Laurens de Vrijer adviseur aanbestedingen, docent aanbestedingscursussen, lobby aanbestedingswet- en regelgeving

Transcriptie

1

2 30 november 2018

3 Ingrid Spanjaard adviseur aanbestedingen Laurens de Vrijer adviseur aanbestedingen, docent aanbestedingscursussen, lobby aanbestedingswet- en regelgeving Marissa Willemse adviseur bouwcontracten en aanbestedingen, docent bouwen aanbestedingsrecht, lobby bouw- en aanbestedingsregelgeving. Margreet Stok - directeur Beter aanbesteden, COAB, boekje onevenwichtige voorwaarden, aanspreken aanbestedende diensten, herziening UAV-GC, ABC van het bouwrecht, opleidingen, Marktvisie

4

5 tot vakmensen nodig Maatschappelijke bijdrage Weinig vluchtelingen vinden op eigen kracht vaste baan Lokale en regionale samenwerking Gezamenlijke doelstelling

6 Vluchtelingen met een verblijfsstatus kans op een baan in de installatiesector 150 statushouders in opleiding Praktijkopleiding, basiskennis installatietechniek en Nederlands Daarna opleidingsbedrijf bbl

7 Kortom, SROI eisen horen niet thuis in een aanbesteding maar is arbeidsmarktproblematiek. Opdrachtnemers werken graag samen met opdrachtgevers om iedereen te laten participeren in de arbeidsmarkt. 2015: 440 plaatsingen 2016: 890 plaatsingen 2017: 1032 plaatsingen (1288 kandidaten verdeeld over verschillende categorieën)

8

9 De aansprakelijkheid van opdrachtnemer tijdens de uitvoering is onbeperkt. Aangezien bij een opdracht, die uitsluitend betrekking heeft op meerjarig onderhoud, de risico's zich voornamelijk voordoen tijdens de uitvoering, is dit wat ons betreft niet proportioneel. Bent u bereid om een aansprakelijkheidsbeperking overeen te komen tijdens de uitvoering tot 10% van de overeengekomen opdrachtsom voor het onderhoud gedurende 6 jaar? Er is vooralsnog geen beperking opgenomen van de aansprakelijkheid van opdrachtnemer voor (gevolg)schade gedurende de contractperiode. Dit is naar onze mening niet proportioneel. Bent u bereid de aansprakelijkheid van opdrachtnemer voor schade onder deze overeenkomst te beperken tot [ ] per geval en [ ] per kalenderjaar?

10 De aansprakelijkheid gedurende de uitvoering is ongelimiteerd. Opdrachtnemer streeft naar een evenredige, proportionele verdeling van risico s. In dit verband wijzen wij u ook op de Gids Proportionaliteit. Een ongelimiteerde aansprakelijkheid gedurende de looptijd van het contract en in het kader van garanties past volgens Inschrijver niet op de Gids Proportionaliteit. Bent u bereid om de limitering van de aansprakelijkheid gedurende de looptijd van het contract en in het kader van garantie te heroverwegen en akkoord te gaan met het volgende voorstel: Opdrachtnemer is slechts aansprakelijk voor door de opdrachtgever en/of derden geleden materiële schade en/of letsel/dood plus de hieruit voortvloeiende gevolgschade, mits de veroorzaking van die schade aan Opdrachtnemer is te wijten. De aansprakelijkheid van Opdrachtnemer ten opzichte van de opdrachtgever is te allen tijde gemaximeerd tot EUR per gebeurtenis en EUR per jaar tenzij de schade is veroorzaakt door opzet of zeer grove nalatigheid van Opdrachtnemer. Wat betreft aansprakelijkheid/schade wordt aangesloten bij het bepaalde in de UAV-GC.

