Artikelen Uitfaseren pen sioen in eigen beheer, twee jaar later deel 2

Transcriptie

1 Mw. M.J.G. Elling FFP 1 Uitfaseren pen sioen in eigen beheer, twee jaar later deel 2 Het uitfaseren van pen sioen in eigen beheer is in haar derde en daarmee laatste jaar gekomen. Dat uitfaseren populair is, blijkt wel uit de ruim dga's van de met pen sioen in eigen beheer die in 2017 al kozen voor afkoop of omzetting. Pen sioen dat op 31 december 2019 niet is afgekocht of omgezet in een ODV is gedoemd tot in lengte van dagen pen sioen te blijven. Er is nu bijna twee jaar ervaring en in die periode heeft de Belastingdienst een aanzienlijk aantal Vraag & Antwoorden en Handreikingen moeten publiceren om onduidelijkheden weg te nemen. Inclusief actualisering van eerdere publicaties en de goedkeuringen in een tweetal besluiten gaat het om zo'n 60 (!) toelichtingen op de praktische uitleg van deze wetgeving. In het eerste deel ben ik ingegaan op een aantal (on)duidelijkheden in het algemeen en bij afkoop, waar de adviespraktijk het mee moet doen. In dit tweede deel komen de ODV en het laten staan van het pen sioen aan bod. Dit deel van het artikel behelst de oudedagsverplichting (ODV) met onder andere de looptijd van de uitkeringen en de toedeling bij overlijden en scheiding. Daarnaast komt het gebleven pen sioen aan de orde, met onder andere de jaarlijkse dotaties en in dexa tieverplichting. Dit deel is geschreven naar de stand van zaken op 15 februari In dit artikel verwijs ik geregeld naar een Vraag & Antwoord (V&A) en Handreiking. Dit zijn publicaties van de Belastingdienst op sioensite.nl, waarin wordt verduidelijkt hoe zij de wet in de praktijk uitlegt. Deze V&A's en Handreikingen zijn geen vervanging van de wet en het kan zijn dat een rechter anders beslist. Zij bieden wel een houvast over de zienswijze van de Belastingdienst. In de verwijzingen in dit artikel zijn de meest relevante V&A-nummers met publicatiedata vermeld. Daar waar wordt gesproken over pen sioen, wordt alleen het in eigen beheer opgebouwde pen sioen bedoeld, tenzij uitdrukkelijk anders vermeld. 1. ODV De ODV is gepresenteerd als een uiterst eenvoudige regeling, een noodoplossing voor de dga die niet wil of niet kan afkopen. In de praktijk blijkt de ODV toch meer gecompliceerd dan gedacht. De meeste onduidelijkheden rondom uitfaseren van pen sioen betreffen de ODV. Maar 1 Mw. M.J.G. Elling FFP is als financieel planner/pen sioenadviseur werkzaam bij Auxilium Adviesgroep te Leusden. Dit artikel is geschreven op persoonlijke titel. ondanks die onduidelijkheden hebben al heel veel dga's ervoor gekozen het pen sioen om te zetten in een ODV. De ODV is, net als pen sioen, een regeling voor de oudedag. Op het niet of niet juist voldoen aan de voorwaarden van de ODV kan een vergelijkbare fiscale sanctie worden opgelegd: ineens af te dragen loonheffing/inkomstenbelasting (oplopend tot 52%) over het gehele ODV-saldo plus 20% revisierente. Het bedrag van de sanctie is lager dan bij pen sioen, omdat er geen hogere commerciële waarde is waarover wordt geheven, maar kan toch substantieel zijn. Zaak dus om de ODV correct te behandelen, zodat deze niet onzuiver wordt. 1.1 Oprenting van de ODV Bij aanvang is het ODV-saldo gelijk aan de fiscale waarde van de omgezette pen sioen aan spra ken. Er wordt niets aan de ODV toegevoegd behoudens de oprenting. Het percentage van deze oprenting is gelijk aan het gemiddelde U-rendement over het afgelopen jaar, zoals opgenomen in art. 12.3a Uitvoeringsregeling LB 2011 en kan ook negatief zijn. Dit klinkt simpel, maar er was toch een V&A nodig (17-027, 29 september 2017) om dit verder toe te lichten. Verreweg de meeste ODV's verkeren in de uitstelfase, er worden nog geen uitkeringen gedaan. De dga kan dan