De vage grens tussen zelfstandige arbeid en onzelfstandige arbeid

Transcriptie

1 UNIVERSITEIT VAN AMSTERDAM De vage grens tussen zelfstandige arbeid en onzelfstandige arbeid Een onderzoek naar de maatregelen ter afbakening van zelfstandige arbeid en onzelfstandige arbeid en de effecten daarvan. Janita Jennifer Murli Master Arbeidsrecht Prof. mr. M. Westerveld 29 juli 2016

2 Inhoudsopgave Lijst met gebruikte afkortingen p. 5 Hoofdstuk 1: Inleiding p Aanleiding voor het onderzoek p Probleemstelling p Opzet p Methodologie p. 8 Hoofdstuk 2: Zelfstandig ondernemerschap en werknemerschap p Inleiding p Zelfstandigen zonder personeel p Definitie zzp er p Heterogeniteit van zzp ers p Kenmerken zzp ers p Motieven zzp ers p De overeenkomst van opdracht p Verschillen tussen de overeenkomst van opdracht en arbeidsovereenkomst p Conclusie p. 14 Hoofdstuk 3: Schijnconstructies en schijnzelfstandigheid p Inleiding p Schijnconstructies p Schijnzelfstandigheid p Conclusie p. 18 2

3 Hoofdstuk 4: Maatregelen ter afbakening van zelfstandige arbeid p Inleiding p VAR 2001 p De aanloop naar de VAR p De invoering van de VAR 2001 p De werking van de VAR 2001 p Bezwaren naar aanleiding van effecten VAR 2001 p Van VAR 2001 naar VAR 2005 p Aanleiding VAR 2005 p Werking VAR 2005 p Bezwaren naar aanleiding van effecten VAR 2005 p Van VAR 2005 naar BGL p Eerste maatregel p Tweede maatregel p Webmodule p Van BGL naar modelovereenkomst p Alternatief voor de BGL p Definitief alternatief gevonden in Wet DBA p Verbetering ten opzichte van de VAR p Efficiëntere handhaving onder Wet DBA p Werking van de modelovereenkomst p Maatregelen Actieplan bestrijden van schijnconstructies p Wet vereenvoudiging en digitalisering procesrecht p Rol van de KvK p Wettelijke taak Handelsregister p. 37 3

4 4.6.4 Aanscherping wettelijk kader p Ondernemerscheck als extra hulpmiddel p Conclusie p. 39 Hoofdstuk 5: De verwachte effecten van de huidige maatregelen p Inleiding p Kritiek Jellema p Reactie staatssecretaris Wiebes p Zzp ers en opdrachtgevers nog niet gerustgesteld p Kritiek Jansen p Eerste punt: vrijwaring van de opdrachtgever p Tweede punt: beroepen op rechtsvermoeden p Kritische noot p Onderzoeksresultaten TNS NIPO p Blijvende onduidelijkheid en onzekerheid p Inhoud van het nieuwsbericht p Reactie staatssecretaris Wiebes p Conclusie p. 48 Hoofdstuk 6: Conclusie p Inleiding p De getroffen en voorgestelde maatregelen p Verwachte effectiviteit van de maatregelen p. 52 Bronnenlijst p. 53 4

5 Lijst met gebruikte afkortingen BGL CBS IBO KvK RvS VAR WAS Wet DBA Beschikking geen loonheffing Centraal Bureau voor de Statistiek Interdepartementaal Beleidsonderzoek Kamer van Koophandel Raad van State Verklaring Arbeidsrelatie Wet Aanpak Schijnconstructies Wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties Wet IB Wet op de inkomstenbelasting 2001 WIA WML WW Zmp er Zw Zzp er Zzp-schap Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag Werkloosheidswet Zelfstandige met personeel Ziektewet Zelfstandige zonder personeel Zelfstandig ondernemerschap 5

6 Hoofdstuk 1: Inleiding 1.1 Aanleiding voor het onderzoek De kranten staan er vol mee. Dagelijks verschijnen er berichten in de media over de positie van de zzp er op de arbeidsmarkt. Oorzaak hiervan is de maatschappelijke en politieke discussie die al geruime tijd gaande is. Het aantal zelfstandigen in ons land neemt in een rap tempo toe. Uit cijfers van het Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS) blijkt dat ons land inmiddels meer dan één miljoen zzp ers rijk is. Zij vormen twaalf procent van de Nederlandse beroepsbevolking. Daarnaast zijn de afgelopen jaren steeds meer vormen van flexibele arbeid ontstaan. Dit is een interessante verschuiving op de arbeidsmarkt die nu zijn hoogtepunt heeft bereikt. De diversiteit aan arbeidsrelaties heeft ook de nodige problemen met zich meegebracht. Zo is de grens tussen het zelfstandig ondernemerschap en het werknemerschap steeds vager geworden. Dit leidt in de praktijk vaak tot onduidelijkheid en onzekerheid onder opdrachtgevers en opdrachtnemers ten aanzien van de kwalificatie van hun arbeidsrelatie als zijnde een opdrachtovereenkomst of arbeidsovereenkomst. De kwalificatie van de arbeidsrelatie is van groot belang, omdat dit arbeidsrechtelijke en fiscale gevolgen kan hebben voor beide partijen. Om een oplossing te bieden voor de beschreven problematiek zijn de afgelopen jaren een aantal maatregelen getroffen om zelfstandige en onzelfstandige arbeid beter af te bakenen. In dit onderzoek worden de maatregelen stuk voor stuk besproken. Daarnaast heeft de sterke groei van het aantal zzp ers in Nederland ook een ander probleem opgeleverd. De afgelopen jaren bevinden zich naast echte zelfstandigen ook steeds meer schijnzelfstandigen op de arbeidsmarkt. Dit is deels te wijten aan de eerdergenoemde vage grens tussen het zelfstandig ondernemerschap en het werknemerschap. Schijnzelfstandigheid is één van de bestaande schijnconstructies. Het aanpakken van schijnconstructies, waaronder schijnzelfstandigheid, staat sinds enkele jaren hoog op de politieke agenda. In dit kader zijn de maatregelen die zien op het aanpakken van schijnzelfstandigheid uit het Actieplan bestrijden van schijnconstructies interessant. De maatregelen die zijn getroffen of overwogen om zelfstandige en onzelfstandige arbeid beter af te bakenen en om schijnzelfstandigheid aan te pakken zijn op zichzelf interessant. 6