11 In het antwoord op vraag X geeft u aan dat voor wat betreft aansprakelijkheid/schade wordt aangesloten bij het bepaalde in de UAV-GC. Echter, zoals u zelf ook aangeeft in de overwegingen van de Basisovereenkomst is de onderhavige opdracht gericht op het meerjarig beheer en onderhoud, wat anders is dan gebruikelijk bij opdrachten die onder de UAV-GC worden uitgevoerd. In de markt is een onbeperkte aansprakelijkheid gedurende de uitvoering zeer ongebruikelijk. Dit wordt onder andere ingegeven door het feit dat een onbeperkte aansprakelijkheid niet in lijn is met de Gids Proportionaliteit. Zou u derhalve de aansprakelijkheid alsnog willen beperken tot 1 miljoen euro per gebeurtenis tot maximaal 2,5 miljoen per jaar. En zo niet, welke beperking kan Opdrachtgever wel honoreren?

12 U stelt dat u de aansprakelijkheid van aannemer niet verder wil beperken en dat de UAV- GC van toepassing is. De aansprakelijkheidsbeperkingen onder de UAV-GC gelden pas na oplevering van het werk. Kunt ons nader toelichten welk moment dat naar uw mening is? Betreft het het einde van de looptijd van de overeenkomst of geldt dit per deel van de uitgevoerde werkzaamheden? U stelt in de NvI 1 dat aansprakelijkheid is geregeld o.b.v. hetgeen bepaald in de UAV-GC. Artikel 28-3 (van de UAV-gc 2005) stelt dat de te vergoeden schade is beperkt tot 10% van de in de Basisovereenkomst vastgelegde prijs. In hoofdstuk 11 (Meerjarig Onderhoud) wordt een concreet artikel niet benoemd. Kunnen wij aannemen dat de 10% zoals gesteld in Artikel 28-3 van de UAV-GC ook geldt voor dit contract?

13 De UAV-GC is vooral geschreven voor bouwprojecten met relatief korte bouwperiode en een daarop volgende langere periode waarin een aannemer aansprakelijk is voor verborgen gebreken. De in par. 28 lid 3 UAV-GC opgenomen beperking van aansprakelijkheid, heeft betrekking op de aansprakelijkheid voor verborgen gebreken na oplevering. Het onderhavige onderhoudsproject heeft een relatief gezien lange looptijd/uitvoeringstijd en gedurende die looptijd zijn alle objecten van opdrachtgever (met alles wat daar op, in en aan zit) - hetgeen anders is dan bij de meeste bouwprojecten - ook gewoon in gebruik. Anders dan bij een gangbaar bouwproject verkrijgt de opdrachtnemer niet de feitelijke macht over de objecten en kan hij deze bijvoorbeeld niet beschermen door een omheining of iets dergelijks. Bij een onderhoudscontract is een beperking van aansprakelijkheid voor schade gedurende de looptijd gangbaar en redelijk en het afwezig zijn van deze beperking is naar onze mening ook strijdig met Voorschrift 3.9.D van de Gids Proportionaliteit. De UAV-GC schiet in dit opzicht bij onderhoudscontracten tekort. Bent u bereid om alsnog een redelijke beperking op te nemen voor aansprakelijkheid van de opdrachtnemer gedurende de looptijd van de overeenkomst en zo ja, hoe luidt deze?

14 In de vraagspecificaties algemeen omschrijft u een aantal doelstellingen van de overeenkomst zoals de beheersbaarheid van risico's. Kunt u dit nader toelichten in het kader van de stelling dat de aansprakelijkheid gedurende de uitvoering niet wordt beperkt? Zoals aangegeven in NvI 1 handhaaft Opdrachtgever het in de UAV-GC 2005 gestelde. De aansprakelijkheid in de UAV-GC 2005 is niet onbeperkt. Daarnaast zal in voorkomende gevallen teruggevallen kunnen worden op het Burgerlijk Wetboek dat ook de aansprakelijkheid beperkt. Bovendien stelt de Gids Proportionaliteit in voorschrift 3.9 C dat niet wordt afgeweken van paritair opgestelde voorwaarden zoals UAV-GC 2005.