kiezen: oprenting gebeurt per einde boekjaar of per omzettingsverjaardag, de dag dat de ODV steeds een jaar langer bestaat. Bij een boekjaar gelijk aan het kalenderjaar en een omzetting op bijvoorbeeld 1 oktober 2017, wordt bij oprenting per einde boekjaar eerst opgerent tot en met 31 december 2017 met 0,059% en vervolgens jaarlijks per einde kalenderjaar (over 2018 met 0,06%). Bij de keuze voor oprenting per omzettingsverjaardag wordt in het gegeven voorbeeld opgerent van oktober 2017 tot oktober Dat gebeurt met de gewogen gemiddelde rente, in dit voorbeeld met 0,0598% (voor de periode in 2017 is de rente 0,059% en in ,06%). Omdat de renteberekening nu niet gelijkloopt met het boekjaar, moet in toekomstige jaarrekeningen van de BV een transitorische post worden opgenomen ter grootte van de rente tot einde boekjaar. In de uitkeringsfase is er geen keuze volgens het V&A, er moet worden opgerent per uitkeringsverjaardag (de dag waarop de uitkering ooit is aangevangen). De beginstand wordt eerst verminderd met alle uitkeringen in dat jaar en vervolgens aangepast met de oprenting. De oprenting gebeurt met het gewogen gemiddelde rentepercentage en kan ook negatief zijn. Gelukkig is er niet voor gekozen bij de oprenting rekening te houden met een steeds lager ODV-saldo nadat iedere maanduitkering is gedaan. Wel verschijnt in de jaarrekening van de BV zo lang de ODV bestaat een transitorische post voor de oprenting tot einde boekjaar. Afl. 3 - maart IDL_T2B_VPB 3_VPB_maart_2019_IDL_VPB_2019_03_V1.2 1 maart 2019, 10:37 3

2 1.2 Looptijd uitkeringen Bij in leven zijn van de dga is de aanvang van de ODVuitkeringen op zijn vroegst vijf jaar vóór en op zijn laatst twee maanden na de AOW-datum. Dit is anders dan pensioen, dat mag (onder voorwaarden) onbeperkt worden vervroegd en uiterlijk worden uitgesteld tot vijf jaar na de AOW-datum. Dga's die ouder zijn dan twee maanden na de AOW-datum en die nog geen uitkeringen uit de BV willen ontvangen, stellen de omzetting in een ODV daarom zo lang mogelijk uit. 2 Verrassend detail hierbij is dat dit wel betekent dat de ODV vervolgens vóóraf moet worden uitgekeerd, omdat de eerste uitkering later plaatsvindt dan twee maanden na de AOW-datum. 3 Ook de oudere dga die een al uitkerend pen sioen omzet in een ODV, loopt hier tegenaan. Stel, de dga is 70 jaar en zet het pen sioen op 31 maart 2018 om in een ODV. Pen sioen wordt, ongeacht de ingangsdatum daarvan, meestal aan het einde van de maand, in dit voorbeeld dus eind maart, uitgekeerd. De ODV moet echter vooraf worden uitgekeerd. Bij omzetdatum 31 maart 2018 is dat per eind maart. Over de maand maart moet dan zowel pen sioen als ODV worden uitgekeerd. Ik vraag me af of de wetgever dit heeft beoogd, maar het is wel zoals het op grond van het V&A moet worden uitgevoerd. Omzetting per 1 april 2018 is in dat geval een logischer keuze. Los nog van de vraag of iedere fi nan cië le administratie zo is ingericht dat betalingen daadwerkelijk vooraf worden verricht. De looptijd van de ODV-uitkeringen is in basis 20 jaar in gelijke termijnen van maximaal een jaar. Verder is in de wet bepaald dat de looptijd wordt verlengd met het aantal vervroegde of verkort met de verstreken jaren, geteld vanaf de AOW-leeftijd. Stel, de AOW-leeftijd was 65 jaar en 1 maand. Bij omzetting van het pen sioen in een ODV op leeftijd 68 jaar en 9 maanden is er ruim drie jaar verstreken sinds de AOW-datum en moet de looptijd met 3 jaar worden verminderd. De looptijd komt daardoor op (20 3 =) 17 jaar. Zo luidt het voorbeeld in V&A van 1 april Bij navraag echter bleek dat bij dit voorbeeld is uitgegaan van een uitkering in jaren. Is de uitkering in maanden gesteld, zoals in de praktijk het vaakst voorkomt, moet de verlenging of vermindering