7 De effectiviteit en uitwerking van die maatregelen in de praktijk is nog interessanter. In dit onderzoek worden daarom niet alleen de maatregelen besproken, maar ook de effectiviteit van die maatregelen. 1.2 Probleemstelling Naar aanleiding van de geschetste problematiek luidt de onderzoeksvraag als volgt: Welke maatregelen zijn er getroffen of voorgesteld om zelfstandige en onzelfstandige arbeid beter af te bakenen en in dat kader schijnzelfstandigheid aan te pakken? Wat zijn de (voorspelde) effecten van deze maatregelen en in hoeverre valt te verwachten dat de maatregelen effectief zullen zijn? Bovenstaande onderzoeksvraag wordt beantwoord aan de hand van de volgende deelvragen: 1) Hoe wordt de zzp er gedefinieerd en waardoor wordt het zzp-schap gekenmerkt? 2) Wat wordt in het arbeidsrecht verstaan onder schijnconstructies? In welke vorm komen deze voor op de grens van zelfstandige en onzelfstandige arbeid en wat zijn de overwegingen hiertoe? 3) Welke (wettelijke) maatregelen zijn er de afgelopen vijftien jaar getroffen of overwogen om zelfstandige en onzelfstandige arbeid beter af te bakenen en door welke overwegingen waren deze ingegeven? 4) Wat zijn de (verwachte) effecten van de huidige maatregelen die genomen zijn om zelfstandige arbeid en onzelfstandige arbeid beter af te bakenen en om schijnzelfstandigheid aan te pakken? 1.3 Opzet De opzet van dit onderzoek is als volgt. Iedere deelvraag wordt apart in het corresponderende hoofdstuk behandeld en afgesloten met een conclusie. Het laatste hoofdstuk van deze scriptie vormt de conclusie die wordt gevormd op basis van de bevindingen ten aanzien van de deelvragen. Concreet ziet de opzet er als volgt uit. In hoofdstuk 2 wordt de eerste deelvraag behandeld. Om de vraag te kunnen beantwoorden worden eerst de achtergrond en kenmerken van zzp ers besproken. De motieven om voor het zelfstandig ondernemerschap te kiezen komen daarna aan de orde. Dit wordt gevolgd door een bespreking van de kenmerken van de opdrachtovereenkomst en de verschillen met de arbeidsovereenkomst. Het hoofdstuk wordt afgesloten met een conclusie. 7

8 In hoofdstuk 3 wordt de tweede deelvraag behandeld. Om de vraag te kunnen beantwoorden wordt eerst in het algemeen besproken wat schijnconstructies zijn en wat de gevolgen van het bestaan van die constructies zijn. Vervolgens wordt ingegaan op de vorm van schijnconstructies die zich voordoet op de grens van het zelfstandig ondernemerschap en werknemerschap, namelijk schijnzelfstandigheid. Besproken wordt wat schijnzelfstandigheid is en wat de voordelen en nadelen van deze constructie zijn voor de betrokken partijen. Het hoofdstuk wordt afgesloten met een conclusie. In hoofdstuk 4 vindt behandeling plaats van de derde deelvraag. Om deze vraag te kunnen beantwoorden worden de (wettelijke) maatregelen die de afgelopen vijftien jaar zijn getroffen of overwogen in chronologische volgorde besproken. Naast de maatregelen die zien op het afbakenen van het zelfstandig ondernemerschap en het werknemerschap worden ook de maatregelen die meer zien op het aanpakken van schijnzelfstandigheid besproken. Het hoofdstuk wordt afgesloten met een conclusie. In hoofdstuk 5 wordt de vierde deelvraag behandeld. Om deze vraag te kunnen beantwoorden worden verschillende soorten bronnen besproken die de (verwachte) effecten van de huidige maatregelen weergeven. Het hoofdstuk wordt afgesloten met een conclusie. In hoofdstuk 6 wordt de hoofdvraag van dit onderzoek beantwoord. De beantwoording wordt over twee paragrafen verdeeld. In de eerste paragraaf wordt antwoord gegeven op het eerste deel van de onderzoeksvraag, namelijk de getroffen en overwogen maatregelen. In de tweede paragraaf wordt antwoord gegeven op het tweede deel van de onderzoeksvraag dat gaat over de (verwachte) effecten van de maatregelen. 1.4 Methodologie Om tot een antwoord op het eerste deel van de centrale onderzoeksvraag te komen is een beschrijvend onderzoek gedaan aan de hand van literatuuronderzoek. Tijdens het onderzoek is vooral gebruik gemaakt van literatuur, wetgeving, parlementaire stukken, rapporten en jurisprudentie. Het tweede deel van de onderzoeksvraag is onderzocht aan de hand van de interpretatieve methode waarbij vooral onderzoeksresultaten van onder andere het CBS en TNS NIPO en opiniestukken van juristen en zzp ers zijn bestudeerd. 8

9 Hoofdstuk 2: Zelfstandig ondernemerschap en werknemerschap 2.1 Inleiding In dit hoofdstuk wordt de eerste deelvraag beantwoord. Deze luidt: hoe wordt de zzp er gedefinieerd en waardoor wordt het zzp-schap gekenmerkt? In paragraaf 2.2 worden de definiëring, kenmerken en motieven van zelfstandigen zonder personeel besproken. In paragraaf 2.3 volgt een bespreking van de overeenkomst van opdracht, zoals geregeld in artikel 7:400 BW, op basis waarvan zzp ers veelal werkzaam zijn. In paragraaf 2.4 wordt besproken wat de belangrijkste verschillen zijn tussen zzp ers die werkzaam zijn op basis van een opdrachtovereenkomst volgens artikel 7:400 BW en werknemers die werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst zoals geregeld in artikel 7:610 BW. Tot slot wordt in paragraaf 2.5 de deelvraag van dit hoofdstuk beantwoord. 2.2 Zelfstandigen zonder personeel Definitie zzp er Wanneer er wordt gesproken over de zzp er valt op dat er geen eenduidige definitie bestaat van dit begrip. De term zzp er staat voor zelfstandige zonder personeel, maar van deze zelfstandige zonder personeel bestaan er veel verschijningsvormen. In het IBO-rapport wordt de volgende definitie gegeven: Een persoon die een inkomen verkrijgt door voor eigen rekening en risico een bedrijf of beroep uit te oefenen en geen personeel in dienst heeft. In het IBO- rapport wordt ook onderschreven dat het begrip zzp er niet eenduidig is afgebakend en dat het steeds belangrijk is om te bepalen welk perspectief van de zzp er wordt gehanteerd en om welke personen het dan feitelijk gaat Heterogeniteit van zzp ers In het IBO-rapport zijn een aantal verschijningsvormen van zzp ers opgenomen door middel van zogeheten portretten. 2 Uit die portretten blijkt de heterogeniteit van het begrip zzp er. Niet iedere zzp er biedt immers dezelfde diensten of producten aan of richt zich op dezelfde doelgroep. 1 IBO-rapport Zelfstandigen zonder personeel, april 2015, p IBO-rapport Zelfstandigen zonder personeel, april 2015, p. xviii, 7, 31, 47, 61, 76, 99,

