoek indient voor de Afdrachtvermindering, zal deze mogelijk als startende ondernemer worden gezien. Het gevolg hiervan is dat het fictieve startersuurloon wordt toegepast voor de berekening van de subsidie en de subsidie niet wordt berekend op basis van het werkelijke (historische) uurloon van de S&O-medewerkers (welke in de praktijk meestal hoger ligt dan het gehanteerde startersuurloon). Een mogelijk voordeel is de toepassing van het hogere starterspercentage voor de berekening van de Afdrachtvermindering bij de nieuwe werkgever. Om aangemerkt te worden als starter gelden enkele criteria. Een van die criteria ziet op de situatie waarbij een onderneming activiteiten voortzet van een andere onderneming. Afhankelijk van de eigendomsverhoudingen wordt beoordeeld of het aantal S&Overklaringen van de andere onderneming meegeteld moeten worden voor het bepalen of gebruik mag worden gemaakt van de startersfaciliteit. 9 c. Vergunningen (voor werk en verblijf) en vrijwillige sociale verzekeringen Werk- en verblijfsvergunningen worden aangevraagd door een formele werkgever en deze werkgever staat op de vergunning genoemd. Wanneer de formele werkgever van iemand met een werk- en/of verblijfsvergunning wijzigt, is het zaak om te regelen dat deze vergunningen worden omgezet naar de nieuwe werkgever. Ditzelfde geldt voor vrijwillige sociale verzekeringen. Deze aandachtspunten zullen met name spelen bij werknemers die in internationale situaties verkeren. Daarnaast is het ook raadzaam om de wijziging van werkgever door te geven voor andere verzekeringen aan de verzekeringmaatschappij. Denk hierbij bijvoorbeeld aan de ziekteverzuimverzekeringen.

8 d. Leaseauto of bestelauto Indien werknemers gebruik maken van een leaseauto van de werkgever, zal de auto waarschijnlijk mee overgaan van de ene entiteit naar de andere entiteit. De werkgever wijzigt en daarmee wijzigt ook de entiteit waarvan de auto wordt geleaset door een werknemer. Indien een werknemer de leaseauto voor minder dan 500 kilometers per jaar voor privédoeleinden gebruikt, mag de werkgever de bijtelling achterwege laten. Werkgevers eisen hiervoor vaak een 'verklaring geen privégebruik' van de werknemer. Op deze manier blijven de werkgevers (indien te goede trouw) uit een lastige bewijspositie bij een controle en ligt de verantwoordelijkheid voor het bijhouden van een juiste rittenadministratie bij de werknemer. Het is raadzaam voor de nieuwe werkgever om bij een overname, fusie of herstructurering waakzaam te zijn dat de verklaringen van de werknemers met een leaseauto zonder bijtelling bij de salarisadministratie bewaard worden. De 'verklaring geen privégebruik' wordt door de werknemer aangevraagd en is niet verbonden aan de formele werkgever. Het is daarom niet noodzakelijk om de werknemer een nieuwe verklaring te laten aanvragen. Daarnaast kan het zijn dat de onderneming gebruikt maakt van bestelauto's. Er hoeft geen bijtelling meegenomen te worden indien er sprake is van een 'verklaring uitsluitend zakelijk gebruik'. Voor deze verklaring zijn de gegevens van de werkgever wél van belang. Ook dient de verklaring door zowel werkgever als werknemer ondertekend te worden. Het is raadzaam om een nieuwe verklaring aan te vragen voor het uitsluitend zakelijk gebruik van de bestelauto, wanneer de formele werkgever wijzigt. 5. Afsluiting Dit artikel geeft enkele (praktische) aandachtspunten voor de loonheffingenpraktijk indien er een overname, fusie of herstructurering speelt. In deze aflevering van Beloning & Belasting is ook een artikel opgenomen met aandachtspunten vanuit een arbeidsrechtelijk perspectief. Het is raadzaam deze aandachtspunten in acht te nemen, maar daarnaast kunnen er nog veel meer zaken een belangrijke rol spelen bij een overname, fusie of herstructurering. Het advies is dan ook om een deskundig (fiscale) adviseur in te schakelen wanneer de mogelijkheid bestaat dat een overname, fusie of herstructurering aanstaande is. Noten 1. EY Belastingadviseurs, People Advisory Services, kantoor Eindhoven 2. Artikel 26b, onderdeel a, Wet op de loonbelasting Artikel 26b, onderdeel b, Wet op de loonbelasting Rechtbank Zeeland-West Brabant, 21 december 2018, ECLI:NL:RBZWB:2018: Belastingdienst, Nieuwsbrief Loonheffingen Uitgave 3, 22 december 2017.

9 6. Zie onder meer J.C. van den Boogaart Wetsvoorstel Wet Arbeidsmarkt in balans, Beloning & Belasting 2019/1, blz Artikel 27e, Wet op de loonbelasting Artikel 7:662 van het Burgerlijk Wetboek. 9. Rijksdienst voor Ondernemend Nederland, Handleiding WBSO 2019.

10 Ernst & Young LLP Accountancy Belastingen Transacties Advies Over Ernst & Young Michelle Douven is verbonden aan Ernst & Young Belastingadviseurs LLP Tel Verschenen in: Beloning en Belasting 2019 nr. 5 3 mei 2019 een uitgave van Euroforum te Eindhoven Ernst & Young is wereldwijd toonaangevend op het gebied van accountancy, belastingen, transacties en advies. Onze mensen delen wereldwijd dezelfde waarden en staan voor kwaliteit. Wij maken het verschil door onze mensen, onze cliënten en de samenleving te helpen hun mogelijkheden optimaal te benutten. Voor meer informatie: Disclaimer Dit bericht is met grote zorgvuldigheid samengesteld. Voor mogelijke onjuistheid en/of onvolledigheid van de hierin verstrekte informatie aanvaardt Ernst & Young geen aansprakelijkheid, evenmin kunnen aan de inhoud van dit bericht rechten worden ontleend. Ernst & Young 2019