van de duur worden afgerond op maanden. In dit voorbeeld is de uitkeringsduur dan 16 jaar en 4 maanden (20 jaar 3 jaar en 8 maanden). Deze zienswijze die niet aansluit bij de letterlijke tekst van de wet is in V&A (10 november 2017) toegelicht en vervolgens is een vernieuwde versie van V&A gepubliceerd (22 november 2017). Zoals eerder aangegeven kan ook een ingegaan partneren wezenpen sioen worden uitgefaseerd en dus worden omgezet in een ODV. Voor een wat jongere partner en de kinderen betekent dit wel dat het partner- of wezenpensioen stopt en dat de ODV-uitkeringen pas (jaren) later mogen ingaan, 4 namelijk op zijn vroegst vijf jaar vóór de AOW-datum van de betreffende gerechtigde. Stel, dat een 2 Omzetting is mogelijk tot en met 31 december Zie V&A (1 april 2017 en 22 november 2017) en nog duidelijker in (10 november 2017). 4 Zie V&A (1 april 2017, 4 april 2018 en 11 januari 2019). ingegaan part ner pen sioen door een 45-jarige partner wordt omgezet in een ODV. De uitkeringen stoppen bij die omzetting en de ODV mag pas uitkeren vanaf de datum dat de partner 62 jaar en 3 maanden is (uitgaande van een AOW-leeftijd van 67 jaar en 3 maanden). 1.3 ODV-uitkeringen bij overlijden Nog altijd is onduidelijk hoe de ODV vererft. De Belastingdienst stelt in een drietal Handreikingen dat de ODV een vermogensrecht is dat deel uitmaakt van een huwelijksgemeenschap, voor zover die er is. Dit wijkt af van pen sioen, dat daar nooit deel van uitmaakt. Ik lees verder dat de aard van de ODV-aanspraak met zich meebrengt dat deze bij ontbinding van het huwelijk door overlijden alleen aan de (nalatenschap van de) dga zelf kan worden toebedeeld. Met andere woorden, als de in gemeenschap van goederen getrouwde dga overlijdt dan heeft de echtgenoot recht op de helft van de waarde van de ODV-aanspraak, maar de ODV zelf valt in zijn geheel in de nalatenschap. Overlijdt de echtgenoot van de dga, dan zit in de nalatenschap van de echtgenoot een vordering op de dga ter grootte van de helft van de waarde van de ODV en de ODV zelf blijft bij de dga. Over deze zienswijze zijn de specialisten het nog niet eens. Er kan wellicht ook worden gesteld dat de ODV buiten de nalatenschap om wordt verkregen uit een derdenbeding (zoals een uitkering uit een levensverzekering). Hier wreekt zich een aanpassing in fiscale wetgeving met civiele gevolgen. Waar een part ner pen sioen automatisch toekomt aan de partner en een wezenpen sioen aan de kinderen, moeten de ODV-uitkeringen toekomen aan de erfgenamen van de dga. Verreweg de meeste dga's willen dat na hun overlijden de partner de enige gerechtigde is. Kennelijk is het in afwijking van de letterlijke tekst van de wet mogelijk de uitkering aan één van de erfgenamen te laten toekomen en kan dat de partner zijn. Voor gehuwden (en geregistreerd partners) staat in de Handreikingen dat in het geval er geen testament is, de uitkeringen volledig aan de echtgenoot toekomen. Dat volgt uit het wettelijk erfrecht waarbij alle bezittingen (en schulden) van de overledene dus ook de ODV-uitkeringen van rechtswe ge aan de langstlevende echtgenoot toekomen. Is er wel een testament, dan moet daaruit volgen dat de partner erfgenaam is, al is het maar voor een heel klein percentage. Vervolgens ligt het aan de tekst in het testament of de ODV-uitkeringen daadwerkelijk aan de partner toekomen. Is er een (quasi) wettelijke verdeling, worden de ODV-uitkeringen aan de partner gelegateerd, krijgt de partner ze via een keuzelegaat (al dan niet tegen inbreng van de waarde) of is het testament nog op basis van de ouderlijke boedelverdeling? In al die gevallen ontvangt de partner de volledige ODV-uitkeringen na het overlijden van de dga en blijft de ODV fiscaal zuiver, zo staat in de Handreiking van 8 mei 2018 (in aanvulling op de Handreikingen van 13 oktober 2017 en 4 april 2018). Dat is zelfs zo, indien de erfgenamen een afwijkende verdeling overeenkomen en die verdelingsbevoegdheid is in het testament opgenomen. Is het testament echter opgemaakt in de vorm van een vruchtgebruiktestament, waarbij de partner geen erfgenaam is maar uitsluitend vrucht- 4 Afl. 3 - maart 2019 IDL_TB2_VPB 3_VPB_maart_2019_IDL_VPB_2019_03_V1.2 1 maart 2019, 10:37 4