10 Bij het definiëren van de zzp er kunnen verschillende invalshoeken worden gekozen die ieder tot een andere uitkomst kunnen leiden. Zo kan er gekeken worden naar het inkomen, de soort activiteiten of het aantal arbeidsuren van zzp ers. 3 Dit maakt het nog lastiger om tot een eenduidige definitie van de zzp er te komen die alle zzp ers eer aandoet Kenmerken zzp ers In het IBO-rapport is mede onderzoek gedaan naar de kenmerken van zzp ers. 4 Het eerste opvallende kenmerk is het voornaamste geslacht van zzp ers. Uit het IBO rapport en uit gegevens van het CBS uit blijkt dat 64 procent van de zzp ers man is tegenover 36 procent vrouwelijke zzp ers. De groep zzp ers bestaat dus voornamelijk uit mannen. Dit is een opvallende ongelijke verhouding wanneer ook gekeken wordt naar de verdeling van mannen en vrouwen onder werknemers. Met 53 procent mannen en 47 procent vrouwen bestaat er onder werknemers een meer evenwichtige verdeling. Hierbij moet wel worden bedacht dat het geslacht van een zzp er ook kan afhangen van de sector waarin hij werkzaam is. In de bouw zullen meer mannen dan vrouwen werken en in de zorg zal dat eerder andersom zijn. Het tweede opvallende kenmerk uit het IBO-rapport is de leeftijdsgroep waaronder de meeste zzp ers vallen. De grafiek hieronder laat zien hoe het aantal zzp ers zich verhoudt tot het aantal werknemers in verschillende leeftijdsgroepen. Daarbij valt op dat zzp ers vooral tussen 35 en 55 jaar zijn. Onder de werknemers bestaat een evenwichtigere verdeling qua leeftijd. Een verklaring hiervoor is dat vaak eerst in loondienst wordt gewerkt en op latere leeftijd de keuze wordt gemaakt om als zzp er verder te gaan. Daarbij moet wel worden opgemerkt dat het hier slechts gaat om zzp ers en het dus goed mogelijk is dat jongeren op een andere wijze voor zichzelf werkzaam zijn (bijvoorbeeld als zmp er of in de vorm van een vof of bv). 3 Het gaat hierbij om arbeidsuren als zzp er. Het is immers mogelijk dat er parttime als zzp er wordt gewerkt en voor de overige uren in loondienst. 4 IBO-rapport Zelfstandigen zonder personeel, april 2015, p CBS, Achtergrondkenmerken en ontwikkelingen van zzp ers in Nederland. Heerlen: Centraal Bureau voor de Statistiek

11 Leeftijdsopbouw van zzp'ers en werknemers (2014) % jaar jaar jaar jaar Werknemers Zzp'ers Leeftijdsgroepen Het derde opvallende kenmerk uit het IBO-rapport wordt gevormd door de sectoren waarin zij werkzaam zijn. Zzp ers zijn vooral werkzaam in de specialistische zakelijke dienstverlening en in de bouw. In deze sectoren zijn, vergeleken met het aantal zzp ers, relatief weinig werknemers werkzaam. Daarna volgen de handelssector en de gezondheids- en welzijnszorg, maar in die sectoren zijn ook veel werknemers werkzaam. In het IBO-rapport wordt gesproken over het onderscheid tussen de klassieke zzp er en de nieuwe zzp er. Dit onderscheid werd eerder genoemd in het SER-advies uit De klassieke zzp er biedt vooral goederen aan, terwijl de nieuwe zzp er vooral zijn arbeid of diensten aanbiedt. De zzp ers die werkzaam zijn in de zakelijke dienstverlening vormen een groot deel van de zogeheten nieuwe zzp ers en aan hen is de toename van het aantal zzp ers in de laatste jaren toe te schrijven. Volgens het CBS bedraagt het aantal zzp ers dat zijn eigen arbeid of diensten aanbiedt inmiddels zelfs 77 procent van het totale aantal zzp ers. 7 6 SER, Zzp ers in beeld. Een integrale visie op zelfstandigen zonder personeel. Den Haag: Sociaal- Economische Raad, Dit blijkt uit cijfers van het CBS uit

12 2.2.4 Motieven zzp ers Het aantal zzp ers is in de periode van 2003 tot 2013 met bijna vijftig procent toegenomen. Opvallend daarbij is dat ook in 2009, na het uitbreken van de economische crisis, het aantal zzp ers bleef toenemen. 8 Naar aanleiding van deze toename is de vraag wat het zzp-schap zo aantrekkelijk maakt. Hiertoe zijn er al meerdere onderzoeken gedaan. De kanttekening daarbij is dat de uitkomsten van die onderzoeken niet geheel representatief zijn voor de gehele groep zzp ers gezien de heterogeniteit van die groep. Binnen de motieven om voor het zzp-schap te kiezen wordt een onderscheid gemaakt tussen positieve en negatieve motieven. Uit eerdere onderzoeken blijkt dat zzp ers voornamelijk positieve motieven noemen om te kiezen voor het zzp-schap. 9 Zo zijn onafhankelijkheid en vrijheid de meest doorslaggevende motieven. Onafhankelijkheid in financiële zin, maar ook in praktische zin. Denk hierbij aan het zelf kunnen indelen van werktijden, het niet gebonden zijn aan een vaste werkplek en het ontbreken van het gezag van een leidinggevende. Onder de vrouwelijke zzp ers, voornamelijk in de zorgsector, speelt nog een ander positief motief een rol om voor het zzp-schap te kiezen, namelijk de mogelijkheid om het gezinsleven flexibel te kunnen combineren met het werk. Negatieve motieven, zoals het niet kunnen vinden van een baan in loondienst, worden minder genoemd. 2.3 De overeenkomst van opdracht De overeenkomst van opdracht is geregeld in Titel 7.1 van het Burgerlijk Wetboek. De definitie ervan volgt uit artikel 7:400 lid 1 BW. Doorgaans zijn zzp ers werkzaam op basis van deze overeenkomst van opdracht. 8 CBS (2014), Achtergrondkenmerken en ontwikkelingen van zzp ers in Nederland, Heerlen: Centraal Bureau voor de Statistiek. 9 N.E. de Vries en P.J.M. Vroonhof, Ondernemen voor de toekomst. Innovatie en pensioenen van zzp ers: resultaten zzp-panel meting II, najaar Zoetermeer: EIM. P. Vroonhof, Zelfstandigen zonder personeel, Zoetermeer: EIM/Bureau Bartels. In opdracht van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. P.J.M. Vroonhof en N. de Vries, Rise and shine? De opkomst van de sociaaleconomische positie van zzp ers in de Nederlandse economie, Zoetermeer: Panteia. Position paper Panteia ten behoeve van IBO werkgroep zzp. K. Zandvliet, ZZP tussen werknemer en ondernemer, Rotterdam: SEOR. In opdracht van het Ministerie van Economische Zaken. 12

