Onderverdeling van zakelijke rechten

Transcriptie

1 nr. 5 HOOFDSTUK II a. Algemene opmerkingen [5] Het Burgerlijk Wetboek onderscheidt goederen, zaken en vermogensrechten. Zie art. 3:1 BW, art. 3:2 BW en art. 3:6 BW. Goederen zijn de bestanddelen waaruit het actief van een vermogen is opgebouwd. Het begrip goederen is volgens de omschrijving van art. 3:1 BW een genusbegrip dat de categorieën zaken en vermogensrechten omvat. Zaken zijn volgens art. 3:2 BW voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten. De in art. 3:6 BW omschreven vermogensrechten zijn subjectieve rechten, anders dan rechten op zaken, die tot de activa van een vermogen kunnen behoren. In de Toel. Meijers bij Boek 3, titel 1, Parl. Gesch. Boek 3, p. 62, is uiteengezet dat met het woord goed een bestanddeel van een vermogen wordt aangeduid. Daar wordt opgemerkt dat zaak een stoffelijk, voor menselijke beheersing vatbaar object is. Deze opvatting is in de MvA bij art. 3:6 BW gehandhaafd, zie Parl. Gesch. Boek 3, p. 91. Daar wordt opgemerkt dat vermogensrechten zijn de onderdelen van het vermogen die in art. 555 (oud) BW als zaken werden aangeduid. Volgens deze bepaling waren zaken alle goederen en rechten welke het voorwerp van eigendom kunnen zijn. Niet onder het begrip zaak vallen bijvoorbeeld voortbrengselen van de menselijke geest, zoals uitvindingen. Dat slechts een voor menselijke beheersing vatbaar object een zaak kan zijn betekent dat de lucht of het water in de zee of een rivier geen zaken zijn omdat de lucht en het water niet voor menselijke beheersing vatbaar zijn. Wel is het mogelijk om een hoeveelheid lucht of een hoeveelheid water af te zonderen zodat deze stoffen niet meer in vrije verbinding staan met het overige in de dampkring of op dan wel onder de aardoppervlakte aanwezige gas of water. Is hiervan sprake dan is de afgescheiden hoeveelheid lucht of water wel een zaak die voor eigendom vatbaar is. Hetzelfde zou men moeten aannemen ten aanzien van gasvormige of vloeibare delfstoffen, ware het niet dat volgens art. 3 lid 1 jo. 2 lid 2 Mijnbouwwet delfstoffen die zich op een diepte van meer dan 100 m onder de oppervlakte bevinden eigendom zijn van de staat, zie hierna nr. 94 e.v. In verband met dit een en ander moet worden aangetekend dat de Hoge Raad in zijn arrest van 10 februari 1978, NJ 1979, 338 m.nt. W.M. KLEIJN, oordeelde dat niet voor eigendom vatbaar zijn uitsluitend naar soort en hoeveelheid bepaalde roe- 9

2 nr. 5a rende zaken. Dit neemt evenwel niet weg dat een dergelijke hoeveelheid kan zijn samengesteld uit wel voor menselijke beheersing vatbare objecten. Zie ook ASSER/ MIJNSSEN, DE HAAN & VAN DAM, nr. 54; PLOEGER, diss., 14; PITLO/REEHUIS/HEISTER- KAMP,nr.6;SNIJDERS/RANK-BERENSCHOT,nr.27;DE JONG, diss., p. 7 e.v. [5a] In de hiervoor reeds aangehaalde Toel. Meijers bij Boek 3, titel 1, Parl. Gesch. Boek 3, p. 62 wordt opgemerkt dat goed en zaak zich niet verhouden als onlichamelijke zaak tot lichamelijke zaak, maar als soort en bijzonder geval. Ook een lichamelijke zaak is volgens het t.a.p. betoogde een goed. Naar de tekst van art. 3:1 BW omvat het begrip goederen alle zaken en vermogensrechten. Hieruit komt naar voren dat de wetgever de categorie zaken heeft gesteld tegenover de categorie vermogensrechten. Zoals ook in de Toel. Meijers bij art. 3:1 BW, Parl. Gesch. Boek 3, p. 63 wordt opgemerkt zijn de begrippen zaak en vermogensrecht echter geen begrippen van gelijke orde. Met vermogensrecht doelt men op een van een vermogen deel uitmakend recht. Zaak daarentegen kan, als stoffelijk voorwerp, niet onderdeel zijn van een vermogen, zij kan wel het voorwerp zijn van eigendom welk recht dan deel uitmaakt van een vermogen. Zo zal bij het teloorgaan van een zaak het vermogen van de eigenaar ervan afnemen met de waarde van de eigendom. Wordt de zaak beschadigd dan bestaat het nadeel dat de eigenaar hierdoor lijdt in de vermindering van de waarde van de tot zijn vermogen behorende eigendom. Dit komt ook tot uitdrukking in de in geheel ander verband gegeven verzekeringsrechtelijke uiteenzetting van MOLENGRAAFF ten aanzien van het begrip voorwerp van de verzekering, Themis 1882, p. 457 en Molengraaff-bundel, p. 415, waarover SCHELTEMA/MIJNSSEN, nr Volgens MOLENGRAAFF is het voorwerp van de verzekering het vermogensactief dat door het plaatsvinden van het evenement, tegen de gevolgen waarvan de verzekering dekking biedt, verloren kan gaan of in waarde verminderen. Ook in deze opvatting worden tegenover elkaar gesteld de zaak die teniet kan gaan en het recht op de zaak dat onderdeel is van het vermogen. Hierbij moet overigens worden aangetekend dat het begrip voorwerp van de verzekering, dat voorkwam in art. 268 WvK niet meer in de huidige wettelijke regeling van het verzekeringsrecht (titel 7.17) wordt gebruikt. MEIJERS heeft in de Toel. Meijers bij art. 3:1 opgemerkt dat het spraakgebruik zaak en de eigendom van de zaak identificeert. Dit gebruik heeft ertoe geleid dat in wetgeving, rechtspraak en literatuur met het woord zaak zowel wordt gedoeld op het stoffelijke voorwerp als ook op het eigendomsrecht waarvan de zaak het voorwerp is. Zie ook art. 5:1 BW waar geheel correct wordt gezegd dat eigendom een recht is dat een persoon op een zaak kan hebben. Uit deze omschrijving komt naar voren dat niet de zaak maar het recht erop deel uitmaakt van het vermogen van de eigenaar. In overeenstemming hiermee kan volgens art. 5:1 lid 2 BW een eigenaar aan zijn eigendomsrecht de bevoegdheid ontlenen vrij van de zaak, die het object is van het recht, gebruik te maken. Het recht geeft dus bevoegdheden met betrekking tot de zaak die het object is van dit recht. De conclusie moet zijn dat het begrip zaak niet staat tegenover het begrip vermogensrecht. Een zaak is niet een recht maar kan voorwerp zijn van eigendom. Dit recht is een onderdeel van het vermogen van de eigenaar en daarmee een vermogensrecht. Dit vermogensrecht is 10