3 gebruiker, dan ontstaat er een onwenselijke situatie. In de Handreiking staat dat de uitkeringen dan aan de langstlevende moeten worden gedaan, 5 maar de langstlevende is in dit geval geen erfgenaam. De ODV is daardoor fiscaal onzuiver geworden en dat heeft sancties tot gevolg: de gehele ODV-verplichting wordt ineens belast (loonheffing/inkomstenbelasting) en er is revisierente van in beginsel 20% verschuldigd. In de Handreiking lezen we niets over een tweetrapsmaking. Bij zo'n tweetrapsmaking heeft de dga niet alleen bepaald wie het vermogen direct na zijn/haar overlijden erft (bezwaarde), maar ook wie het overgebleven deel van dat vermogen krijgt (verwachter) na het overlijden van de eerste erfgenaam. Stel, dat zowel bezwaarde als verwachter voorwaardelijk erfgenaam zijn, dan lijkt het logisch te veronderstellen dat de regeling fiscaal zuiver blijft. Civiel en fiscaal (voor de erfbelasting) erft de verwachter namelijk van de insteller van de tweetrapsmaking (de dga). Echter, de uitkeringen moeten bij overlijden van de bezwaarde toekomen aan de erfgenamen van die bezwaarde (art. 38p lid 3 Wet LB 1964). Het is de vraag of de verwachter ook erfgenaam van de bezwaarde is. En moet die bezwaarde zelf ook in een testament bepalen dat de ODV-uitkeringen aan de verwachter toekomen? Samenwonenden moeten de ander altijd in een testament tot erfgenaam benoemen voordat de ODVuitkeringen aan die ander kunnen toekomen, omdat de samenlevingspartner geen wettelijk erfgenaam is. De vastlegging in een testament kan (ook voor gehuwden) belangrijk zijn en dat leidt in de praktijk tot mooie ontmoetingen tussen de pen sioenadviseur en de notariële wereld. Aandachtspunt hierbij is nog dat de begunstiging in de ODV-over een komst niet mag afwijken van de toedeling volgens het wettelijke erfrecht of (als dat er is) het testament. Sluiten deze niet naadloos op elkaar aan, dan wordt de ODV onzuiver bij het overlijden van de dga en worden de sancties opgelegd. Advies voor de praktijk is dan ook om in de ODV-over een komst een algemene begunstiging van de erfgenamen op te nemen. Dat voelt voor de partner wellicht niet goed (bij het pen sioen was de partner altijd de begunstigde van het part ner pen sioen en nu moet hij/zij maar afwachten of er een testament is en zo ja, wat daarin staat), maar met een algemene vermelding wordt automatisch aangesloten bij het van toepassing zijnde erfrecht en wordt voorkomen dat de ODV onzuiver is. Bij de bepaling van de waarde van de ODV stuiten we op de volgende onduidelijkheid. De waarde van de ODV is van belang zowel voor de bepaling van het civiele erfdeel (en de vordering van de kinderen) als voor de berekening van de verschuldigde erfbelasting. De waarde kan gelijk zijn aan het saldo van de ODV (de verplichting op de balans van de BV), maar kan ook worden berekend conform 5 Hierbij kun je je afvragen of dit civiel correct is weergegeven in de Handreiking. Komen de ODV-uitkeringen wel toe aan de partner, of moet daarvoor een interingsbevoegdheid zijn opgenomen in het testament? De ODV-uitkeringen betreffen immers niet alleen vruchten, maar ook de hoofd som van de ODV. de wettelijke bepaling voor een periodieke uitkering. 