13 Wat echter op papier een overeenkomst van opdracht lijkt te zijn stemt niet altijd overeen met de juridische kwalificatie van die overeenkomst. Zo kan het zijn dat de overeenkomst van opdracht juridisch gezien een arbeidsovereenkomst is. Uit de definiëring van art. 7:400 lid 1 BW blijkt dat er slechts sprake kan zijn van een overeenkomst van opdracht indien er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. Het lastige hierbij is dat de grens tussen de arbeidsovereenkomst en de overeenkomst van opdracht moeilijk te bepalen is. Hier wordt dieper op ingegaan in de volgende paragraaf. 2.4 Verschillen tussen de overeenkomst van opdracht en arbeidsovereenkomst Zoals in de vorige paragraaf al kort werd benoemd stemmen theorie en praktijk niet altijd overeen. Zo bestaat op papier tussen de zzp er en opdrachtgever een overeenkomst van opdracht, maar in de praktijk blijkt de verhouding nogal eens anders in elkaar te steken. Niet zelden komt het voor dat zzp ers, blijkend uit de omstandigheden van het geval, werkzaam zijn in de hoedanigheid van werknemer. Juridisch gezien kan er dan iets anders gelden dan wat er op papier is vastgelegd. Wat juridisch heeft te gelden moet worden bepaald door de civiele rechter. Dit verschil tussen de schriftelijke overeenkomst en de praktijksituatie betekent echter niet dat de schriftelijke overeenkomst geen waarde heeft. Het is immers bewijs dat partijen iets met elkaar zijn overeengekomen en dat zij daar ook mee hebben ingestemd door het zetten van hun handtekeningen. Om te bepalen of de overeenkomst al dan niet heeft te gelden als een arbeidsovereenkomst komt het aan op de partijbedoeling zoals de Hoge Raad in de arresten Groen/Schoevers 10 en STR/PGGM 11 heeft bepaald. Uit deze arresten volgt namelijk dat de verschillende rechtsgevolgen die partijen hebben verbonden aan hun verbintenis in onderling verband moeten worden bezien. Daarnaast moet gekeken worden naar hetgeen partijen hebben bedoeld bij het aangaan van hun overeenkomst, waarbij ook van belang is hoe zij feitelijk uitvoering hebben gegeven aan die bedoeling. Hoewel het dus niet altijd duidelijk is hoe de relatie tussen zzp ers en hun opdrachtgevers moeten worden gekwalificeerd bestaat er wel één duidelijk verschil tussen de overeenkomst van opdracht (artikel 7:400 BW) en de arbeidsovereenkomst (artikel 7:610 BW). 10 HR 14 november 1997, JAR 1997/263, r.o HR 13 juli 2007, NJ 2007, 449, r.o

14 De arbeidsovereenkomst ziet op een gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer 12. Bij de overeenkomst van opdracht heeft de opdrachtgever slechts een aanwijzingsbevoegdheid. 13 Daarbij dient te worden opgemerkt dat het lastig te bepalen is waar de grens ligt tussen het geven van aanwijzingen en het bestaan van een gezagsverhouding. 2.5 Conclusie In dit hoofdstuk stond de eerste deelvraag centraal. Deze luidt: hoe wordt de zzp er gedefinieerd en waardoor wordt het zzp-schap gekenmerkt? Het antwoord op deze deelvraag luidt als volgt. Er bestaat geen eenduidige definitie van het begrip zzp er. De zzp er heeft verschillende verschijningsvormen die niet onder één noemer kunnen worden geschaard. In Nederland vormen zij dan ook geen homogene groep. Wanneer verschillende invalshoeken worden genomen om de zzp er te beschrijven kan dat zelfs tot andere uitkomsten leiden. Niet iedere zzp er verricht immers dezelfde werkzaamheden of maakt evenveel uren. Daarbij maakt de vage grens tussen het zelfstandig ondernemerschap en het werknemerschap het definiëren van de zzp er er niet makkelijker op. Praktijksituaties stemmen niet altijd overeen met wat er schriftelijk door partijen is vastgelegd, waardoor het lastig te bepalen is of sprake is van een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 BW of van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW. 12 In de wettekst van artikel 7:610 lid 1 BW wordt dit aangeduid met de zinsnede in dienst van de wederpartij. 13 Die aanwijzingsbevoegdheid volgt uit artikel 7:402 BW. 14

15 Hoofdstuk 3: Schijnconstructies en schijnzelfstandigheid 3.1 Inleiding In dit hoofdstuk wordt de tweede deelvraag beantwoord en deze luidt: wat wordt in het arbeidsrecht verstaan onder schijnconstructies? In welke vorm komen deze voor op de grens van zelfstandige en onzelfstandige arbeid en wat zijn de overwegingen hiertoe? Om tot een antwoord op deze vraag te komen wordt aandacht besteed aan schijnconstructies in het algemeen en schijnzelfstandigheid los daarvan. Wanneer wordt gesproken over schijnconstructies worden allerlei soorten schijnconstructies bedoeld. Dit is dus een algemene en brede term. Schijnzelfstandigheid vormt echter een op zichzelf staand begrip, maar is tegelijkertijd een vorm van schijnconstructies en valt daardoor óók onder de algemene term schijnconstructies. Dit onderscheid is van belang voor een goed begrip van wat er in dit hoofdstuk wordt besproken. In paragraaf 3.2 wordt besproken wat schijnconstructies zijn en wat er wordt gedaan om schijnconstructies aan te pakken. In paragraaf 3.3 wordt besproken welke vorm van schijnconstructies zich voordoet als het gaat om het grensvlak tussen het zelfstandig ondernemerschap en het werknemerschap. Ook wordt in deze paragraaf uitgelegd wat de voor- en nadelen daarvan zijn voor de betrokkenen bij deze vorm van schijnconstructies. In paragraaf 3.4 wordt vervolgens de deelvraag van dit hoofdstuk beantwoord. 3.2 Schijnconstructies De laatste jaren is er in de media steeds meer aandacht voor het bestaan van schijnconstructies op de arbeidsmarkt. In die berichtgeving wordt niet altijd even duidelijk wat met de term schijnconstructies wordt bedoeld. Op de website van de Rijksoverheid is te vinden dat werkgevers constructies kunnen gebruiken om regels over minimumlonen of cao-lonen te ontduiken. Als voorbeelden van schijnconstructies worden genoemd: het inhouden van bedragen voor maaltijden, huisvesting of zorgverzekering op het minimumloon, het inhouden van boetes op het minimumloon voor te hard praten onder werktijd en de constructie van schijnzelfstandigheid. 15

16 De gevolgen hiervan zijn dat er sprake is van oneerlijke concurrentie tussen bedrijven door te goedkope arbeid, ontduiking van betaling van sociale premies door werkgevers die te lage lonen betalen en verdringing van Nederlandse werknemers op de arbeidsmarkt door goedkoop buitenlands personeel ofwel het inhuren van arbeidsmigranten. 14 Uit het bovenstaande kan worden afgeleid dat sprake is van een schijnconstructie wanneer een werkgever probeert om op een oneigenlijke manier zijn kosten zo laag mogelijk te houden ter versterking van zijn concurrentiepositie. De Nederlandse overheid is zich welbewust van het bestaan van schijnconstructies en werkt al enkele jaren aan maatregelen om deze tegen te gaan. Een voorbeeld van die maatregelen is de reeds ingevoerde Wet aanpak schijnconstructies. Het wetsvoorstel is ontstaan uit het Actieplan bestrijden van schijnconstructies, dat onderdeel uitmaakt van het in 2013 gesloten sociaal akkoord 15. Er kwamen steeds meer signalen naar buiten over werkgevers die gebruik maakten van oneigenlijke constructies. Met het actieplan en het wetsvoorstel voor de WAS werd daarop ingespeeld. De WAS moet namelijk bijdragen aan het verminderen van de negatieve gevolgen van schijnconstructies, zoals het voorkomen van oneerlijke concurrentie tussen bedrijven Schijnzelfstandigheid De vorm van schijnconstructies die voorkomt op de grens van zelfstandige en onzelfstandige arbeid is schijnzelfstandigheid. Hiervan bestaan er twee vormen. Bij de eerste vorm gaat het om werknemers die worden ontslagen of zelf ontslag nemen en vervolgens bij dezelfde werkgever of dan opdrachtgever genoemd opnieuw aan het werk gaan, maar dan als zzp er. Bij de tweede vorm gaat het om buitenlandse werknemers die zich vervolgens als zzp er voordoen om op die manier van de Wet arbeid vreemdelingen af te zijn Ministerie van SZW, Actieplan bestrijden van schijnconstructies, 11 april Kamerstukken II 2014/15, 34108, nr. 3, p