3 nr. 6 in zoverre van bijzondere aard dat het rust op een zaak. Eigendom als recht op een zaak en de eruit afgeleide rechten staan tegenover andere vermogensrechten zoals vorderingsrechten, auteursrechten, octrooirechten en lidmaatschapsrechten. Zie ook T.H.D. STRUYCKEN, diss., nr Zie voorts PITLO/REEHUIS/HEISTERKAMP, nr. 8; SNIJDERS/RANK-BERENSCHOT, nr. 35. In andere zin HARTKAMP, Compendium van het vermogensrecht, nr. 35 en Mon. Nieuw BW A1 (HARTKAMP), 11, waar in de opsomming van vermogensrechten wel de beperkte rechten voorkomen maar eigendom niet. In hetgeen hierna volgt zal veelal de praktijk worden gevolgd waarin het eigendomsrecht wordt vereenzelvigd met de zaak, het object van het eigendomsrecht, men zal zich echter steeds ervan rekenschap dienen te geven of met het woord zaak een stoffelijk object wordt bedoeld dan wel de eigendom ervan. Vermogensrechten worden in art. 3:6 BW gedefinieerd als rechten die, hetzij afzonderlijk hetzij tezamen met een ander recht, overdraagbaar zijn, of ertoe strekken de rechthebbende stoffelijk voordeel te verschaffen, ofwel verkregen zijn in ruil voor verstrekt of in het vooruitzicht gesteld stoffelijk voordeel. Deze opsomming is niet limitatief bedoeld. Een zaak, dat wil zeggen een object dat voor menselijke beheersing vatbaar is, is niet een vermogensrecht. Een zaak kan slechts object zijn van een recht. Eigendom zou wel een vermogensrecht kunnen zijn, het past in de begripsomschrijving van art. 3:6 BW. Zie ook DE JONG, diss., nr. 11. Eigendom wordt evenwel met de zaak die het voorwerp van de eigendom is, vereenzelvigd. Daarom beschouwt men eigendom veelal niet als een vermogensrecht. Zie HARTKAMP, Compendium, nr. 35. Zie ook PITLO/REEHUIS/HEISTERKAMP, nr. 8 waar eigendom wel een vermogensrecht wordt genoemd waaraan daar wordt toegevoegd dat het in vermogensrechtelijk opzicht dikwijls wordt vereenzelvigd met de zaak waarop het rust. Zie ook WERY, RM Themis 1961, p. 84; DE JONG, diss., nr. 10 e.v. Beperkte rechten die uit de eigendom zijn afgeleid, worden wel als vermogensrechten beschouwd. Zij rusten op de eigendom en worden niet met de zaak vereenzelvigd. Ofschoon de beperkte zakelijke rechten rusten op de eigendom, spreekt men, eigendom en zaak vereenzelvigend, van een erfdienstbaarheid of een vruchtgebruik op de onroerende zaak zelf; zie Toel. Boek 5, Parl. Gesch. Boek 5, p. 2; MvA Boek 5, Parl. Gesch. Boek 5, p. 13. [6] In het Wetboek wordt aan het woord zaak uitsluitend de betekenis toegekend van stoffelijk voorwerp (art. 3:2 BW). Aldus wijkt het af van het oude recht waarin het begrip zaak zowel de stoffelijke objecten als vermogensrechten omvatte. Dit uitgangspunt heeft ertoe geleid, dat ook het begrip zakelijk recht is beperkt tot de rechten op stoffelijke zaken. De rechten van vruchtgebruik, pand en hypotheek, die ook op andere vermogensrechten kunnen rusten, worden dientengevolge behandeld in Boek 3, dat wil zeggen in het Algemeen Deel van het vermogensrecht. Hierbij mag echter niet uit het oog worden verloren, dat de in Boek 3 genoemde rechten wel degelijk zakelijke rechten zijn gebleven, voorzover zij rusten op stoffelijke objecten. Men vgl. de algemene opmerkingen in de Toel. Meijers bij Boek 5 en in de MvA, Parl. Gesch. Boek 5, p. 13, alsmede WERY in zijn reeds genoemd artikel. Door de in het huidige wetboek gevolgde systematiek, waarin 11

4 nr. 7 vruchtgebruik een regeling vindt in Boek 3 en de zakelijke rechten in Boek 5, worden genotsrechten op zaken zoals gezegd vruchtgebruik op een zaak is een zakelijk recht die traditioneel steeds bij elkaar geregeld werden, thans in verschillende Boeken van het Burgerlijk Wetboek behandeld. Wat beperkte rechten betreft die een beperkt gerechtigde vestigt rijst de vraag of deze rechten rusten op de zaak of dat moet worden aangenomen dat het aan de beperkt gerechtigde toebehorende recht met dit beperkte recht is bezwaard. Men spreekt dan wel van stapeling van rechten waarover hierna nr. 9 e.v. Neemt men aan dat een beperkt gerechtigde op zijn beurt de zaak zelf belast met een van de in Boek 5 genoemde beperkte rechten, dan zou dit beperkte recht, als rustend op een zaak, een door de beperkt gerechtigde gevestigd zakelijk recht zijn. Gaat men daarentegen ervan uit dat het door de beperkt gerechtigde gevestigde beperkte recht is komen te rusten op diens beperkte recht, dan zou men niet van zakelijk recht mogen spreken omdat het door de beperkt gerechtigde gevestigde recht niet rust op een zaak maar op een recht. De wet gaat in art. 5:84 BW ervan uit dat een erfpachter, opstaller of vruchtgebruiker een erfdienstbaarheid kan vestigen op de zaak waarop het beperkte recht rust. In het systeem van deze bepaling komt een dergelijke erfdienstbaarheid te rusten op de zaak zelf. De door de beperkt gerechtigde gevestigde erfdienstbaarheid is in deze opzet, als rustend op een zaak, een beperkt zakelijk recht. De wet laat voorts in art. 5:93 BW toe dat een erfpachter de zaak waarop zijn erfpachtsrecht rust in ondererfpacht te geven. Ook in dit geval gaat het door de beperkt gerechtigde gevestigde beperkte recht rusten op de zaak zelf, niet op het erfpachtsrecht. Aldus is ook ondererfpacht een zakelijk recht. Zie verder hierna nr. 9 e.v. Een door een vruchtgebruiker, erfpachter of opstaller op zijn beperkte recht gevestigde hypotheek is echter niet een zakelijk recht omdat het niet op de zaak maar op het beperkte recht rust. Evenzo is een door een erfpachter of een opstaller op zijn recht gevestigd vruchtgebruik geen zakelijk recht. Hierbij zij eraan herinnerd dat hypotheek en vruchtgebruik wel zakelijke rechten zijn indien een van deze rechten is gevestigd door de eigenaar en dus rust op de zaak. b. Opsomming van de zakelijke rechten [7] De zakelijke rechten die, zoals hiervoor is uiteengezet, alleen op stoffelijke objecten zaken kunnen rusten, zijn: 1. eigendom; Volgens art. 5:1 BW is eigendom het meest omvattende recht dat een persoon op een zaak kan hebben. Dit werd ook onder het oude recht reeds veelal aangenomen, ofschoon een aantal bepalingen uit het oude recht aanleiding gaf tot een andere opvatting (vgl. art. 555, 739 lid 2 en 1822 (oud) BW). Gezaghebbende schrijvers, zoals ASSER/SCHOLTEN (8 e druk van dit werk), p. 110, namen aan dat van eigendom 12