6 Omdat over de ODV-uitkeringen inkomstenbelasting is verschuldigd, wordt de waarde verlaagd met een belastinglatentie (30%). De ODV zelf is vrijgesteld voor de heffing van erfbelasting, 7 maar de vordering van de kinderen voor zover die op de ODV ziet, zal waarschijnlijk niet zijn vrijgesteld. Ander punt is de erfbelasting in het geval van een vruchtgebruiktestament. Stel, dat de partner voor 0,0001% erfgenaam is en over het resterende deel van de nalatenschap het vruchtgebruik krijgt. De kinderen krijgen de bloot eigendom. Is dan de ODV-vrijstelling van toepassing voor zowel bloot eigenaar als vruchtgebruiker? Ik veronderstel van wel, maar ook hier is een verduidelijking zeer welkom. Zoals hiervoor aangegeven, komen de ODV-uitkeringen bij de partner terecht, indien er sprake is van een (quasi) wettelijke verdeling. Kort gezegd wordt dan de gehele nalatenschap aan de partner toebedeeld, terwijl de kinderen een vordering op die langstlevende ouder krijgen. Als we aannemen dat de ODV in de nalatenschap valt, zoals de Belastingdienst in haar Handreikingen stelt, dan is de nalatenschap hoger en dus ook de vordering van de kinderen. Door de ODV-uitkeringen aan de partner te legateren, wordt de nalatenschap verlaagd. Het legaat is namelijk een schuld van de nalatenschap. De kinderen krijgen daardoor een lagere vordering op de langstlevende ouder en over het algemeen is er dan minder erfbelasting verschuldigd. 1.4 Afstorten in een lijfrente Zolang de ODV in een BV staat, gelden de ODV-regels. De ODV kan echter ook worden afgestort naar een verzekeringsmaatschappij of een bank en in dat geval wordt de ODV omgezet in een lijfrenteverzekering respectievelijk in een bancaire lijfrente. In de periode voordat de uitkeringen zijn ingegaan, kan de ODV naar keuze geheel of gedeeltelijk worden afgestort. Voor de dga die bij de omzetting van het pen sioen al ouder is dan twee maanden na de AOW-leeftijd, voorziet de wet in de mogelijkheid tot afstorten direct bij de omzetting. Uit de praktijk kwam de wens van jongere dga's de ODV in de toekomst na ingang nog te kunnen afstorten (en de BV te liquideren). Met het Besluit van de staats se cre ta ris eind is hiervoor een goedkeuring gekomen. Voorwaarden zijn wel dat afstorting in zijn geheel gebeurt en dat de belastingplichtige vooraf een verzoek indient bij de inspecteur. Waarom deze laatste voorwaarde is gesteld, vraag ik mij af. Wellicht om te voorkomen dat er toch een gedeelte van de ODV in de BV achterblijft. Heeft de BV niet voldoende activa om de gehele ODV-verplichting af te storten en is dat ontstaan door reële ondernemings- of beleg- 6 Art. 6 Uitvoeringsbesluit SW Voor zover de uitkeringen aan de partner terechtkomen, vindt er een imputatie plaats op de vrijstelling voor de erfbelasting. De vrijstelling van die partner is en kan door het ontvangen van onder andere ODV-uitkeringen worden verlaagd tot een minimumbedrag van (bedragen 2019). 8 Besluit van 24 november 2017, nr , punt 5.4 Rectificatie: Loonheffingen, pen sioe nen; opbouw, vervroegen van de pen sioendatum, aanwijzingen en overgangsrecht. Afl. 3 - maart IDL_T2B_VPB 3_VPB_maart_2019_IDL_VPB_2019_03_V1.2 1 maart 2019, 10:37 5

4 gingsverliezen, dan kan een verzoek aan de inspecteur worden gericht het meerdere deel van de ODV niet voor verwezenlijking vatbaar te verklaren. Indien de inspecteur akkoord gaat, moeten alle bezittingen worden gebruikt voor de lijfrente en moet de BV direct na de afstorting worden geliquideerd. Bij afstorting in een lijfrente wordt de ODV echt omgezet in een lijfrente en moet aan alle voorwaarden voor lijfrentes worden voldaan. 9 Omdat de lijfrente-uitkeringen uiterlijk aanvangen vijf jaar na het jaar waarin de AOWleeftijd wordt bereikt, 10 kan een ODV na dat jaar niet meer in een lijfrente worden afgestort. 