17 Deze werknemers willen niet onder de WAV komen te vallen, omdat zij dan een tewerkstellingsvergunning nodig hebben om in Nederland aan het werk te gaan. Als zelfstandige is die vergunning niet benodigd. 17 In dit onderzoek gaat het om de eerstgenoemde vorm van schijnzelfstandigheid. In de literatuur worden de schijnzelfstandigen die onder deze vorm vallen als volgt beschreven: werknemers die zich ten onrechte het statuut van zelfstandige aanmeten, omdat in werkelijkheid hun prestaties worden uitgeoefend op de wijze van werknemers verbonden door een arbeidsovereenkomst. 18 In het SEOR-rapport wordt schijnzelfstandigheid ongeveer op gelijke wijze omschreven: situaties waarbij zzp ers in feite werknemer zijn, maar het zzpschap door bedrijven wordt benut om de rechten van de werknemers te omzeilen en zo de kosten voor de bedrijven te drukken. In Nederland bestaat er een beperkt aantal mogelijkheden om arbeid te verrichten. Wanneer het gaat om de grens tussen zelfstandige arbeid en onzelfstandige arbeid, dan zijn er twee soorten overeenkomsten van belang: de arbeidsovereenkomst volgens artikel 7:610 BW en de opdrachtovereenkomst volgens artikel 7:400 BW. Werknemers verrichten arbeid op basis van de arbeidsovereenkomst. Zzp ers (opdrachtnemers) verrichten arbeid op basis van de opdrachtovereenkomst. In het geval van schijnzelfstandigheid laten werkgevers hun werknemers op papier werkzaam zijn op grond van een opdrachtovereenkomst waardoor partijen voortaan opdrachtgever en opdrachtnemer worden genoemd om zo de verplichtingen die voor hen gelden ten aanzien van werknemers met een arbeidsovereenkomst te ontduiken. Voorbeelden van die verplichtingen zijn premies werknemersverzekeringen en loonheffingen. Het personeel vormt bij veel bedrijven bovendien de grootste kostenpost. De keuze voor het uitwijken naar voordeligere voor de opdrachtgever manieren van arbeid is snel gemaakt als daar kosten kunnen worden bespaard. 17 Het vereiste van de tewerkstellingsvergunning hangt af van de afkomst van de buitenlandse werknemer. Voor sommige buitenlandse werknemers is een dergelijke vergunning inmiddels niet meer vereist, zoals voor Bulgaarse en Roemeense werknemers. 18 V. Dooms en T. Messiaen, Schijnzelfstandigheid (2 e herziene editie), Gent:

18 In beginsel lijkt de constructie van schijnzelfstandigheid alleen voordelig te zijn voor de opdrachtgever. In het SEOR- rapport worden echter ook voordelen voor de schijnzelfstandigen genoemd. Op korte termijn levert de constructie hen namelijk ook inkomensvoordelen op, maar dan alleen doordat ze zich niet of onvoldoende verzekeren tegen risico s van arbeidsongeschiktheid en werkloosheid en niet of onvoldoende pensioen opbouwen, aldus SEOR. De keerzijde hiervan is echter dat schijnzelfstandigen financieel in de problemen kunnen raken wanneer zij arbeidsongeschikt of werkloos raken. Als zelfstandige zijn zij namelijk niet verzekerd voor de werknemersverzekeringen, waardoor zij geen aanspraak kunnen maken op een uitkering krachtens de WW, Zw of WIA. Naast de schijnzelfstandigen ondervinden ook echte zzp ers nadeel van het bestaan van schijnzelfstandigheid. Zo hebben zij last van de negatieve beeldvorming over álle zzp ers, wat invloed kan hebben op de arbeidskansen van die groep. De overheid ondervindt nadeel van het bestaan van schijnzelfstandigheid doordat zij belastinginkomsten misloopt wanneer opdrachtgevers geen premies en belastingen meer betalen voor hun personeel en door onterecht toegekende fiscale ondernemersfaciliteiten aan schijnzelfstandigen Conclusie In dit hoofdstuk is de tweede deelvraag behandeld, die luidt: wat wordt in het arbeidsrecht verstaan onder schijnconstructies? In welke vorm komen deze voor op de grens van zelfstandige en onzelfstandige arbeid en wat zijn de overwegingen hiertoe? Het antwoord op deze deelvraag is als volgt. Schijnconstructies zijn oneigenlijke constructies die door werkgevers worden gehanteerd om de kosten zo laag mogelijk te houden om zo hun concurrentiepositie te versterken. De vorm van schijnconstructies die zich voordoet op de grens van het zelfstandig ondernemerschap en het werknemerschap is schijnzelfstandigheid. Hiervan bestaan twee vormen, maar voor dit onderzoek is slechts één vorm relevant. 19 Minister Asscher (Economische Zaken), Aanpak schijnzelfstandigheid, brief d.d

19 Het gaat bij die vorm om werknemers die in theorie arbeid verrichten op grond van een opdrachtovereenkomst, maar in de praktijk uitvoering aan de arbeidsrelatie geven alsof er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Theorie en praktijk stemmen hierbij dus niet overeen. Het hanteren van de constructie van schijnzelfstandigheid is voordelig voor de oneigenlijke opdrachtgever doordat hij de (financiële) verplichtingen met betrekking tot werknemers op deze manier kan omzeilen. Hierdoor kan hij aanzienlijke kosten besparen. Voor de overige betrokkenen heeft het hanteren van de constructie vooral nadelige gevolgen. In de eerste plaats hebben schijnzelfstandigen weinig zekerheid als het gaat om werk en inkomsten. Zij zijn namelijk niet verzekerd voor de werknemersverzekeringen, waardoor zij in geval van arbeidsongeschiktheid of werkloosheid geen aanspraak kunnen maken op een uitkering krachtens de WW, Zw of WIA. Dit kan enorme (financiële) gevolgen hebben voor het persoonlijke leven van de schijnzelfstandige. Verder kan de negatieve beeldvorming die ontstaat over de gehele groep van zzp ers van invloed zijn op de arbeidskansen voor de echte zzp ers en ondervindt de overheid nadeel van het bestaan van schijnzelfstandigheid doordat zij inkomsten misloopt via belasting- en premieheffing en het onterecht uitkeren van fiscale faciliteiten aan schijnzelfstandigen. 19

