wet. De Rli doet een aantal aanbevelingen tot wijziging van de Aanvullingswet. De aanbevelingen Inleiding

Transcriptie

1 Auteur: Verschenen in: Titel: W.J.E. Van der Werf i Grondzaken: in de praktijk, nr. 6 december 2017 Grond voor gebiedsontwikkeling Het rapport van de Rli beschouwd vanuit de onteigeningspraktijk Inleiding De Raad voor Leefomgeving en Infrastructuur ( Rli ) presenteerde in juni 2017 een rapport met de veelbelovende titel: Grond voor gebiedsontwikkeling, Instrumenten voor grondbeleid in een energieke samenleving. 1 Aanleiding voor het rapport is de in de zomer van 2016 gepresenteerde conceptversie van de Aanvullingswet grondeigendom, die de vernieuwde regelgeving voor het grondbeleid bevat. 2 Dit concept heeft het nodige stof doen opwaaien, met name omdat de verplichte rechterlijke toets bij onteigeningsbesluiten ontbreekt. Inmiddels heeft de Minister toegezegd daarvoor alsnog te zullen zorg dragen. Aan deze fundamentele kwestie besteedt het advies weinig aandacht. De Rli stelt primair de vraag of het nieuwe grondbeleidsinstrumentarium voldoende mogelijkheden biedt voor de betrokken partijen gedoeld wordt met name op overheden en ontwikkelaars - om duurzame oplossingen te realiseren voor opgaven binnen het domein van de fysieke leefomgeving, en of aanvullingen nodig zijn. Volgens de Rli is de Aanvullingswet grondeigendom te zeer gericht op vereenvoudiging en op harmonisatie met en integratie in de Omgevings- 1 < Recent werd in dit tijdschrift vanuit een iets andere invalshoek reeds aandacht aan het rapport besteed: T. Stauttener en J. Zijda, Bij een discussie over grond is iedereen gebaat. Tenminste, wanneer woorden ook tot daden leiden, Grondzaken in de Praktijk, 2017/5, p. 9 e.v. 2 < et_grondeigendom/details> wet. De Rli doet een aantal aanbevelingen tot wijziging van de Aanvullingswet. De aanbevelingen over de inzet van het grondbeleidsinstrumentarium zal ik hierna analyseren. 1. Verdere aansluiting van de onteigeningsregels op de Omgevingswet De eerste aanbeveling van de Rli is dat de huidige instrumenten van de Aanvullingswet grondeigendom beter moeten aansluiten op de Omgevingswet. De Omgevingswet ondersteunt uitnodigingsplanologie en organische gebiedsontwikkeling, globalere planvormen en omgevingsprogramma s. Geheel onduidelijk zou zijn of op basis van omgevingsprogramma s kan worden onteigend. Dat is feitelijk onjuist. De onteigeningsregels in het concept van de Aanvullingswet grondeigendom dwingen nog steeds tot het maken van gedetailleerde plannen, en daaronder vallen de omgevingsprogramma s niet. Er kan alleen worden onteigend op basis van een vastgesteld omgevingsplan, een omgevingsvergunning voor een zgn. afwijkactiviteit of een vastgesteld projectbesluit, alle voor zover het gaat om een toegedeelde functie of een met het oog daarop gestelde regel (art Aanvullingswet grondeigendom). Juist lijkt mij de analyse dat deze regeling wringt met de in de Omgevingswet neergelegde gedachte van flexibiliteit en globaliteit. Niettemin is de eis van voldoende uitwerking van overheidsplannen vanuit een oogpunt van rechtsbescherming volstrekt logisch en gerechtvaardigd. De noodzaak van de onteigening vloeit voort uit het adagium dat onteigening een ultimum remedium is. Als de grondeigenaar bereid en in staat is om de plannen

2 die de overheid op zijn gronden wil verwezenlijken, zelf te realiseren, ontbreekt de noodzaak. Daarom moet duidelijk zijn waarvoor onteigend wordt: de wijze van uitvoering moet in het algemeen belang zijn en voldoende realiteitswaarde hebben. Bij minder concrete plannen kan de noodzaak van de onteigening niet worden getoetst. Dat geldt thans reeds niet alleen voor structuurvisies maar ook voor uit te werken bestemmingen. Bij globale eindbestemmingen moet altijd aanvullende duidelijkheid worden verschaft over de wijze van uitvoering. Een omgevingsvisie of programma kan daarom niet dienen als geldige grondslag voor het te nemen onteigeningsbesluit. De noodzaaktoets voorkomt dat de eigendom al te eenvoudig en willekeurig wordt ontnomen. Aan dit rechtsstatelijke argument bescherming van de belangen van de eigenaar tegenover de onteigenaar - besteedt de Rli onvoldoende aandacht. De eerste aanbeveling kan ik daarom niet onderschrijven. 