1.5 ODV en onderdekking Zoals hiervoor al gemeld bestaat voor de ODV, net als voor pen sioen in eigen beheer en onder vergelijkbare voorwaarden, 11 de mogelijkheid een deel prijs te geven zonder heffing van loon- en inkomstenbelasting en zonder revisierente, indien dit deel niet voor verwezenlijking vatbaar is. Daar is sinds november 2017 (het Besluit) een tweede mogelijkheid bijgekomen, namelijk de ODVuitkeringen op de ingangsdatum af te stempelen. In het geval de dekkingsgraad 75% of minder is, kan worden verzocht de uitkeringen naar rato te verlagen. Gevolg is een lager belast inkomen en een lagere verplichting van de BV (het vrijgevallen deel van de fiscale verplichting valt in de winst). Hierbij gelden min of meer dezelfde voorwaarden als bij het niet voor verwezenlijking vatbaar zijn. Deze route biedt een extra mogelijkheid voor de dga die nog voor de ODV-uitkeringsdatum zit en kampt met onderdekking in de BV. Het ligt aan de feitelijke situatie of afstempelen wel gunstig is. Enerzijds levert dit een lagere uitkering op en wellicht is dat gunstig voor de heffing inkomstenbelasting. Aan de andere kant betekent een lagere uitkering dat de BV het langer volhoudt en dus langer in stand blijft met alle kosten van dien. Afstempelen moet altijd worden voorgelegd en het advies is, ook het niet voor verwezenlijking vatbaar verklaren vooraf af te stemmen met de Belastingdienst. Het gaat vaak om grote bedragen en de sancties zijn hoog (grofweg 72% heffing over de commerciële waarde van het pen sioen of over het ODV-saldo). In V&A van 11 januari 2019 lezen we dat het noodzakelijk is om af te stemmen, om ongewenste fiscale gevolgen te voorkomen. 1.6 ODV en scheiding Voor pen sioen is er de Wet verevening pen sioen rechten bij scheiding. Als par tij en geen andere afspraken maken in de huwelijkse voorwaarden en/of bij de scheiding, dan geldt de toedeling zoals in die wet vermeld. Voor de ODV is geen wettelijke regeling en als par tij en hierover geen afspraken maken, dan is er geen automatisch recht van de 9 Zie ook H. van Toledo, Uitfaseren PEB en omzetten in ODV gevolgd door omzetting in lijfrente, Vp bulletin 2018/ Behoudens een specifieke goedkeuring voor een lijfrente bij staking van de onderneming. 11 Globaal zijn deze voorwaarden: de onderdekking moet zijn ontstaan uit reële ondernemings- en beleggingsverliezen, er is geen vordering op de dga en de BV wordt geliquideerd. partner. De waarde van de ODV valt in beginsel wel in een eventuele gemeenschap of moet wellicht worden verdeeld op basis van een verrekenbeding in huwelijkse voorwaarden. Dit is gelijk aan de situatie bij overlijden. In het kader van een scheiding kunnen par tij en afspreken dat een deel van de ODV aan de ex-partner toekomt. In mei 2018 kwam hierover fiscale duidelijkheid via V&A De ODV-uitkeringen kunnen op twee manieren aan de ex toekomen: de ex-echtgenoot wordt alleen begunstigde voor (een deel van) de uitkeringen of (een deel van) de ODV wordt helemaal aan de ex toebedeeld. In het eerste geval blijft de ODV ongewijzigd op het leven van de dga lopen. De ex-partner is alleen begunstigde van (een deel van) de uitkeringen en de BV mag rechtstreeks aan de ex uitkeren. Komt de ex-echtgenoot te overlijden, dan ontvangt de dga zelf (weer) de volledige ODVuitkeringen. Overlijdt de dga als eerste, dan zullen de uitkeringen over het algemeen niet langer aan de ex mogen worden uitgekeerd: na de scheiding is de ex alleen erfgenaam en daarmee toegelaten begunstigde, indien de dga dit specifiek in het testament heeft geregeld. Het grote nadeel van deze optie is dus voor de ex, dat dit inkomen wegvalt na overlijden van de dga. Bij de tweede optie wordt de ODV gesplitst in een eigen aanspraak voor de dga en een eigen aanspraak voor de ex-partner. Ieder krijgt een eigen