20 Hoofdstuk 4: Maatregelen ter afbakening van zelfstandige arbeid 4.1 Inleiding In dit hoofdstuk wordt de derde deelvraag beantwoord: welke (wettelijke) maatregelen zijn er de afgelopen vijftien jaar getroffen of overwogen om zelfstandige en onzelfstandige arbeid beter af te bakenen en door welke overwegingen waren deze ingegeven? In de periode tussen 2001 en 2016 zijn er verschillende maatregelen getroffen of overwogen om zelfstandige en onzelfstandige arbeid beter af te bakenen. Deze maatregelen hebben elkaar grotendeels opgevolgd als gevolg van de problemen die zij in de praktijk bleken op te leveren. In dit hoofdstuk komen de verschillende maatregelen aan de orde. In paragraaf 4.2 wordt de VAR 2001 besproken, waarmee duidelijkheid moest worden verschaft over de juridische status van arbeidsrelaties die zich bevinden op het grijze vlak tussen werknemerschap en zelfstandig ondernemerschap. In paragraaf 4.3 wordt vervolgens de opvolgende VAR 2005 besproken. Paragraaf 4.4 behandelt het oorspronkelijke alternatief van de VAR, namelijk de BGL. Tijdens de parlementaire behandeling is deze echter geschrapt. Het huidige alternatief voor de VAR wordt in paragraaf 4.5 besproken. In paragraaf 4.6 worden de wettelijke en niet-wettelijke maatregelen besproken die voortvloeien uit het Actieplan bestrijden van schijnconstructies. Tot slot wordt in paragraaf 4.7 de deelvraag van dit hoofdstuk beantwoord. 4.2 VAR De aanloop naar de VAR In de loop der jaren ontwikkelden zich verschillende soorten arbeidsrelaties, zoals uitzendkrachten, deeltijdwerk, arbeid voor bepaalde tijd, oproep-, afroep- en detacheringsconstructies. Daarnaast werd het zelfstandig ondernemerschap steeds populairder. Binnen die groep was sprake van diversiteit in de vorm van franchise- en deeltijdondernemerschap en zzp ers Rapport van de MDW-werkgroep HOZ, februari 2000, p

21 Door de toegenomen verscheidenheid aan arbeidsrelaties en vormen van zelfstandig ondernemerschap werd het steeds moeilijker om de grenzen tussen het werknemerschap enerzijds en het zelfstandig ondernemerschap anderzijds aan te geven. 21 Dit was merkbaar bij de belastingen en sociale verzekeringen in doel en functie van betreffende wetten: de werknemersverzekeringen zijn gericht op re-integratie in het arbeidsproces en het verlenen van inkomenszekerheid, waarvoor premie wordt geheven. De fiscaliteit is primair gericht op het heffen van belastingen en premies. Deze verschillen leidden in de praktijk vaak tot onzekerheid en ontbreken van uniformiteit. 22 De behoefte aan duidelijkheid vooraf over de juridische status van arbeidsrelaties die zich bevinden op de grens van het werknemerschap en het zelfstandig ondernemerschap en de gevolgen daarvan voor de socialeverzekeringswetten en fiscale wetten werd beduidend groter. 23 Dit was aanleiding genoeg om te zoeken naar een nieuwe manier om genoemde problemen het hoofd te bieden. 24 Die nieuwe manier werd gevonden door de MDW-werkgroep Harmonisatie Ondernemers- en Zelfstandigenbegrip De invoering van de VAR2001 In 1995 is de operatie Marktwerking Deregulering en Wetgevingskwaliteit (MDW) gestart. De operatie had tot doel de regels in Nederland te verbeteren, te stroomlijnen en de concurrentie te vergroten. Onderdeel van de operatie MDW was het project Harmonisatie Ondernemers en Zelfstandigenbegrip (HOZ). Voor dit project is een werkgroep samengesteld die bestond uit vertegenwoordigers van de ministeries van Economische Zaken, Justitie, Sociale zaken en Werkgelegenheid en Financiën. Aan de werkgroep werd door het kabinet de taakopdracht gegeven om advies uit te brengen over de mogelijkheden tot harmonisatie van de verschillende ondernemers- en zelfstandigheidsbegrippen die in de Nederlandse wet- en regelgeving werden gehanteerd en aan te geven welke gevolgen daaraan verbonden zijn. Daarnaast moest onderzocht worden welke doelstellingen aan die begrippen ten grondslag lagen en welke ongewenste effecten de verschillen in begripshantering opleverden. 21 Rapport van de MDW-werkgroep HOZ, februari 2000, p Rapport van de MDW-werkgroep HOZ, februari 2000, p Rapport van de MDW-werkgroep HOZ, februari 2000, p Rapport van de MDW-werkgroep HOZ, p Rapport van de MDW-werkgroep HOZ, februari

22 Aanleiding voor de taakopdracht van de werkgroep was het feit dat er geen eenduidige definities van de begrippen ondernemer, zelfstandige en werknemer bestonden in de toenmalige wet- en regelgeving. In de fiscale wetten en de socialezekerheidswetten werden deze begrippen namelijk niet op gelijke wijze geïnterpreteerd. 26 In 2000 heeft de werkgroep haar bevindingen naar aanleiding van de taakopdracht uitgebracht in een rapport. Zij signaleerde dat de sprong naar het zelfstandig ondernemerschap steeds vaker werd gemaakt, maar dat een dergelijke arbeidsrelatie niet duidelijk kon worden afgebakend van die arbeidsrelaties welke als een privaatrechtelijke of fictieve dienstbetrekking moeten worden omschreven. De opdrachtgever verkeerde in onzekerheid over de status van de bij hem werkzame opdrachtnemer. Indien hij aangaf dat de opdrachtnemer niet in dienstbetrekking werkzaam was, dan konden de Belastingdienst en het UWV aantonen dat er wel degelijk sprake was van werknemerschap en zo zou de opdrachtgever toch belastingen en premies verschuldigd zijn. De werkgroep merkte op dat dergelijke interpretatierisico's een rem konden zetten op de ontwikkeling van het zelfstandig ondernemerschap. Dat zou een beperking van de economische dynamiek betekenen. Als oplossing van dit risico kwam de werkgroep met de aanbeveling tot het introduceren van de mogelijkheid voor opdrachtnemers om vooraf op verzoek via een beschikking zekerheid te krijgen over hun juridische status voor de werknemersverzekeringen, WAZ en de loon- en inkomstenbelasting. 27 De opdrachtnemer die een dergelijke beschikking had, kreeg daarmee de erkenning dat hij zelfstandige was en er derhalve geen beroep kon worden gedaan op een uitkering via de WW, ZW of WAO. 28 Het toenmalige kabinet onderschreef de analyse en aanbevelingen van de MDW-werkgroep en stemde in met de introductie van de beschikking: de Verklaring arbeidsrelatie, kortweg VAR. 29 De VAR werd wettelijk vastgelegd in artikel 3:156 Wet IB Het doel van de VAR het wegnemen van de bestaande rechtsonzekerheid omtrent de inzet van flexibele arbeid, voor zowel opdrachtgever als opdrachtnemer, weg te nemen en het bieden van rechtszekerheid. 26 Rapport van de MDW-werkgroep HOZ, februari 2000, p. 13, 15, 68, Rapport van de MDW-werkgroep HOZ, februari 2000, p Rapport van de MDW-werkgroep HOZ, februari 2000, p Kamerstukken II 2000/01, 27686, nr. 3, p