2. Grondbeleidsinstrumenten toekennen aan uitvoerende partijen De tweede aanbeveling van de Rli houdt in dat ook uitvoerende partijen woningcorporaties, zorginstellingen, ontwikkelaars, collectieve opdrachtgevers de instrumenten voor grondbeleid moeten krijgen. De Omgevingswet zet in op de veranderende verhoudingen tussen overheid en burger. Een terugtredende overheid betekent dat burgers meer zelfredzaam moeten worden en onderling aan de slag kunnen, zonder veel overheidsbemoeienis. Om die reden wil de Rli gemeenteraden in de gelegenheid stellen om bij de uitvoering van maatschappelijke opgaven derden in te schakelen, zoals woningcorporaties, zorginstellingen, ontwikkelaars en collectieve opdrachtgevers. Deze partijen zouden ook de instrumenten van onteigening, voorkeursrecht en kostenverhaal tot hun beschikking moeten krijgen. Voordeel zou zijn dat er meer vertrouwen ontstaat in de voorgenomen ontwikkeling, de afhankelijkheid van de overheid minder wordt en er in de uitvoering beter kan worden gestuurd op de voortgang van de ontwikkeling. Wel voegt de Rli daaraan de voorwaarde toe dat de positie van overheden en grondeigenaren niet wordt aangetast en dat het maatschappelijk belang goed geborgd moet zijn. Hoewel juist is dat partijen als ProRail, Tennet, Rijkswaterstaat (alle ressorterend onder of in handen van de overheid) en toegelaten instellingen (corporaties) thans ook om onteigening mogen verzoeken, besluiten zij daartoe niet. Dat recht is voorbehouden aan de Kroon (in de praktijk: Corporate Dienst van Rijkswaterstaat). Uitsluitend bij onteigeningen op verzoek van Rijkswaterstaat kan men daarbij vragen stellen over de dubbele petten. Los van deze bevoegdheidskwestie is van belang dat deze instanties het onteigeningsinstrument uitsluitend voor niet-lucratieve doeleinden (mogen) aanwenden, waarbij behoudens de corporaties de realisatie van werken van algemeen belang, zoals infrastructuur, wordt beoogd. Daarin schuilt het grote verschil met ontwikkelaars, collectieve opdrachtgevers en tot op zekere hoogte ook zorginstellingen: zij richten zich primair op de realisatie van per saldo lucratieve bestemmingen. Mocht nu zelfs een commerciële ontwikkelaar een grondeigenaar kunnen gaan onteigenen, dan lijkt mij zeer onwaarschijnlijk dat het vertrouwen van de onteigende zeker de potentiële zelfrealisator - in de ontwikkeling zal toenemen. De onteigende ervaart de huidige procedure immers reeds als oneerlijk.3 Bovendien mag niet worden onteigend ten behoeve van de ene burger en ten koste van de ander. 4 Dat uitgangspunt stond al centraal bij 3 Zie S. Holtslag, Dealing with private property for public purposes, diss. Wageningen Universiteit, Wageningen, 2016, pp , die een volledig hoofdstuk in haar dissertatie wijdt aan de Perceived (in)justice of land acquisition. Mijn eigen praktijkervaring sluit daarbij naadloos aan. 4 Zie bijv. Koninklijk Besluit 5 april 2006, Stcrt. 2006, nr. 86 (Venray). In deze zaak zou de onteigende een kleinere kavel overhouden dan de kavel van de nieuwbouwwoning ten behoeve waarvan werd onteigend. In deze situatie was er volgens de

3 de invoering van titel IV in de Onteigeningswet in 1901 en is sindsdien niet meer verlaten. 5 De Rli gaat ook niet in op de werkwijze binnen de Nederlandse ontwikkelingspraktijk, waarin vaak (laag gekapitaliseerde) project B.V. s worden opgericht. Het is onduidelijk hoe vooraf verzekerd kan worden dat dergelijke B.V. s kunnen instaan voor de betaling van een volledige schadeloosstelling. Als na onteigening en uitbetaling van het voorschot blijkt dat het geld er niet is, kan de onteigende fluiten naar de resterende centen. De grond is dan mogelijk al verkocht aan derden. Kortom, de argumenten die ten grondslag liggen aan de gedachte om de grondbeleidsinstrumenten ook aan marktpartijen toe te kennen, overtuigen mij niet. Ik ben niet de enige. De Vereniging van Onteigenings-Advocaten heeft zelfs gemeend met een persbericht de noodklok over deze aanbeveling van de Rli te moeten luiden Koppel beroep op zelfrealisatie aan zelfrealisatieplicht In zijn derde aanbeveling stelt de Rli dat een beroep op zelfrealisatie moet worden gekoppeld