ODV die afhankelijk is van het eigen leven. De ODV gaat dan uitkeren op basis van ieders eigen AOW-leeftijd en na overlijden gaan de uitkeringen naar de eigen erfgenamen. Een logische vervolgstap hierbij is het overdragen van de ODV van de ex aan een eigen BV van die ex-echtgenoot. Ook kan de ODV van de ex worden afgestort in een lijfrente, zoals toegelicht bij onderdeel 1.4 van dit artikel. Par tij en hebben zo de mogelijkheid geheel los van elkaar te komen. Een niet in het V&A benoemde optie is nog dat de ODV geheel aan de dga wordt toebedeeld en dat de partner daarvoor in de plaats een ander vermogensbestanddeel krijgt. Hierbij moeten zij zich realiseren dat dit voor de dga aftrekbaar is als een persoonsgebonden aftrekpost en voor de (aankomende) ex belast als periodieke uitkering. 2. Voor degenen die PEB hebben laten staan Naast de groep dga's die het pen sioen al heeft uitgefaseerd of dat dit jaar nog gaat doen, zijn er de dga's die het pen sioen in eigen beheer in stand willen houden. Over het algemeen speelt dit bij de BV's waar meer dan voldoende vermogen in zit en men geen last heeft van een dividendklem. Het pen sioen is vaak maar een klein onderdeel van het totale oudedagsinkomen en/of vermogen. Of juist de andere kant van het spectrum, waarbij te voorzien is dat de BV sowieso niet aan de verplichting kan voldoen. Men verkiest dan veelal de verplichting met de hoogste uitkering (pen sioen of ODV), zodat de BV zo snel mogelijk leeg is en kan worden geliquideerd. En er is natuurlijk de groep die wel graag zou willen uitfaseren, maar die het gesprek niet kan of wil aangaan met een ex-echtgenoot. Ten slotte zijn er ongetwijfeld dga's die zich niet met het pen sioen willen bezighouden of die geen adviseur hebben die hen op de mogelijkheden wijst. 6 Afl. 3 - maart 2019 IDL_TB2_VPB 3_VPB_maart_2019_IDL_VPB_2019_03_V1.2 1 maart 2019, 10:37 6

5 Is er vóór 1 januari 2020 geen beslissing tot uitfaseren genomen, dan is de kans op uitfaseren verlopen. Voor al deze dga's blijft de regelgeving rondom pen sioen in eigen beheer in stand. Er mag geen nieuw pen sioen in eigen beheer worden opgebouwd, maar op het pen sioen dat er al staat blijft de pen sioentoezegging van toepassing. In diverse publicaties lees ik dat er niet meer wordt gedoteerd aan de pen sioen voor zie ning, maar wat bedoelt men daarmee? Er wordt geen nieuw pen sioen meer opgebouwd en daarmee staat de hoogte van de opgebouwde pen sioen uit ke ring vast, behoudens een eventuele aanpassing door in dexa tie. Wel wordt er nog jaarlijks gedoteerd aan de pen sioen voor zie ning op de balans van de BV. De fiscale waarde van de pen sioenverplichting loopt op met 4%, de wettelijk bepaalde minimale rekenrente, en met de gewijzigde kans op overlijden. 12 De fiscale waarde is van belang voor de aangifte vennootschapsbelasting en voor de jaarrekening op fiscale grondslagen. Voor de toets of er dividend kan worden uitgekeerd, moet de commerciële waarde van het pen sioen worden berekend. Deze waarde is vooral afhankelijk van de actuele rentestand en of een in dexa tie van het pen sioen is toegezegd. Zolang de rente laag is, is de commerciële waarde van het pen sioen hoog en zal het uitkeren van dividend in veel BV's niet mogelijk zijn. Wordt een commerciële jaarrekening opgemaakt, dan wordt daarin de RJ-waarde vermeld. Dit is een commerciële waarde op basis van de door de Raad voor de Jaarverslaggeving bepaalde grondslagen. De jaarlijkse actuariële berekening van de waarde(s) blijft dus nodig, indien het pen sioen in eigen beheer blijft bestaan. Eveneens ongewijzigd is de mogelijkheid het pen sioen over te dragen naar een andere BV (V&A , 1 april 2017). Dit is niet alleen een praktische mogelijkheid bij reorganisaties maar ook voor