15 U bevestigt in de NvI 1 dat aansprakelijkheid wordt geregeld o.b.v. hetgeen bepaald in de UAV-GC. Kunt u o.b.v. dit uitgangspunt invulling geven aan de volgende mogelijke scenario s: Scenario 1: De Inschrijver voert onderhoud uit in één van de verkeerscentrales en door een menselijke fout van de ON dient het gebouw geëvacueerd worden. Daarmee kunnen de primaire werkzaamheden binnen de verkeerscentrale voor een periode niet uitgevoerd worden en ontstaat er substantiële gevolgschade die geclaimd wordt bij de Opdrachtgever. Wie wordt er verantwoordelijk gesteld voor deze gevolgschade? Scenario 2: Het heeft gevroren en de Opdrachtgever stuurt hulpdiensten naar de loods om materiaal en zout te halen om de gladde wegen te bestrooien. Aangekomen blijkt de schuifpoort niet te werken. Het lukt de Inschrijver niet om binnen de gestelde responsetijden op locatie te zijn en het probleem (binnen de hersteltijd) te verhelpen waardoor er onverhoopt allerlei ongelukken plaatsvinden (door gladheid). De slachtoffers wijzen de Opdrachtgever aan als schuldige en dienen een claim in met een totale waarde van 10 mio. Wie wordt er verantwoordelijk gesteld voor deze gevolgschade? De invulling wordt gegeven wanneer deze situaties zich daadwerkelijk voordoen. Zie antwoord op vraag X.

16 Het antwoord op vraag X geeft aan dat de aansprakelijkheid in de UAV-GC niet onbeperkt is. Inschrijver kan zich daarin vinden, de UAV-GC bevat immers een beperking welke is geformuleerd in paragraaf 28 van de UAV-GC. Inschrijver kan deze beperking echter niet toepassen op deze overeenkomst. De beperking in de UAV-GC is namelijk van toepassing na oplevering dan wel na het verstrijken van de onderhoudstermijn (niet-zijnde Meerjarig Onderhoud). Bovendien houdt de beperking verband met de realisatie van het werk door middel van ontwerp en uitvoeringswerkzaamheden. Gelet op enerzijds de wezenlijk andere aard van deze overeenkomst (namelijk beheer en onderhoud in plaats van ontwerp en realisatie) en anderzijds het moment van beperking in de UAV-GC verzoekt Inschrijver Opdrachtgever nogmaals om deze beperking van 10% van de prijs gedurende de uitvoering van toepassing te verklaren? De ARVODI kent ook een beperking van de aansprakelijkheid, waar de OG mee bekend is. De OG zou eventueel ook de beperking van de aansprakelijkheid van de ARVODI kunnen overnemen. Het beleid van de inschrijver is om geen onbeperkte c.q. disproportionele aansprakelijkheid en gevolgschade te accepteren. Dit zou voor ons kunnen leiden dat wij mogelijk een heroverweging moeten maken om te gaan inschrijven

17 Uit het antwoord op vraag X maakt Opdrachtnemer niet op wat uw motivatie is om gevolgschade niet uit te sluiten. Zoals door Inschrijver gemotiveerd in vraag X is zuivere vermogensschade niet verzekerbaar. Bovendien is het voor Inschrijver vooraf niet in te schatten welke zuivere vermogensschade kan ontstaan, Inschrijver kan niet beschikken over het inzicht, waar Opdrachtgever dat mogelijkerwijs wel heeft. Daarmee is het risicoprofiel voor dit contract voor Inschrijver niet inzichtelijk en niet beheersbaar. Bent u alsnog bereid om gevolgschade, zijnde zuivere vermogensschade (bedrijfsschade zonder voorafgaande materiele schade) uit te sluiten? Zo, niet, dan ontvangen wij graag een nadere motivering. Het beleid van de inschrijver is om geen onbeperkte c.q. disproportionele aansprakelijkheid en gevolgschade te accepteren. Dit zou voor ons kunnen leiden dat wij mogelijk een heroverweging moeten maken om te gaan inschrijven

18 Zie antwoord op vraag X in NvI 2. De aansprakelijkheid van de Opdrachtnemer bij de eventuele uitvoering van dit contract is niet onbeperkt. De aansprakelijkheid van de Opdrachtnemer, direct of indirect, wordt beperkt door UAV-GC 2005 en Burgerlijk Wetboek. Zie ook paragraaf 29 en 32 van de UAV-GC Per specifiek geval wordt de aansprakelijkheid beoordeeld. In onredelijke gevallen zal de Opdrachtnemer niet aansprakelijk worden gesteld.