5 nr. 7 alleen sprake kon zijn indien het ging om een stoffelijk object. Zie ook PITLO/REE- HUIS/HEISTERKAMP, nr. 462 e.v.; SNIJDERS/RANK-BERENSCHOT, nr. 164 e.v.; T.H.D. STRUYCKEN, nr VAN MAANEN, Eigendomsschijnbewegingen. 2. de erfdienstbaarheden; Erfdienstbaarheden kunnen alleen rusten op onroerende zaken. Dit volgt uit de omschrijving die art. 5:70 BWgeeft. Voor het oude recht volgde dit uit art. 721 (oud) BW: erfdienstbaarheid is een last waarmede een erf bezwaard is, ; onder erf kan slechts een onroerende zaak worden verstaan. Intussen betekent dit niet dat een erfdienstbaarheid alleen door de eigenaar van de onroerende zaak kan worden gevestigd. Volgens art. 5:84 BW kunnen ook de erfpachter, de opstaller of de vruchtgebruiker de zaak met een erfdienstbaarheid belasten. Zie ook Toel. op art. 5:84 BW, Parl. Gesch. Boek 5, p Hiervoor werd reeds erop gewezen dat in zodanig geval de erfdienstbaarheid geacht wordt op de onroerende zaak te rusten en niet op het recht van erfpacht, opstal of vruchtgebruik. Volgens art. 5:84 BW kan de beperkt gerechtigde haar, dat wil zeggen de zaak, met een erfdienstbaarheid belasten. Zie ook PITLO/REEHUIS/HEISTERKAMP, nr. 637; SNIJDERS/RANK-BERENSCHOT,nr erfpacht; Erfpacht is naar de omschrijving van art. 5:85 BW een zakelijk recht dat de erfpachter de bevoegdheid geeft eens anders onroerende zaak te houden en te gebruiken. Daaruit volgt dat het recht slechts kan rusten op een onroerende zaak. Onder het oude recht bestond daarover geen eenstemmigheid. Zie echter nr. 215 over vestiging op een appartementsrecht. Zie ook PITLO/REEHUIS/HEISTERKAMP, nr. 641 e.v. 4. het recht van opstal; Het recht van opstal is volgens art. 5:101 BW een zakelijk recht om in, op of boven een onroerende zaak van een ander gebouwen, werken of beplantingen in eigendom te hebben of te verkrijgen. Uit deze omschrijving volgt dat ook het recht van opstal slechts op een onroerende zaak kan rusten. Zie ook PITLO/REEHUIS/HEISTER- KAMP,nr.666e.v. Het oude recht kende nog de grondrente (art. 784 (oud) BW e.v.) en beklemming (art (oud) BW). Deze beide beperkte rechten rusten alleen op zaken en zijn derhalve naar de terminologie van het huidige BW zakelijke rechten. Ingevolge art. 150 OBW blijven deze rechten bestaan. De regels die vóór 1 januari 1992 voor deze zakelijke rechten 13

6 nr. 7 golden, blijven van toepassing. Zie ook PITLO/REEHUIS/HEISTERKAMP, nr. 592 resp Vermogensrechten die zowel op zaken als op andere goederen kunnen rusten zijn: 1. het recht van vruchtgebruik; Vruchtgebruik geeft het recht om goederen die aan een ander toebehoren, te gebruiken en daarvan de vruchten te genieten (art. 3:201 BW). Men kan denken aan vruchtgebruik van aandelen of obligaties maar ook aan vruchtgebruik van een stuk grond. In het laatste geval is het vruchtgebruik een zakelijk recht. De rechten van gebruik en bewoning zijn zeer met vruchtgebruik verwant en worden thans in de aan vruchtgebruik gewijde Titel 3.8 geregeld in art. 3:226 BW. Deze rechten rusten steeds op een zaak en zijn derhalve steeds zakelijke rechten. Zie hierna nr. 328 e.v. 2. het recht van pand; Een recht van pand kan alleen rusten op goederen die niet registergoederen zijn. Te denken valt aan rechten van pand op vorderingen, obligaties en aandelen. Recht van pand kan ook rusten op roerende zaken zoals auto s. Rust een recht van pand op een zaak dan is het een zakelijk recht. Naast deze gevallen kunnen ook intellectuele en industriële eigendom voorwerp van pand zijn. Volgens art. 3:228 BW kunnen immers op goederen die voor overdracht vatbaar zijn hetzij een recht van pand hetzij van hypotheek worden gevestigd. Zie bijvoorbeeld art. 67 Zaaizaad- en Plantgoedwet waar regels worden gegeven met betrekking tot de vestiging van pandrecht op een kwekersrecht. 3. het recht van hypotheek; Recht van hypotheek kan alleen worden gevestigd op registergoederen. Is dit eigendom van een onroerende zaak, dan is het recht van hypotheek een zakelijk recht. Een recht van hypotheek kan ook rusten op een beperkt zakelijk recht, mits dit recht niet een afhankelijk recht is. Een op een beperkt recht rustend recht van hypotheek is niet een zakelijk recht. Zie voor de rechten van pand en hypotheek ASSER/MIJNS- SEN, Goederenrecht, nr. 27 e.v. onderscheidenlijk ASSER/VAN VELTEN, Goederenrecht, nr. 144 e.v. 4. Ofschoon opgenomen in boek 5, na de beperkte zakelijke rechten, is een appartementsrecht niet een beperkt recht, maar een aandeel in de goederen die in de splitsing zijn betrokken. Er is dus sprake van een medegerechtigd zijn (art. 5:106 lid 3). 14

7 nr. 8 De appartementsrechten vinden een regeling in boek 5, titel 9. Zie hierna nr Uit art. 5:106 lid 4 BW komt veeleer naar voren dat een appartementsrecht een vorm is van een aandeel in het in de splitsing betrokken goed of de goederen. Zie ook hierna nr. 55 en nr. 343; PITLO/REEHUIS/HEISTERKAMP, nr. 709; Mon. BW B29 (MERTENS), nr. 2; T.H.D. STRUYCKEN, diss., nr In veel gevallen is het in de splitsing betrokken goed een onroerende zaak, maar ook een beperkt recht, zoals erfpacht of opstal, kan in appartementsrechten worden gesplitst, zie art. 5:106 lid 1 en lid 2 BW. In dit geval is niet een gemeenschappelijke zaak maar een gemeenschappelijk beperkt recht in appartementsrechten verdeeld; een appartementsrecht bestaat dan uit een aandeel in het gemeenschappelijke beperkte recht. c. Genotsrechten en zekerheidsrechten [8] Evenals andere vermogensrechten kunnen zakelijke rechten worden onderscheiden in genotsrechten en zekerheidsrechten. Zakelijke rechten die, evenals eigendom, recht op genot van de zaak geven, noemt men genotsrechten. Daarbij denke men met name aan erfpacht en vruchtgebruik alsmede aan beklemming. Dit laatste recht komt in het nieuwe wetboek niet meer voor doch bestaande rechten worden geëerbiedigd (art. 150 lid 3 OBW). In deze gevallen heeft de rechthebbende in beginsel het volledige genot van de zaak, partijen kunnen echter voor de uitoefening van het recht, binnen de door de wet gestelde grenzen, nadere regels overeenkomen omtrent de uitoefening ervan door de rechthebbende (ASSER/MIJNSSEN, DE HAAN & VAN DAM, nr. 38). Erfdienstbaarheden geven de rechthebbende een beperkt genot op een aan een ander toebehorende zaak. De rechthebbende kan van de hoofdgerechtigde in beginsel niet meer verlangen dan dat hij bepaalde handelingen of toestanden duldt dan wel bepaalde handelingen nalaat. Zie ook ASSER/MIJNSSEN, DE HAAN & VAN DAM, nr. 38. In beperkte mate kan een erfdienstbaarheid ook een verplichting tot een doen meebrengen te weten onderhoud van het dienende erf of van gebouwen, werken of beplantingen die zich geheel of gedeeltelijk op het dienende erf bevinden of zullen bevinden. Zie art. 5:71 lid 2 BW, waarover hierna nr Ook het recht van opstal geeft de rechthebbende slechts een beperkt genot op de zaak van een ander: het hebben van eigendom van gebouwen, werken of beplantingen in, op of boven de onroerende zaak die aan een ander toebehoort. Het recht van opstal komt dikwijls voor in combinatie met erfpacht. Deze combinatie geeft de rechthebbende dan een ruim scala van bevoegdheden. De rechten van pand of hypotheek strekken niet tot het verschaffen van het genot van een zaak of een ander goed, maar tot het verschaffen van zekerheid. Hierbij vallen drie aspecten te onderscheiden. In de eerste plaats geven deze rechten de rechthebbende de bevoegdheid zich met voorrang te verhalen op het goed dat met het zekerheidsrecht is bezwaard. In de tweede plaats geeft het absolute karakter van deze rechten de rechthebbende de bevoegdheid het recht jegens derden in te roepen, waaruit voortvloeit dat de rechthebbende de aan zijn 15