aan een zelfrealisatieplicht. Dat is nodig omdat gemeenten de eigenaar nu niet tot zelfrealisatie kunnen dwingen. Hierdoor komt de tijdige realisatie van de ontwikkeling in gevaar. Van de eigenaar die een beroep doet op zelfrealisatie moet daarom worden verlangd dat die bereid is om een overeenkomst met de overheid te sluiten over de realisatie van de (kwaliteit van) de gewenste ontwikkeling met een gewenste einddatum van oplevering (een plicht). Daarmee zou ook speculatie met gronden worden tegengegaan. Het niet nakomen van die afspraken zou een titel voor onteigening moeten opleveren. In mijn preadvies over zelfrealisatie voor de Vereniging voor Onteigeningsrecht uit heb ik uitvoerig uiteengezet aan welke vele eisen de eigenaar moet voldoen die een beroep op zelfrealisatie doet. De Kroon betrekt in zijn oordeelsvorming ook of de bereidheid bestaat om een overeenkomst te sluiten. Noch de bereidheid noch de toezending van een conceptovereenkomst aan de gemeente zijn voldoende om het beroep op zelfrealisatie te honoreren. Voorop staat de eis dat de eigenaar zelfstandig op basis van het bestemmingsplan concrete op uitvoering gerichte plannen ontwikkelt en deze tijdig uiterlijk ten tijde van de tervisielegging van het ontwerpkb - kenbaar maakt aan de gemeente. Dat betekent dat de eigenaar concrete bouwplannen moet hebben overgelegd. Verder moet de eigenaar bereid zijn om de door de gemeente gewenste wijze van planuitvoering te volgen. Zowel bij kleinschalige als bij grotere ontwikkelingen leert de ervaring dat de voorinvestering die nodig is om aan te tonen dat aan de eisen is voldaan, dermate omvangrijk is, dat nauwelijks meer hoeft te worden getwijfeld aan de vraag of de zelfrealisator de ontwikkeling daadwerkelijk binnen het door de gemeente beoogde tijdsbestek realiseert. Als de Kroon eenmaal het beroep op zelfrealisatie heeft gehonoreerd, zijn de partijen (overheid en zelfrealisator) die tot dan toe tegenover elkaar stonden, bovendien in zekere zin tot elkaar veroordeeld en eerder geneigd alsnog een overeenkomst te sluiten. De praktijk leert dat zij elkaar in de meeste gevallen ook daadwerkelijk nodig hebben om afspraken te maken over kostenverhaal en de praktische uitvoering. Kroon sprake van een te grote onevenredigheid tussen het publieke belang enerzijds en het particuliere belang van de eigenaar bij behoud van zijn erf anderzijds. 5 Handelingen Tweede Kamer 26 maart 1901, p < 7 W.J.E. Van der Werf, Zelfrealisatie bij onteigening in Nederland, in: E. Rentmeesters & W.J.E. Van der Werf, Zelfrealisatie bij onteigening in Vlaanderen en Nederland, preadviezen voor de VVOR en het CROW, Den Haag: IBR 2015.

4 Een (extra) wettelijke stok achter de deur om de zelfrealisator tot realisatie te dwingen, komt mij dan ook overbodig voor. 4. Zorg voor meer procedurele versnelling bij onteigening De vierde aanbeveling van de Rli houdt in dat meer procedurele versnelling moet worden gebracht in de onteigeningsprocedure. Met de door de Minister alsnog toegezegde verplichte rechterlijke tussenkomst kan volgens de Rli in de eerste plaats de adviescommissie min of meer de opvolger van de Kroon - komen te vervallen. 8 Daarmee kan ook enige tijdwinst worden geboekt. Zonder nadere toelichting valt echter niet in te zien waarom de verplichte tussenkomst van de - afstandelijk toetsende - bestuursrechter de - indringend toetsende - adviescommissie overbodig maakt. De Rli lijkt te miskennen dat de adviescommissie een extra waarborg is voor een zorgvuldige besluitvorming, en niet voor een zorgvuldige rechterlijke toetsing. 9 Volgens de Rli duurt de onteigeningsprocedure vaak te lang, verkeren de betrokkenen langdurig in onzekerheid over zowel de onteigening als de vergoeding. Daarbij wordt door de onteigenaar vaak te laag (niet te laat) ingezet bij de start van de minnelijke verwerving. Sinds 1841 zijn pogingen ondernomen om de onteigeningsprocedure te versnellen, meest recent via de Crisis- en herstelwet. 10 Uit onderzoek blijkt echter dat dergelijke wetswijzigingen nauwelijks effect sorteren. 11 Een traag 8 J.A.M.A. Sluysmans en E. Baljic, Toch nog een toetsing van het onteigeningsbesluit door de bestuursrechter, Grondzaken in de Praktijk 2017/3, p. 26 e.v. 9 Zie p. 41 van de toelichting op het concept wetsvoorstel. 