19 Verzekering: Graag de onbeperkte aansprakelijkheid op vervolgschade uitsluiten. E.e.a. conform voorstel SMI van 19 september 2018, zoals per vanuit SMI gecommuniceerd naar de Opdrachtgever. Opdrachtgever gaat hiermee niet akkoord.

20 Noch op grond van de UAV 2012 noch op grond van het bestek wordt de aansprakelijkheid van Opdrachtnemer beperkt. Voor Opdrachtnemer is het niet mogelijk om een ongelimiteerde aansprakelijkheid te accepteren. Dit is tevens strijdig met het beginsel van proportionaliteit (zie gids proportionaliteit). Bent u derhalve bereid om de aansprakelijkheid van Opdrachtnemer behoudens opzet en/of bewuste roekeloosheid te beperken tot enkel zaak- en/of letselschade tot een maximum van ,- per gebeurtenis met een maximum van ,- per jaar, waarbij zuivere vermogensschade niet voor vergoeding in aanmerking komt en het voorgaande eveneens geldt ten aanzien van de aanspraken van derden? Enkel dan stelt u Opdrachtnemer in staat de risico s inzichtelijk te maken en maatregelen te treffen (waaronder adequaat verzekeren) Bent u hiertoe bereid? Zo nee, kunt u dit nader motiveren? Antwoord: Bestek geeft minimum verzekerde bedrag aan. Aannemer dient zelf in te schatten voor welk bedrag hij zich maximaal laat verzekeren.

21 Aanvullende vraag over aansprakelijkheid en verzekering: In uw antwoord gaat u voorbij aan het feit dat verzekeren en aansprakelijk twee aparte zaken zijn. Dat aannemer voor een bepaald bedrag verzekerd is, betekent niet dat de aansprakelijkheid beperkt is. Dit dienen partijen apart overeen te komen. Aansprakelijkheid speelt een belangrijke overweging voor aannemer bij de beslissing om al dan niet tot inschrijving over te gaan, waarbij aannemer nogmaals benadrukt dat een ongelimiteerde aansprakelijkheid in strijd is met het beginsel van proportionaliteit. Bent u derhalve alsnog bereid om de aansprakelijkheid van Opdrachtnemer behoudens opzet en/of bewuste roekeloosheid te beperkten tot enkel zaak- en /of letselschade tot een maximum van ,- per gebeurtenis met een maximum van ,per jaar, waarbij zuivere vermogensschade niet voor vergoeding in aanmerking komt en het voorgaande eveneens geldt ten aanzien van de aanspraken van derden? Zo nee, kunt u dat nader motiveren? Opdrachtgever hanteert de regeling in het bestek.

22 In het bestek is wat opgenomen m.b.t. verzekering wettelijke aansprakelijkheid, hoe zit het met vervolg schades? En is hier een maximum aan gesteld? Overeenkomstig het wettelijk kader wordt er geen onderscheid gemaakt in directe of indirecte (vervolg) schades. Verdere informatie hierover kunt u vinden in artikel X van het bestek.

23 Artikel X geeft aan dat de aansprakelijkheid beperkt is en onder meer betrekking heeft op artikel Y. Hiermee wordt de directe schade beperkt. Echter artikel Z geeft aan dat de indirecte schade niet beperkt is. Stemt u ermee in dat de aanvulling ook betrekking heeft op artikel Z en dat daarmee alle schade, zowel direct als indirect, beperkt is tot de hoogte van ,-- per schadegeval. Zo nee, waarom niet? In besteksparagraaf X wordt geen onderscheid gemaakt in soorten schade (bijvoorbeeld zogenoemde directe en indirecte of gevolgschade). De wet maakt dit onderscheid namelijk ook niet. De beperking in besteksparagraaf X heeft echter geen betrekking op aanspraken ingevolge paragraaf 6 lid 9 UAV De aansprakelijkheidsbeperking in besteksartikel X heeft aldus geen betrekking op aanspraken van derden tot vergoeding van schade. De Opdrachtgever vindt het niet opportuun de aansprakelijkheid nog verder te beperken. De beperking van de aansprakelijkheid brengt immers al met zich mee dat de Opdrachtgever een deel van de door Aannemer veroorzaakte schade zelf moet dragen en/of moet bekostigen uit gemeenschapsgeld.