8 nr. 9 recht te ontlenen bevoegdheden kan uitoefenen zonder daarin te worden belemmerd door een beslag dat door een andere, niet bevoorrechte, schuldeiser is gelegd of door faillissement. Zie voor faillissement art. 57 lid 1 Fw. In de derde plaats heeft de pand- of hypotheekhouder de bevoegdheid zich op het voorwerp van zijn recht te verhalen zonder tussenkomst van de rechter. Men spreekt in dit verband van de bevoegdheid tot parate executie. Is pand of hypotheek verleend door de eigenaar van een zaak dan kan worden gezegd dat het desbetreffende recht, als gevolg van vereenzelviging van zaak en eigendomsrecht, rust op de zaak; daarmee is het recht van pand of de hypotheek in deze gevallen een zakelijk recht. Wordt het recht van vruchtgebruik op een roerende zaak in pand gegeven of wordt hypotheek gevestigd op erfpacht of op een recht van opstal, dan rust de hypotheek op een vermogensrecht en is daarmee geen zakelijk recht. De in art (oud) BW nog voorkomende grondrente kan ook als zekerheidsrecht worden beschouwd. Het geeft de rechthebbende de bevoegdheid de vervallen rente op de daarvoor verbonden grond met voorrang te verhalen. Het recht rust op een onroerende zaak en heeft zakelijke werking; het is eerder als zakelijke last dan als een recht te beschouwen. Ook grondrente is, evenals het recht van beklemming, niet meer in het huidige Burgerlijk Wetboek opgenomen. Het blijft onderworpen aan de regels die in het oude Burgerlijk Wetboek voor grondrente golden, zie art. 150 lid 3 OBW. Zie over grondrente ook PITLO/REEHUIS/HEISTERKAMP, nr d. Moederrechten en dochterrechten [9] Zakelijke rechten kunnen worden verdeeld in moederrechten en dochterrechten. Een moederrecht is een meer omvattend recht dat met een beperkt recht is bezwaard, zie art. 3:8 BW. Dit laatste recht wordt dan ook wel aangeduid als dochterrecht. Eigendom, als het meest omvattende recht kan met een beperkt recht worden bezwaard. Uit dit beperkte recht kan in beginsel zelf een ander beperkt recht worden afgeleid. Men spreekt dan wel van stapeling van rechten. Een vraag is of zodanige stapeling ook in deze zin mogelijk is dat een beperkt zakelijk recht kan worden bezwaard met een ander zakelijk recht. Deze vraag moet aldus worden beantwoord dat degene die een beperkt zakelijk recht heeft met betrekking tot een onroerende zaak, deze zaak met een erfdienstbaarheid kan belasten (art. 5:84 lid 1 BW). Voorts kan een erfpachter de zaak waarop de erfpacht rust belasten met ondererfpacht, tenzij de mogelijkheid hiertoe bij de akte van vestiging van de erfpacht was uitgesloten (art. 5:93 BW). In de Toel. Meijers wordt met betrekking tot beperkte rechten opgemerkt dat de in art. 3:8 BW gegeven omschrijving ervan beantwoord aan het Romeinsrechtelijke 16

9 nr. 9a begrip ius in re aliena. Zie hierover ook ASSER/MIJNSSEN, DE HAAN & VAN DAM,nr.9; PITLO/REEHUIS/HEISTERKAMP, nr. 588; SNIJDERS/RANK-BERENSCHOT, nr. 450 e.v. In art. 3:8 BW wordt ervan uitgegaan dat in beginsel elk voor overdracht vatbaar vermogensrecht met een beperkt recht kan worden belast, zie Toel. Meijers bij art. 3:8 BW, Parl. Gesch. Boek 3, p. 93. Is eigendom met een beperkt recht bezwaard, dan wordt dit laatste recht gekwalificeerd als een beperkt zakelijk recht. Omdat eigendom met de zaak wordt vereenzelvigd zoals hiervoor in nr. 5a. slot is vermeld, wordt het beperkte recht immers geacht te rusten op de zaak. Wordt een dergelijk beperkt recht zelf weer met een beperkt recht belast, dan rust dit laatste recht niet meer op een zaak maar op een vermogensrecht zodat het niet een zakelijk recht mag heten. Is, bij wege van voorbeeld, eigendom van een onroerende zaak belast met vruchtgebruik, dan is dit vruchtgebruik een zakelijk recht. Is daarentegen erfpacht belast met vruchtgebruik dan rust dit laatste recht niet op een zaak maar op een vermogensrecht, het vruchtgebruik is daarom in dit geval geen zakelijk recht. Hierbij wordt eraan herinnerd dat vruchtgebruik, als in Boek 3 opgenomen, zowel op eigendom als op andere rechten kan rusten. Zie art. 3:201 BW, waarover hierna nr Zie ook ASSER/MIJNSSEN, DE HAAN & VAN DAM,nr.9;T.H.D. STRUYCKEN, diss., nr Hiervoor is ervan uitgegaan dat een beperkt recht in het algemeen op zijn beurt weer met een beperkt recht kan worden bezwaard. Dit werd ook onder het oude recht tot uitgangspunt genomen. Dit uitgangspunt komt tot uitdrukking in het reeds genoemde art. 3:8 BW maar in het bijzonder ook in art. 3:81 BW. In het eerst lid van dit artikel wordt bepaald dat aan degeen aan wie een zelfstandig en overdraagbaar recht, waaronder ook de beperkte rechten zijn begrepen, toekomt, binnen de grenzen van dat recht de in de wet genoemde beperkte rechten kan vestigen. Hij kan ook zijn recht onder voorbehoud van zodanig recht overdragen. In art. 3:81 lid 2 BW wordt ervan uitgegaan dat iemand een beperkt recht kan hebben op een beperkt recht van een ander; daar wordt immers bepaald dat het tenietgaan van een recht het moederrecht waaruit een beperkt recht is afgeleid tot gevolg heeft dat ook dit beperkte recht tenietgaat. De wet laat hier de mogelijkheid open dat het moederrecht een beperkt recht is. In art. 3:81 lid 3 BW wordt tot uitgangspunt genomen dat een beperkt recht is afgeleid uit ander beperkt recht. Bepaald is daar dat wanneer dit laatste recht, het moederrecht, tenietgaat in beginsel ook het erop gestapelde beperkte recht tenietgaat. Zoals uit art. 3:81 lid 1 BW volgt is het alleen mogelijk een beperkt recht te vestigen op een ander beperkt recht indien dit laatste recht voor overdracht vatbaar is. Omdat de rechten van pand en hypotheek, als afhankelijke rechten, niet voor afzonderlijke overdracht vatbaar zijn, kunnen zij ook niet met enig ander beperkt recht worden bezwaard, zie ASSER/MIJNSSEN, DE HAAN & VAN DAM, nr Ook een recht van gebruik of een recht van bewoning, onoverdraagbaar als deze rechten zijn, kunnen niet met een beperkt recht worden bezwaard, zie art. 3:226 BW, waarover hierna nr [9a] Ofschoon een voor overdracht vatbaar beperkt recht als meer omvattend recht in beginsel met een ander beperkt recht kan worden bezwaard, rijzen pro- 17