23 De kern van de rechtsonzekerheid zit in de onduidelijkheid over het bestaan van een mogelijke dienstbetrekking De werking van de VAR 2001 De VAR is een oordeel vooraf van de Belastingdienst over de fiscale status van de voordelen uit een arbeidsrelatie of soortgelijke arbeidsrelaties die onder overeenkomstige condities worden aangegaan. 31 Ook het UWV maakt gebruik van dit oordeel. 32 Het aanvragen van een VAR gebeurt schriftelijk via een aanvraagformulier of elektronisch via de website van de Belastingdienst. Aan de hand van een aantal vragen wordt inzicht verkregen in de persoonlijke situatie van de aanvrager en kan de geschikte soort VAR worden toegewezen. In principe is de verklaring één jaar geldig en deze moet dus ieder jaar opnieuw worden aangevraagd. Het kan echter ook zijn dat de VAR na drie jaar automatisch wordt verlengd. Daarvoor moet dan nog wel aan enkele voorwaarden worden voldaan. De VAR heeft betrekking op de in de aanvraag gespecificeerde werkzaamheden en heeft vier verschijningsvormen: 1. VAR-WUO - voor winst uit onderneming. 2. VAR-dga - voor inkomen van een vennootschap waarvan de persoon directeur- grootaandeelhouder is. 3. VAR-loon - voor loon uit een dienstbetrekking. 4. VAR-row voor resultaat uit overige werkzaamheden. De problematiek die zich door de jaren heen voordeed rondom de VAR heeft betrekking op de VAR-WUO en VAR-dga en dus niet op de VAR- loon en de VAR-row. Voor het verdere verloop van dit onderzoek wordt met de aanduiding VAR dan ook de VAR-WUO en VARdga bedoeld. 30 Verklaring Arbeidsrelatie (VAR): o Geschikt / o Ongeschikt, november 2008, p Rapport van de MDW-werkgroep HOZ, februari 2000, p. 58 en Kamerstukken II 2000/01, 27686, nr. 3, p. 2 en art. 3:156 Wet IB Verklaring Arbeidsrelatie (VAR): o Geschikt / o Ongeschikt, november 2008, p

24 Bij wijziging van de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen (WAZ) in 2002 werd de VAR als zogeheten zelfstandigheidsverklaring geïntroduceerd. 33 Het doel van de wetswijziging was het bieden van meer rechtszekerheid aan zelfstandigen en hun opdrachtgevers in het kader van de WAZ en de werknemersverzekeringen. Op verzoek van de zelfstandige werd door de Belastingdienst een verklaring afgegeven over diens zelfstandigheid. 34 Dit bracht de volgende rechtsgevolgen met zich mee: - De opdrachtnemer wordt voor de werknemersverzekeringen niet als werknemer verzekerd, voor zover hij geen werkzaamheden in privaatrechtelijke dienstbetrekking verricht; - De opdrachtgever is in beginsel gevrijwaard van premieheffing, ook als achteraf blijkt dat hij tijdens de looptijd van de verklaring een dienstbetrekking met de opdrachtgever is aangegaan; - De zelfstandige kan geen aanspraak maken op een uitkering krachtens de WW, ZW of WAO in het geval dat hij arbeidsongeschikt of werkloos is geworden voor de arbeid waarvoor de zelfstandigheidsverklaring is afgegeven; - De zelfstandige kan wel aanspraak maken op een uitkering krachtens de WAZ in geval van arbeidsongeschiktheid. 35 Hierbij bestaat de kanttekening dat de VAR enkel de fictieve dienstbetrekking uitsluit en niet de echte dienstbetrekking. De afweging is in de praktijk gecompliceerder dan vooraf gedacht werd Bezwaren naar aanleiding van effecten VAR 2001 Vanaf 2002 gold de beoordeling van de arbeidsrelatie door de Belastingdienst ook voor het UWV. Echter, de in deze periode afgegeven zelfstandigheidsverklaringen zeiden feitelijk niets over de vraag of wellicht sprake was van een arbeidsovereenkomst. 33 Kamerstukken II 2000/01, 27686, nr Kamerstukken II 2000/01, 27686, nr. 3, p Kamerstukken II 2000/01, 27686, nr. 3, p Evaluatie Wet uitbreiding rechtsgevolgen VAR, december 2007, p

25 Het effect hiervan was blijvende onduidelijkheid met nadelige gevolgen voor de opdrachtnemer bij een beoordeling achteraf. Daarnaast werd de opdrachtgever door de VAR in beginsel gevrijwaard van heffingen door deze verantwoordelijkheid primair bij de opdrachtnemer te leggen. Echter, als bij een beoordeling achteraf feitelijk een andere situatie zou gelden, dan zou dit nadelige gevolgen kunnen hebben voor de opdrachtgever. De oorzaak van deze gevolgen zijn te wijten aan een nadelig effect van de VAR. 37 De bovenstaande situaties brachten de volgende twee nadelige effecten voort: 1. Indien achteraf werd vastgesteld dat de feitelijke situatie voldeed aan de criteria van art. 7:610 BW, dan was de opdrachtnemer alsnog verschuldigd niet betaalde premies te betalen. 38 Dit vanwege verlegging van de naheffing. De verantwoordelijkheid voor het naleven van de vereisten voor zelfstandig ondernemerschap werd gelegd bij de houder van de zelfstandigheidsverklaring Indien de opdrachtgever bij een beoordeling achteraf in redelijkheid had kunnen weten dat er wel degelijk sprake was van een echte of fictieve dienstbetrekking, dan bleek de eerdere vrijwaring van heffingen niet geldig te zijn. 40 Ook gold dan de verlegging van de naheffing niet. 41 Op grond van zojuist genoemde nadelige effecten ontstonden bezwaren tegen de werking van de VAR, omdat de rechtsonzekerheid juist bleef bestaan terwijl het doel van de VAR was om deze weg te nemen 42. De VAR moest opdrachtgevers immers meer zekerheid bieden over het al dan niet verschuldigd zijn van belasting- en premieheffing. Daarentegen dienden opdrachtgevers alsnog te beoordelen of er sprake kon zijn van een echte dienstbetrekking. 37 Verklaring Arbeidsrelatie (VAR): o Geschikt / o Ongeschikt, november 2008, p Verklaring Arbeidsrelatie (VAR): o Geschikt / o Ongeschikt, november 2008, p Evaluatie Wet uitbreiding rechtsgevolgen VAR, december 2007, p Verklaring Arbeidsrelatie (VAR): o Geschikt / o Ongeschikt, november 2008, p Evaluatie Wet uitbreiding rechtsgevolgen VAR, december 2007, p Verklaring Arbeidsrelatie (VAR): o Geschikt / o Ongeschikt, november 2008, p