de gescheiden dga die het pensioen van de ex wil afstorten en waarbij men niet naar een verzekeringsmaatschappij wil of kan uitwijken. Bij een dergelijke overdracht moet de commerciële waarde worden overgedragen (dus niet de lagere fiscale waarde of de RJ-waarde). Ten slotte benoem ik hier de mogelijkheden bij onderdekking: afstempelen op de pen sioendatum en het niet voor verwezenlijking vatbaar laten verklaren bij de liquidatie van de BV. Deze regelgeving is niet geraakt door de Wet uitfaseren en is van kracht gebleven voor het pen sioen in eigen beheer. 2.1 Pensioen en indexatie Op het opgebouwde pen sioen blijft de pen sioenover eenkomst (pen sioenbrief) van toepassing en daarin is meestal een jaarlijkse verhoging van het pen sioen toegezegd. Dit is vaak vormgegeven via een zogenaamde open indexatie. De pen sioe nen worden na ingang zoveel mogelijk waarde- of welvaartsvast gehouden. Uiterlijk op de ingangsdatum van het pen sioen beslist werkgever welk indexcijfer voor de uitkeringsperiode bepalend is. In dit voorbeeld geldt de in dexa tie alleen na ingang van het pen sioen, maar soms ziet de toezegging ook op de periode tot de pen sioendatum. Ook al lijkt het zoveel mogelijk ruimte te bieden voor een gelijkblijvende uitkering, in de praktijk wordt de in dexa tie gezien als een verplichting die moet worden nagekomen. Dat blijkt onder andere uit een zaak die voor Hof Den Haag kwam. In deze kwestie was (bij een overdracht naar een andere BV) geen rekening gehouden met de in dexa tie van het pensioen. Ondanks dat in deze zaak een milde sanctie werd toegepast, bleek duidelijk dat ook een voorwaardelijke verplichting zeer serieus moet worden benaderd. Over het algemeen hanteert de Belastingdienst de stelling dat indien er meer vermogen in de BV zit dan nodig is voor één jaar uitkering, de in dexa tie moet plaatsvinden. Wordt het pen sioen gelijkblijvend uitgekeerd, dan wordt dat gezien als afzien van een deel van het pen sioen. Afzien (prijsgeven) is een verboden handeling en wordt bestraft met sancties (de al eerder benoemde 72% heffing over de commerciële waarde van het pen sioen). 3. Tot slot In de delen 1 en 2 van dit artikel heb ik geprobeerd een duidelijk beeld te scheppen van de stand van zaken rondom het uitfaseren van pen sioen. Vooral op civiel vlak is er helaas nog veel onduidelijkheid. Het is op zijn minst bijzonder te noemen dat van de twee opties, pen sioen en ODV, het pen sioen nog de meest eenvoudige lijkt. Zeker nu er niet meer wordt opgebouwd en de hoogte van het pen sioen vaststaat, is dit veel eenvoudiger geworden. Voor de ODV moet de praktijk zich daarentegen een weg zien te banen door de wettekst, de daarop gevolgde toelichtingen van de Belastingdienst en goedkeuringen van de staats se cre ta ris. Naar verwachting zal een aantal zaken, zoals de toedeling van de ODV bij scheiding en overlijden, pas duidelijk worden nadat de Hoge Raad zich daarover heeft uitgesproken. Handhaven van het pensioen is echter voor de meeste dga's geen logische optie. Om te voorkomen dat de dga in de toekomst wordt geconfronteerd met een onverwachte uitwerking van de weloverwogen keuze en de daarbij met de (ex-)partner gemaakte afspraken, is het van belang dat de wetgever aanvullende toelichtingen en wellicht goedkeuringen publiceert. 12 Het komt erop neer dat hoe ouder iemand is, hoe groter de kans is dat deze persoon echt oud wordt en dat het pen sioen dus nog lang uitgekeerd moet worden. Daarnaast blijkt uit bijna iedere nieuwe sterftetafel dat de gemiddelde levensverwachting weer hoger is geworden. Daardoor zorgen sterftekansen jaarlijks voor een verhogend effect op de waarde van het pen sioen. Afl. 3 - maart IDL_T2B_VPB 3_VPB_maart_2019_IDL_VPB_2019_03_V1.2 1 maart 2019, 10:37 7