10 nr. 9a blemen wanneer men een beperkt zakelijk recht als moederrecht wenst te bezwaren met een ander in Boek 5 geregeld beperkt recht. Dit laatste recht zou dan niet rusten op een zaak en aldus niet een zakelijk recht kunnen heten. Zie Mon. Nieuw BW A1 (HARTKAMP), nr. 11; HEYMAN, WPNR 6342 (1999) en Vestiging van erfpacht en opstal door een appartementseigenaar, Van Velten-bundel (2003), p. 82. Ook VAN VELTEN heeft de mogelijkheid van stapeling van zakelijke rechten ontkend, zie zijn bewerking van nr. 482 van dit werk voorts preadvies KNB 1995, nr en Privaatrechtelijke aspecten van onroerend goed, nr Hierbij moet overigens worden aangetekend dat zowel HEYMAN als VAN VELTEN het door hen gesignaleerde stapelingsverbod onwenselijk achten. De opvatting dat een zakelijk recht niet met een ander zakelijk recht kan worden bezwaard is erop terug te voeren dat, zoals in de Toel. Meijers bij Boek 5, onder 2 (Parl. Gesch. Boek 5, p. 2) wordt opgemerkt, onder zakelijke rechten alleen vallen rechten op stoffelijke voorwerpen. Dit zou meebrengen dat wanneer een recht van erfpacht is belast met een erfdienstbaarheid, het recht van de rechthebbende uit de erfdienstbaarheid niet een zakelijk recht zou mogen heten. Zo zou ook wanneer erfpacht wordt belast met ondererfpacht, de ondererfpacht, als rustend op een vermogensrecht, geen zakelijk recht zijn en dus niet in Boek 5 thuishoren. De wetgever heeft om het dilemma te vermijden dat Boek 5 toch beperkte zakelijke rechten zou kennen die niet rusten op een zaak, zijn toevlucht gekozen tot de constructie waarbij in de genoemde gevallen de erfdienstbaarheid, onderscheidenlijk de ondererfpacht is komen te rusten op de zaak, zie art. 5:84 lid 1 BW en art. 5:93 BW. Het in art. 5:93 BW bepaalde is ingevoegd om buiten twijfel te stellen dat vestiging van ondererfpacht mogelijk is. Onder het oude recht bestond hierover onzekerheid, zie NvW bij art. 5:93, Parl. Gesch. Boek 5, p Het in art. 5:93 BW bepaalde is ingevolge art. 5:104 lid 2 BW ook van toepassing in het geval van een zelfstandig opstalrecht. Zie over art. 5:93 BW ook hierna nr. 227 e.v. De hier beschreven constructie wordt toegeschreven aan BEEKHUIS, zie VAN VELTEN, Privaatrechtelijke aspecten van onroerend goed, nr De strekking van deze constructie is het stelsel van Boek 5, erop neerkomende dat daarin alleen zakelijke rechten aan de orde komen, overeind te houden. Zij kan niet als gelukkig worden aangemerkt met name omdat zij alleen mogelijk is indien men aanneemt dat een beperkt gerechtigde erfpachter, opstaller of vruchtgebruiker in het geval van art. 5:84 lid 1 BW en de erfpachter in het geval van art. 5:93 BW bevoegd is te beschikken over het recht van de hoofdgerechtigde. Deze opvatting wringt omdat het deze laatste is aan wie de onroerende zaak toebehoort en derhalve in beginsel met uitsluiting van ieder ander bevoegd is om over de zaak te beschikken. Zie ook T.H.D. STRUYCKEN, diss., nr e.v. Volledigheidshalve wordt hierbij aangetekend dat in het geval van vestiging van erfpacht door een eigenaar, de akte van vestiging kan inhouden dat de erfpachter niet bevoegd zal zijn ondererfpacht te vestigen. Met STRUYCKEN, diss., nr zal men moeten aannemen dat uit het systeem van Boek 5 niet en met name niet uit art. 5:84 lid 1 BW en art. 5:93 BW, een algemeen verbod tot stapeling van beperkte rechten kan worden afgeleid. Aan deze bepalingen mag met andere woorden niet deze betekenis worden toegekend dat 18

11 nr. 10 andere gevallen waarin een beperkt gerechtigde op zijn beurt zijn recht met een beperkt recht wenst te belasten niet zouden zijn toegestaan. Met name staan deze bepalingen niet eraan in de weg dat een beperkt zakelijk recht wordt belast met een van de in Boek 3 geregelde beperkte rechten zoals vruchtgebruik, recht van pand en hypotheek. Dit zijn immers rechten die kunnen rusten op een goed en dus op een vermogensrecht. Met betrekking tot een in Boek 3 opgenomen beperkt recht dat wordt gevestigd op een in Boek 5 opgenomen beperkt zakelijk recht is het daarom niet nodig het dochterrecht te construeren als een recht dat rust op de zaak. Het in art. 5:84 lid 1 BW bepaalde maakt het echter wel noodzakelijk om in een geval waarin degene die een recht erfpacht, opstal of vruchtgebruik heeft ter zake van een onroerende zaak en op zijn beurt een erfdienstbaarheid in het leven wil roepen, de vestiging van deze erfdienstbaarheid te gieten in de vorm van vestiging van een erfdienstbaarheid op de zaak zelf. Hierbij zij opgemerkt dat het bedoelde vruchtgebruik als gevolg van vereenzelviging van zaak en eigendom, geacht wordt te rusten op de zaak en dus een zakelijk recht is. Wat hier ten aanzien van art. 5:84 lid 1 BW is opgemerkt geldt mutatis mutandis met betrekking tot de vestiging van ondererfpacht, zulks ingevolge art. 5:93 BW. Deze laatste bepaling is, het zij herhaald, ingevolge art. 5:104 lid 2 BW, ook van toepassing in het geval van een zelfstandig recht van opstal. Vermeld zij nog dat volgens art. 5:118 BW en art. 5:118a BW een appartementseigenaar bevoegd is een erfdienstbaarheid, erfpacht of een recht van opstal te vestigen op zijn appartementsrecht, terwijl art. 5:123 BW ervan uitgaat dat vruchtgebruik op een appartementsrecht mogelijk is. Aan deze bepalingen kan geen argument voor of tegen de mogelijkheid van stapeling van beperkte rechten worden ontleend omdat een appartementsrecht niet een beperkt recht is maar een aandeel in een gemeenschap. Zie hierna nr. 348 en 482; PITLO/REEHUIS/HEISTER- KAMP, nr. 709; Mon. BW B29 (MERTENS), nr. 2; T.H.D. STRUYCKEN, diss., nr e. Beperkte rechten [10] Alle zakelijke rechten, met uitzondering van de eigendom, zijn geconstrueerd als beperkte rechten, afgesplitst van de eigendom of een ander vermogensrecht toekomende aan een ander (iura in re aliena). Onder beperkte rechten worden steeds verstaan absolute rechten. Daarmee worden bedoeld rechten met absolute werking. Zij kunnen in beginsel worden ingeroepen tegen iedereen. Zij rusten steeds op het recht van een ander, men kan derhalve niet een beperkt recht op een eigen recht hebben. Dit komt naar voren in de regel dat een beperkt recht tenietgaat wanneer het moederrecht en het beperkte recht in één hand komen. Men spreekt dan van vermenging, zie art. 3:81 lid 2 onder e BW. Zie daarover ASSER/MIJNSSEN, DE HAAN & VAN DAM, nr. 17 e.v.; PITLO/REEHUIS/HEISTERKAMP, nr. 605; SNIJDERS/RANK-BERENSCHOT, nr Sommige rechtsstelsels, zoals het Zwitserse, kennen wel de mogelijkheid van een beperkt recht op een eigen goed. 19