26 Om hen bij het maken van die beoordeling te ondersteunen, publiceerden de Belastingdienst en het UWV eind 2002 de Beleidsregels beoordeling dienstbetrekking Van VAR 2001 naar VAR Aanleiding VAR 2005 Kort na de invoering van de zelfstandigheidsverklaring maakten zelfstandigen- en andere maatschappelijke organisaties al snel bezwaar tegen eerdergenoemde effecten. Het grootste bezwaar was dat de systematiek van de beoordeling aan opdrachtgevers geen zekerheid bood in gevallen waarin, zoals achteraf bleek, toch een dienstbetrekking bestond. De onzekerheid betrof voornamelijk de vraag of er sprake was van een verzekerings- en premieplicht voor de sociale verzekeringen. De juridische kwalificatie van de arbeidsrelatie tussen de opdrachtgever en de opdrachtnemer werd als dermate complex beoordeeld dat opdrachtgevers hun risico niet konden inschatten. Dit leidde ertoe dat opdrachtgevers huiverig werden om zzp ers in te huren. Het kabinet reageerde daarop met de Wet uitbreiding rechtsgevolgen VAR. Hiermee moest de positie van zelfstandige opdrachtnemers worden versterkt door de rechtszekerheid voor hun opdrachtgevers te vergroten. 44 Uit de Memorie van Toelichting bij genoemde wet blijkt dat deze meer rechtsgevolgen moest verbinden aan de VAR: Door aan de opdrachtgever een VAR-WUO of VAR-dga te overleggen, verkrijgt deze de zekerheid dat inhouding en afdracht van loonheffing en premies voor de werknemersverzekeringen achterwege kan blijven Werking VAR 2005 De Wet uitbreiding rechtsgevolgen VAR regelt een vrijwaring voor de opdrachtgever ten aanzien van heffing van loonbelasting en premies volksverzekeringen. Er moet dan wel aan enkele voorwaarden worden voldaan. 43 Evaluatie Wet uitbreiding rechtsgevolgen VAR, december 2007, p. 58 en Kamerstukken II 2003/04, 29677, nr. 3. (MvT Wet uitbreiding rechtsgevolgen VAR) 44 Evaluatie Wet uitbreiding rechtsgevolgen VAR, december 2007, p Kamerstukken II 2003/04, 29677, nr

27 Zo moet een opdrachtnemer aan de opdrachtgever een geldige VAR tonen, de opdrachtgever moet over een kopie van de betreffende VAR beschikken en de identiteit van de opdrachtnemer moet zijn vastgesteld middels een kopie van het identiteitsbewijs in de administratie. Dit betekent dat wanneer een VAR wordt voorgelegd de opdrachtgever geen loonbelasting of premies volksverzekeringen en premies werknemers- verzekeringen hoeft in te houden en dat de opdrachtnemer niet als werknemer verzekerd is. Gevolg hiervan is ook dat de opdrachtnemer dan ook geen recht heeft op uitkeringen inzake WW, ZW of de WAO. De arbeidsrelatie wordt in deze situatie immers niet gekwalificeerd als een dienstbetrekking, waardoor de opdrachtnemer, als niet-zijnde werknemer, niet van rechtswege verzekerd is voor genoemde sociale wetten. De beoordelingscriteria die de Belastingdienst toepast bij de VAR 2005 zijn in grote lijnen wel hetzelfde gebleven als onder de VAR 2001 het geval was. De VAR 2005 sluit het begrip dienstbetrekking echter volledig uit wanneer een VAR verleend wordt door wijziging van de betreffende wetsartikelen in de werknemersverzekeringen en de Wet op de loonbelasting In het kort is de toegevoegde waarde van de Wet uitbreiding rechtsgevolgen VAR als volgt: aan het oordeel vooraf van de Belastingdienst, voor de socialeverzekeringswetgeving, worden meer rechtsgevolgen verbonden. Door aan de opdrachtgever een VAR te overleggen, verkrijgt deze de zekerheid dat inhouding en afdracht van loonheffing en premies voor de werknemersverzekeringen achterwege kan blijven. De arbeidsrelatie wordt niet als echte of fictieve dienstbetrekking aangemerkt Bezwaren naar aanleiding van effecten VAR 2005 In de jaren die volgden na de invoering van de VAR 2005 groeide het aantal zzp ers snel. In de praktijk was het gevolg hiervan dat schijnzelfstandigheid een probleem werd. Onder de toen geldende wet- en regelgeving was de mogelijkheid tot handhaving beperkt en onvoldoende, waardoor schijnzelfstandigheid niet effectief kon worden aangepakt. 46 Evaluatie Wet uitbreiding rechtsgevolgen VAR, december 2007, p Evaluatie Wet uitbreiding rechtsgevolgen VAR, december 2007, p

28 Dit had te maken met de bijna ongeclausuleerde vrijwaring van de opdrachtgever voor naheffingen die werd ingevoerd onder de Wet uitbreiding rechtsgevolgen VAR. De Belastingdienst kon daardoor, als handhaver, slechts optreden in geval van kwade trouw, hetgeen in de praktijk lastig te bewijzen is. Handhaving moest daardoor geschieden bij de opdrachtnemer. In de praktijk bleek dit onwenselijk en vooral niet efficiënt. Naast de belemmerde handhaving vormde ook schijnzekerheid een probleem. Een VAR werd vooraf gaand aan de werkzaamheden van een zelfstandige aangevraagd bij de Belastingdienst. Dit gebeurde op grond van feiten en omstandigheden die nog niet hadden plaatsgevonden op het moment van die aanvraag. In de praktijk kwamen feiten en omstandigheden vaak niet overeen met de gegevens die eerder waren ingevuld bij de aanvraag. De rechtszekerheid die de VAR bood, was hiermee beperkt. Wanneer de Belastingdienst bij een controle de afwijkingen ontdekte, werd de zelfstandige met de beperkte rechtszekerheid geconfronteerd, hetgeen leidde tot herziening van de afgegeven VAR. De gevolgen hiervan waren onbegrip bij de zelfstandige en discussies met de Belastingdienst. De zelfstandige die over een VAR beschikt, gaat er namelijk vaak vanuit dat hij daarmee aan de voorwaarden voldoet voor het ondernemerschap en daardoor ook recht heeft op fiscale voordelen. Dit is echter een onjuiste aanname. Wel gaf de VAR de zekerheid dat de zelfstandige niet als werknemer was verzekerd voor de socialeverzekeringswetten en dus ook geen recht had op uitkeringen op grond van die wetten. 48 Ook bleek het onwenselijk dat alleen de opdrachtnemer verantwoordelijk was voor het invullen van de juiste gegevens bij de aanvraag van de VAR. De opdrachtgever droeg hierbij geen verantwoordelijkheid om na te gaan of de VAR op goede gronden was afgegeven. Als op een gegeven moment bleek dat de VAR niet op goede gronden was afgegeven, dan draaide de opdrachtnemer voor de gevolgen op en ging de opdrachtgever vrijuit. Dit was een onwenselijke situatie. Des te meer nu zelfstandigheid het gevolg is van de wijze waarop beide partijen hun arbeidsverhouding vormgeven. Het ligt dan ook voor de hand dat beide partijen ten aanzien van die arbeidsverhouding verantwoordelijkheid dienen te dragen. 48 Kamerstukken II 2015/15, 34036, nr. 3, p