10 J.A.M.A. Sluysmans, Een gemiste kans voor het onteigeningsrecht, TBR 2017/ T.E.P.A. Lam, F.H. de Bruijne & J.A.M.A. Sluysmans, Ten gronde beschouwd. Een onderzoek naar alternatieven en verbetering voor het juridische instrumentarium op het gebied van het verlopende procedure is eerder het gevolg van het menselijk tekort dan van lange wettelijke termijnen. Als de onteigeningsprocedure eerder zou worden gestart en de termijnen zouden worden nageleefd, zou een wettelijke versnelling niet nodig hoeven zijn. In het conceptwetsvoorstel is bewust gekozen voor de mogelijkheid van beroep in twee instanties te bieden: beroep bij de rechtbank en hoger beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Hiermee zou de positie en de bescherming van de eigenaar op zijn minst gelijkwaardig blijven en waar mogelijk zelfs worden verstevigd. 12 Omwille van de versnelling en ter verkrijging van spoedige duidelijkheid voor de onteigende adviseert de Rli het beroep op de rechtbank te schrappen en uitsluitend rechtstreeks beroep open te stellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak. Gevoegd bij de aanbeveling om de inzet van een adviescommissie te schrappen, lijkt mij het onnodig en onwenselijk om de tussenstap bij de rechtbank te schrappen. De nieuwe onteigeningsprocedure zal reeds sneller dan voorheen kunnen verlopen. In de eerste plaats hoeft de tijdrovende administratieve fase via de Kroon niet meer te worden gevolgd. In de tweede plaats staat geen (langdurig) cassatieberoep meer open tegen de uitspraak over de onteigening. De procedures bij de rechtbank en de Afdeling bestuursrechtspraak zijn in het conceptwetsvoorstel elk gemaximeerd op zes maanden. De tijdwinst die ontstaat door schrapping van de procedure bij de rechtbank weegt onder die omstandigheden niet op tegen de in het wetsvoorstel genoemde en mijns inziens zwaarder wegende - belangen van de bestuursrechtelijke uniformiteit en rechtsbescherming. Voor wat grondbeleid in het kader van de totstandkoming van de Omgevingswet en de evaluatie van de Onteigeningswet, Nijmegen Zie p. 41 van de toelichting op het concept wetsvoorstel.

5 betreft dat laatste meen ik dat de onteigende meer belang heeft bij een adequate rechtsbescherming dan bij een snelle beslissing. In het verlengde van het voorgaande beveelt de Rli ook aan dat de grondeigenaar het recht moet krijgen om binnen zes maanden na de start van de onderhandelingen over minnelijke verwerving een redelijk bod van de onteigende partij te verlangen. De vraag rijst welk probleem hiermee wordt opgelost. De Kroon verlangt nu reeds dat sprake moet zijn van serieus minnelijk overleg en dat de verzoeker om onteigening tijdig en voorafgaand aan de administratieve onteigeningsprocedure een concreet schriftelijk aanbod moet hebben gedaan. Als het al noodzakelijk zou zijn om ten aanzien van het minnelijke aanbod wettelijke eisen te stellen, lijkt het mij zinvoller om het huidige Kroonbeleid in de wet op te nemen, dan wettelijk vast te leggen dat een niet nader gedefinieerd redelijk bod moet worden gedaan op een nogal willekeurig gekozen termijn van zes maanden na een eveneens willekeurig door de onteigenaar gekozen startmoment van de onderhandelingen. betrekking tot het grondbeleidsinstrumentarium mij niet hebben overtuigd. i Willem Van der Werf is partner bij Van der Feltz advocaten in Den Haag Conclusie Verheugend is dat de Rli op het juiste moment namelijk ruim voordat het wetsvoorstel voor de Aanvullingswet grondeigendom naar de Tweede Kamer is gestuurd - uitgebreid aandacht heeft besteed aan een belangrijk onderwerp als het grondbeleidsinstrumentarium. Minder enthousiast ben ik over het eindresultaat. De Rli legt mijns inziens veel te sterk de nadruk op het belang van de ontwikkelende partijen. De belangen van de onteigende en de rechtsbescherming lijken daarbij wellicht onbedoeld het onderspit te moeten delven. Ook constateer ik dat veel aandacht is uitgegaan naar problemen die in de praktijk nauwelijks spelen en die onvoldoende precies lijken te zijn uitgezocht. Enigszins teleurgesteld moet ik dan ook concluderen dat de aanbevelingen van de Rli met