12 nr. 11 Over de bijzondere aard van het appartementsrecht vgl. men hierna nr. 457 e.v. Dit recht is niet een beperkt recht in de eigenlijke zin van het woord, maar een aandeel in een recht (eigendom, erfpacht of opstal). Zie Toel. Meijers bij art. 3:8, Parl. Gesch. Boek 3, p. 93; hiervoor nr. 7. [11] Beperkte zakelijke rechten ontstaan gewoonlijk door vestiging. Zij kunnen ook door verjaring ontstaan. Voor de vestiging van beperkte zakelijke rechten bevatte de oude wet geen algemene regeling. Volgens de huidige wet zijn de regels betreffende overdracht van overeenkomstige toepassing op de vestiging van beperkte rechten, tenzij de wet anders bepaalt (art. 3:98 BW). Deze regel is een uitvloeisel van de opvatting dat de vestiging van een beperkt recht moet worden beschouwd als een wijze van overdracht van bepaalde bevoegdheden uit dat recht, ook wel aangeduid met afsplitsing. Zie Toel. Meijers bij art. 3:98, Parl. Gesch. Boek 3, p Anders dan ten aanzien van levering (als tot overdracht strekkende rechtshandeling) en overdracht (door levering bewerkstelligde rechtsovergang), maakt de wet geen verschil tussen de vestiging van een beperkt recht in de zin van handeling die strekt tot het ontstaan van een beperkt recht en vestiging als resultaat van zodanige handeling. Zie ook ASSER/MIJNSSEN, DE HAAN & VAN DAM, nr. 206; SNIJDERS/ RANK-BERENSCHOT, nr PITLO/REEHUIS/HEISTERKAMP, nr. 595 e.v., geven in dit verband de voorkeur eraan te spreken van vestigingshandeling. In de Overgangswet wordt een onderscheid als hier bedoeld wel aangebracht in art. 86 lid 7 slot. Daar is sprake van levering tot vestiging van pandrecht. In overeenstemming hiermee spreekt de Hoge Raad in zijn arrest van 4 december 1998, NJ 1999, 549 (m.nt. W.M. KLEIJN), in r.o van levering bij voorbaat tot vestiging van stil pandrecht. f. Voorbehoud van beperkte rechten [11a] Een beperkt recht kan ook ontstaan doordat de vervreemder van een goed zich bij de overdracht ervan een beperkt recht erop voorbehoudt. In dit geval moeten de voorschriften zowel voor de overdracht van het goed als voor de vestiging van het beperkte recht in acht worden genomen (art. 3:81 lid 1 BW). In de praktijk komt het voor, dat een eigenaar (of beperkt gerechtigde) zijn recht overdraagt onder voorbehoud van een beperkt recht. Hierdoor wordt het overgedragen recht bewaard met een beperkt recht ten behoeve van de vervreemder. Men denke aan vervreemding van een goed met voorbehoud van vruchtgebruik of van een erfdienstbaarheid (zie Hof Arnhem 19 maart 1980, NJ 1981, 369). Met name kan het zin hebben zich pandrecht op een roerende zaak voor te behouden, zie daarover ASSER/MIJNSSEN, Goederenrecht III, nr. 72. Men moet de figuur van overdracht onder voorbehoud van een beperkt recht aldus opvatten dat vestiging van het beperkte recht en overdracht van de met het beperkte recht bezwaarde eigendom de blote 20

13 nr. 11a eigendom samenvallen. De verkrijger verkrijgt slechts de blote eigendom, het beperkte recht heeft nooit tot zijn vermogen behoord. Zie aldus Regeringscommissaris Snijders in zijn beantwoording van een in de Eerste Kamer gestelde vraag betreffende art. 3:98, Parl. Gesch. Boek 3, p. 406 e.v. Het oorspronkelijke ontwerp hield geen uitdrukkelijke bepaling ten aanzien van voorbehoud van een beperkt recht in. Art. 3:81 BW lid 1 is bij de Invoeringswet ingevoegd. Zie MvT Inv., Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1196, met verwijzing naar Parl. Gesch. Boek 3, p Zie over de kwestie ook HR 7 februari 1979, NJ 1979, 551, dat, zoals wordt opgemerkt in de aangehaalde passages uit de ontstaansgeschiedenis van het artikel, slechts zijdelings met de vraag of voorbehoud van een beperkt recht mogelijk was te maken heeft. Deze vraag wordt wel besproken door KLEIJN in de noot onder dit arrest. Zie ook PLEYSIER, WPNR 5509 e.v. en WPNR 5530 (1980). Onder het oude recht werd wel een andere opvatting verdedigd volgens welke de vervreemder het volle recht overdraagt, waarna de verkrijger ten behoeve van de vervreemder een beperkt recht vestigt (BREGSTEIN, WPNR 4326 (1953), 4352 (1954) en 4387 (1955) steeds naar aanleiding van gestelde rechtsvragen), en HOUWING, WPNR 3956 (1946), Rechtsvragen onder IV). De consequentie van deze opvatting zou zijn dat de volle eigendom een ondeelbaar ogenblik bij de verkrijger berust. Aannemelijk is dat in die opvatting zou moeten worden aanvaard dat een eerder bij voorbaat op een roerende zaak, niet registergoed, gevestigd beperkt recht bij de overdracht aan de verkrijger zou ontstaan (art. 3:97 lid 1 BW). Vervolgens zou het door de vervreemder voorbehouden recht bij dat eerdere recht ten achter staan. Deze opvatting is niet die van het huidige recht. Volgens het stelsel van art. 3:81 lid 1 BW heeft het beperkte recht nooit aan de verkrijger toebehoord. Een eerder bij voorbaat op het goed gevestigd beperkt recht komt derhalve na het voorbehouden recht. Zie ook HR 4 december 1998, NJ 1999, 549 rov Zie voorts ASSER/ MIJNSSEN III, nr. 72; SNIJDERS/RANK-BERENSCHOT,nr.47;PITLO/REEHUIS/HEISTERKAMP, nr Zoals gezegd moeten bij voorbehoud van een beperkt recht de voorschriften voor overdracht van het hoofdrecht en de voorschriften voor vestiging van het beperkte recht in acht worden genomen. Wat voorbehoud van stil pandrecht op een roerende zaak betreft, zal dus bezitsverschaffing van de zaak zijn vereist (art. 3:90 lid 1 BW) alsmede een authentieke of geregistreerde onderhandse akte (art. 3:237 lid 1 BW). Zie ASSER/MIJNSSEN III, nr. 72. Gaat het om een registergoed, dan kan men met één akte volstaan, welke strekt zowel tot levering van het goed als tot vestiging van het beperkte recht. Zie ook art. 24 lid 4 Kadasterwet, waarover ASSER/MIJNSSEN, DE HAAN & VAN DAM, nr Omdat volgens art. 3:98 BW al hetgeen omtrent overdracht van een goed is bepaald overeenkomstige toepassing vindt op de vestiging van een beperkt recht behoeft de wet geen bepalingen te geven voor de vestiging van elk beperkt recht afzonderlijk. Waar dat wel gebeurt is dat ten overvloede, tenzij voor de vestiging een bijzondere vorm bestaat, zoals de vestiging van stil pandrecht (art. 3:237 BW en 3:239 BW). Zie in dit verband ook RANK-BERENSCHOT, diss., nr e.v. en T.H.D. STRUYCKEN, diss., nr die in dit verband spreken van het afsplitsen van beperkte 21