24 Moet ON het bestek en met name artikel X zo lezen dat ON zich moet verzekeren tegen alle mogelijke aansprakelijkheden tot een bedrag van 2.5 m? Nee. De beperking in besteksparagraaf X heeft alleen betrekking op aanspraken ingevolge paragraaf 6, lid 8 en paragraaf 44, leden 1 en 3 UAV 2012.

25 Bron: Cobouw (RVB) Tijdelijke regeling RVB voor onderhoudscontracten, beperking aansprakelijkheid voor: schades aan bestaande eigendommen van de opdrachtgever of derden vanaf 2,5 miljoen euro per jaar schades die opdrachtgever en derden in hun vermogen leiden voor zover die een bedrag van 10% van de opdrachtsom over de looptijd van de opdracht te boven gaan N.v.t.: bij opzet, grove schuld of grove nalatigheid van de opdrachtnemer

26

27 Openbare aanbesteding raamovereenkomst (5 partijen), indicatieve opdrachtwaarde en Het gunningscriterium EMVI, gelet op beste prijs-kwaliteitverhouding, 1. Plan van aanpak 2. Engineering, elektrotechnische tekeningen, berekeningen en alle overige documenten. 3. Opleveringsdossier

28 Vraag: Een kostenvergoeding is op zijn plaats gelet op de engineering vooraf. We stellen voor om een inschrijfvergoeding van te hanteren. Antwoord: Nee. Er wordt geen inschrijfvergoeding gehanteerd. Vraag: Mogen we ontwerp ook met referenties aantonen in plaats van een uitgewerkt engineeringspakket? Antwoord: Nee dit is niet toegestaan. Om een eerlijk en goed vergelijk te kunnen maken tussen de inschrijvers vindt de aanbestedende dienst één en de zelfde opdracht essentieel.

29 Een deel van de opdracht moet al tijdens de aanbesteding worden gedaan Dit is niet toegestaan (zonder vergoeding) Dit is disproportioneel Verzoek: beperking tenderkosten of vergoeding van tenderkosten.

30 Wij hechten veel waarde aan de kwaliteit van de inschrijvingen. Wij hebben in de aanbestedingsleidraad bewust gevraagd om de uitwerking van een bestaande situatie, dit om de inschrijvingen op een objectieve en gelijkwaardige wijze met elkaar te kunnen vergelijken. Bij een bijvoorbeeld fictief bestek is dit niet goed te beoordelen. Wij zijn van mening dat ondanks de door de inschrijvers te leveren inspanning dit in verhouding staat tot de eerste nadere opdracht voor het project en totale waarde van de raamovereenkomst.

31 Artikel 1.10, lid 1 en 2, Aw 2012: 1. Een aanbestedende dienst ( ) stelt bij de voorbereiding van het tot stand brengen van een overheidsopdracht ( ) uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria aan de inschrijvers en de inschrijvingen die in redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. 2. Bij de toepassing van het eerste lid slaat de aanbestedende dienst ( ), voor zover van toepassing, in ieder geval acht op: g. een vergoeding voor hoge kosten van een inschrijving; In voorschrift 3.8 Gids Proportionaliteit is bepaald: De aanbestedende dienst biedt een vergoeding aan wanneer een gedeelte van de te plaatsen opdracht moet worden uitgevoerd om de inschrijving in te kunnen dienen.

32 Een deel van de opdracht moet al tijdens de aanbesteding worden uitgevoerd zonder vergoeding, dit is in strijd met voorschrift 3.8 Gids Proportionaliteit. Kwaliteit en geschiktheid van ontwerp kan ook aangetoond worden door referenties. Openbare procedure is niet geschikt. Dat het beleid is om geen vergoeding te hanteren is onvoldoende motivering.

33

34

35 UNETO-VNI / SMI Telefoon info@smiweb.nl