14 nr. 12 rechten. Men dient echter niet uit het oog te verliezen dat in het algemeen voor de vestiging van beperkte rechten de eisen gelden van beschikkingsbevoegdheid en geldige titel (art. 3:84 lid 1 BW). Voorts is een tot levering strekkende rechtshandeling vereist en het verrichten van een formele handeling. Zie ook SNIJDERS/ RANK-BERENSCHOT, nr. 469; PITLO/REEHUIS/HEISTERKAMP, nr. 594 e.v. Beperkte rechten kunnen ook door verjaring worden verkregen, zie art. 3:99 BW waarover ASSER/MIJNSSEN, DE HAAN & VAN DAM, nr. 423 e.v.; voorts SNIJDERS/RANK- BERENSCHOT, nr. 247 e.v.; PITLO/REEHUIS/HEISTERKAMP, nr. 329 e.v. g. Tenietgaan van beperkte rechten [12] Beperkte rechten, en dus ook beperkte zakelijke rechten, gaan teniet door tenietgaan van het recht waaruit het beperkte recht is afgeleid, door verloop van de tijd waarvoor het is gevestigd, door vervulling van de voorwaarde waaronder het beperkte recht is gevestigd, door afstand, door opzegging en door vermenging. Gaat het moederrecht teniet, dan gaat daarmede ook het daaruit afgeleide dochterrecht teniet (art. 3:81 lid 2 onder a BW). Is bijvoorbeeld een erfpachtsrecht, voor een bepaalde tijd gevestigd, belast met vruchtgebruik, dan gaat met het verstrijken van de termijn het erfpachtsrecht teniet (art. 3:81 lid 2 onder b BW) en daarmee ook het erop gevestigde vruchtgebruik. Een tweede voorbeeld: is een roerende zaak verpand dan gaat het recht van pand teniet wanneer de roerende zaak haar zelfstandigheid verliest doordat zij bestanddeel wordt van een andere zaak. In dit geval gaat de eigendom van de tot bestanddeel geworden zaak, het moederrecht, verloren. Ook door het intreden van een ontbindende voorwaarde kan een beperkt recht tenietgaan. Wanneer een beperkt recht is gevestigd ter uitvoering van een voorwaardelijke verbintenis, wordt een recht verkregen dat aan dezelfde voorwaarde is onderworpen (art. 3:84 lid 4 BW). Mogelijk is ook dat de vestigingshandeling zelf onder voorwaarde geschiedde. Zie ASSER/MIJNSSEN, DE HAAN & VAN DAM, nr. 218 e.v. Zou een beperkt recht zijn gevestigd onder een opschortende voorwaarde, dan gaat het door vervulling van de voorwaarde teniet. Afstand als oorzaak van tenietgaan van een beperkt recht wordt genoemd in art. 3:81 lid 2 onder c BW. Voor afstand van een beperkt recht geldt hetgeen voor overdracht van een goed geldt (art. 3:98 BW). Afstand heeft derhalve een twee- of meerzijdig karakter (zie ASSER/MIJNSSEN, DE HAAN & VAN DAM, nr. 13 e.v.). Het oude recht kende geen regeling voor afstand, zie ook PITLO/REEHUIS/HEISTERKAMP, nr. 603; SNIJDERS/RANK-BERENSCHOT, nr. 479, AAFTINK, Afstand van Vermogensrechten (diss. 1974, p. 35 e.v.); voorts BRUNNER, Stein-bundel, p. 63 e.v. Opzegging doet een beperkt recht eindigen, indien de wet de bevoegdheid tot opzegging toekent aan de hoofdgerechtigde, aan de beperkt gerechtigde of aan hen beiden (art. 3:81 lid 2 onder d BW). De mogelijkheid tot opzegging biedt de wet in geval van erfpacht (art. 5:87 BW). 22

15 nr. 12a Tenietgaan van een beperkt recht doet zich ook voor in het geval van vermenging. Van vermenging is sprake wanneer het moederrecht en het beperkte recht in één hand komen: het beperkte recht wordt dan verkregen door de hoofdgerechtigde of, omgekeerd, de beperkt gerechtigde verkrijgt ook het hoofdrecht (ASSER/MIJNSSEN, DE HAAN & VAN DAM, nr. 17 e.v.). Niet terzake doet waardoor de vermenging wordt bewerkstelligd: de hoofdgerechtigde kan het beperkte recht bijvoorbeeld door erfopvolging verkrijgen of door levering ter uitvoering van een legaat. Denkbaar is ook dat de beperkt gerechtigde het hoofdrecht heeft gekocht en dat het daarom aan hem wordt overgedragen. De ratio van tenietgaan van een beperkt recht door vermenging is het voorkomen van een onoverzichtelijke situatie indien geen goede grond ervoor bestaat dat het beperkte recht blijft voortbestaan (MvA op art. 3:81, Parl. Gesch. Boek 3, p. 210 e.v.), SNIJDERS/RANK-BERENSCHOT, nr. 480; PITLO/REEHUIS/HEISTERKAMP, nr. 605 e.v. Afstand en vermenging hebben eigenschappen gemeen: door de afstand komen hoofdrecht en beperkt recht in één hand. Afstand geschiedt door een rechtshandeling: de bepalingen voor overdracht zijn van overeenkomstige toepassing. Tenietgaan van een beperkt recht geschiedt in het geval van vermenging echter van rechtswege als gevolg van het in één hand komen van hoofdrecht en beperkt recht. [12a] Een bijzondere vorm van tenietgaan van een beperkt recht doet zich voor bij afhankelijke rechten. Zodanig recht gaat in beginsel ook teniet wanneer het recht waaraan het is verbonden tenietgaat. Afhankelijk is een recht volgens art. 3:7 BW wanneer dit zodanig aan een ander recht is verbonden dat het niet zonder dit andere recht kan bestaan. Afhankelijke rechten zijn in de eerste plaats erfdienstbaarheden, zij zijn verbonden aan het recht op het heersende erf, zie art. 5:70 BW. Ook opstal kan afhankelijk zijn zie art. 5:101 lid 2 BW, zie hierna nr Afhankelijk zijn voorts de rechten van pand en hypotheek. Een erfdienstbaarheid kan zijn bedongen door hem die een beperkt genotsrecht heeft op een onroerende zaak, zie art. 5:84 lid 1 BW. De door een beperkt gerechtigde ten behoeve van een zaak bedongen erfdienstbaarheid gaat, in afwijking van de zo-even vermelde hoofdregel, alleen dan bij het tenietgaan van het bedoelde beperkte recht teniet indien dit in de akte van vestiging van de erfdienstbaarheid is bepaald, zie art. 5:84 lid 2 BW. De verklaring hiervoor is dat een op de voet van art. 5:84 lid 1 BW door een beperkt gerechtigde bedongen erfdienstbaarheid geacht wordt te zijn bedongen ten behoeve van de zaak en daarmee niet afhankelijk van het beperkte recht van degene die de erfdienstbaarheid bedong. Zie hiervoor nr. 9 e.v. Is een recht van opstal afhankelijk van een recht van erfpacht, dan zal eerstgenoemd recht volgens de hoofdregel tenietgaan bij het tenietgaan van de erfpacht waaraan het opstalrecht als afhankelijk recht is verbonden. Wat de zekerheidsrechten betreft geldt in de eerste plaats de hoofdregel dat het recht tenietgaat wanneer het is gevestigd door een beperkt gerechtigde en diens recht tenietgaat. Dit doet zich voor wanneer hypotheek is gevestigd op een schip of een luchtvaartuig en de zaak waarop de hypotheek is gevestigd tenietgaat. Hypo- 23

16 nr. 13 theek gevestigd op een beperkt recht zoals erfpacht gaat teniet door het tenietgaan van het beperkte recht waarop het werd gevestigd, zie ASSER/VAN VELTEN, Goederenrecht III, nr Hierbij zij erop gewezen dat de in art. 3:229 BW voorziene zaaksvervanging kan optreden zie ASSER/VAN VELTEN, Goederenrecht III, nr Bijzonder aan zekerheidsrechten is dat zij ook tenietgaan in geval van uitwinning, zie ASSER/MIJNSSEN, Goederenrecht III, nr. 57 en ASSER/VAN VELTEN, Goederenrecht III, nr Pand en hypotheek gaan voorts ook teniet bij het geheel tenietgaan van de verbintenis tot zekerheid waarvan het zekerheidsrecht strekt. Dit is een consequentie ervan dat pand en hypotheek, zoals volgt uit art. 3:7 BW, niet kunnen bestaan zonder het hoofdrecht waaraan zij zijn verbonden; dit is het vorderingsrecht tot zekerheid waarvan het recht van pand of de hypotheek strekken. Zie ASSER/ MIJNSSEN, Goederenrecht III, nr. 58 en ASSER/VAN VELTEN, Goederenrecht III, nr [13] Afstand en vermenging hebben relatieve werking. Deze vormen van tenietgaan van een beperkt recht werken niet ten nadele van degene die op zijn beurt een beperkt recht op het beperkte recht heeft verkregen. Vermenging werkt evenmin ten voordele van degene die op het bezwaarde goed een beperkt recht heeft en het tenietgaande recht moest eerbiedigen. Vermenging en afstand werken niet ten nadele van degene die op het beperkte recht op zijn beurt een beperkt recht heeft verkregen (art. 3:81 lid 3, eerste zin BW). Vruchtgebruik op erfpacht blijft op de eigendom rusten nadat het erfpachtsrecht door vermenging teniet is gegaan. Vermenging werkt evenmin ten voordele van degene die op het bezwaarde goed een beperkt recht heeft verkregen en het tenietgaande recht moest eerbiedigen (art. 3:81 lid 3, tweede zin BW). Een voorbeeld: op een erf rustte een erfdienstbaarheid toen het met hypotheek werd bezwaard; de rechthebbende op het heersende erf verkrijgt vervolgens ook het dienende erf: de erfdienstbaarheid gaat dan door vermenging teniet. Executeert de hypotheekhouder daarna het dienende erf, dan herleeft de erfdienstbaarheid. Het tenietgaan door vermenging levert de hypotheekhouder geen voordeel op. Zie hierover MvA art. 3:81, Parl. Gesch. Boek 3, p Zie verder ASSER/MIJNSSEN, DE HAAN & VAN DAM, nr. 15 en 18 e.v.; PITLO/REE- HUIS/HEISTERKAMP, nr. 603 en nr. 605; SNIJDERS/RANK-BERENSCHOT, nr. 479 e.v. nr. 20 e.v.; SNIJDERS/RANK-BERENSCHOT, nr. 479 en 480; PITLO/REEHUIS/HEISTERKAMP, nr. 603 en

17 Eigendom nr. 14 HOOFDSTUK III Eigendom 1 Algemene aspecten a. Eigendomsbegrip en omschrijving, algemene opmerkingen [14] Eigendom wordt in art. 5:1 lid 1 BW omschreven als het meest omvattende recht dat een persoon op een zaak kan hebben. Met de omschrijving: het meest volledige recht, stelt de wet eigendom tegenover de beperkte rechten. Onder een beperkt recht moet volgens art. 3:8 BW immers worden verstaan een recht dat is afgeleid uit een meer omvattend recht welk recht met het beperkte recht is bezwaard. Eigendom wordt wel de hoeksteen genoemd van de vrijheid. Zo VAN DEN BERGH, Eigendom. Grepen uit de geschiedenis van een omstreden begrip. Zie ook het overzicht van DE VRIES in Eigendom en woonrecht, preadvies KNB 1981, alsmede LAN- GEMEIJER/SCHRAGE, De gerechtigheid in ons burgerlijk vermogensrecht, p. 17; VAN MAANEN, Eigendomsschijnbewegingen. Van belang zijn in dit verband ook de beschouwingen in de aan eigendom gewijde aflevering 3/4 van RMThemis 1976 en de opmerkingen van RANK-BERENSCHOT, diss., nr Eigendom is wat SCHOLTEN heeft genoemd een grondvorm van het recht. Men kan uit het positieve recht niet de inhoud van de grondvorm, in dit geval eigendom, afleiden. Zie SCHOLTEN, Algemeen deel, p. 57. Dit kan men wel met betrekking tot de rechten die op grond van een positief rechtelijke regeling uit eigendom zijn afgeleid. Het positieve recht kan ook bepalen wie eigenaar is, het kan voorts beperkingen op de eigendom aanbrengen door te bepalen welke bevoegdheden de eigenaar niet kan of mag uitoefenen. Het positieve recht kan echter niet de betekenis van het begrip eigendom vaststellen. Zie ook VAN HAERSOLTE, Eggens-nummer, WPNR 4701 (1961). Dit verklaart ook waarom eigendom niet als grondrecht in de Grondwet is opgenomen. Met betrekking tot de vraag of dit wenselijk zou zijn, is bij de totstandkoming van de Grondwet van de zijde van de regering opgemerkt dat eigendom door zijn onbepaaldheid aan de meest uiteenlopende beperkingen onderhevig is. Dit brengt mee dat een grondrecht tot erkenning van de eigendom gevolgd zou moeten worden door een beperkingsclausule in de allerruimste zin. Zie Algehele grondwetsherziening, Documentairereeks nr. 15, deel 1a, Grondrechten, p. 162 e.v. 25

18 nr. 15 Algemene aspecten Hierover W. SNIJDERS, Schoordijk-bundel, p. 249; Snijders-bundel, p. 195 e.v. Zie verder SCHERMERS, Wiarda-bundel, p. 565 e.v.; PITLO/REEHUIS/HEISTERKAMP, nr. 468; SNIJDERS/RANK-BERENSCHOT, nr. 167 en 179. In de Grondwet is wel een zekere bescherming van eigendom opgenomen. Ingevolge art. 14 Gw kan onteigening alleen geschieden in het algemeen belang en tegen vooraf verzekerde schadeloosstelling, een en ander naar bij de wet te stellen voorschriften. Zie hierover ook VAN DER POT/ ELZINGA/DE LANGE, Handboek van het Nederlandse staatsrecht, p. 429 e.v. b. Erkenning van eigendom in verdragen [15] Het recht op ongestoord genot van eigendom is erkend in verdragen strekkende tot bescherming van de rechten van de mens. De Déclaration de droits de l homme et du citoyen van 1789 noemde eigendom een droit inviolable et sacré. Volgens art. 17 van de Universele verklaring van de rechten van de mens van 10 december 1948 heeft een ieder recht op eigendom en mag niemand willekeurig van zijn eigendom worden beroofd. Het eerste protocol bij het EVRM bepaalt in art. 1 lid 1 (Nederlandse vertaling): Iedere natuurlijke of rechtspersoon heeft recht op het ongestoorde genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht. In art. 1 lid 2 van het Eerste protocol EVRM is voorts bepaald dat het in lid 1 bepaalde op geen enkele wijze het recht aantast dat een Staat heeft om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren. De consequentie hiervan is dat nationale regelingen slechts bij uitzondering in strijd zijn met het in lid 1 bepaalde. Zie ook de rechtspraak aangehaald door W. SNIJDERS, De toekomst van de eigendom, Schoordijk-bundel (1991), p. 259 e.v. en Snijders-bundel (1995), p. 195 e.v. Zie voorts PLOEGER, WPNR 6419 (2000). In de rechtspraak van het EVRM zijn met betrekking art. 1 lid 1 Eerste protocol EVRM drie verschillende maar onderling verbonden regels te ontwaren: a. De eerste zin van lid 1 bevat het algemene beginsel van ongestoord genot van de eigendom. b. De tweede zin van lid 1 betreft de ontneming van eigendom door de overheid en onderwerpt deze aan bepaalde voorwaarden. c. In lid 2 wordt de bevoegdheid erkend van de Staten om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemene belang. Zie EHRM 23 september 1982, A-53 (Sporrong en Lönnroth/Zweden); EHRM 23 april 1987, A-117 (Erkner en Hofauer/Oostenrijk); EHRM 23 april 1987, A-117 (Pois/Oostenrijk). Zie voorts SNIJDERS, t.a.p.; BARKHUYSEN/VAN EMMERIK, preadvies Vereniging voor Burgerlijk Recht 2005, nr. 3.2; PLOEGER, idem. Zie in dit verband ook EHRM 23 februari 1995 (Gasus/Nederland), Serie A, 306-B, bijlage NJB 1995, p. 265, afl. 21. In deze zaak ging het om de vraag of het bodemrecht van de Nederlandse 26