Betalingsfaciliteiten overdracht aanmerkelijkbelangaandelen

Transcriptie

1 Betalingsfaciliteiten overdracht aanmerkelijkbelangaandelen Mr. Almer M.A. de Beer 1 De Invorderingswet voorziet in een betalingsfaciliteit voor de inkomstenbelasting verschuldigd bij overdracht van aanmerkelijkbelangaandelen (ab-aandelen). Met ingang van 1 januari 2010 staat deze faciliteit ook open voor bedrijfsopvolgingen buiten de familiesfeer. Daar staat tegenover dat uitsluitend overdrachten tegen schuldigerkenning van de tegenprestatie worden gefaciliteerd. Voor het schenken van aandelen zijn belastingplichtigen thans aangewezen op de ab-doorschuifregeling. Een uitzondering geldt voor schenking van indirect gehouden aandelen. Hiervoor is een afzonderlijke betalingsfaciliteit in het leven geroepen. In deze bijdrage ga ik in op de betalingsfaciliteiten voor ab-aandelen. Ik behandel achtereenvolgens: de fiscale gevolgen van vervreemding van ab-aandelen (onderdeel 1), de systematiek van doorschuifregelingen en betalingsfaciliteiten (onderdeel 2), de voorwaarden van de betalingsfaciliteiten (onderdeel 3 en 4). Het geheel rond ik af met een korte conclusie (onderdeel 5). 1. Vervreemding ab-aandelen Vervreemding van ab-aandelen is voor de inkomstenbelasting een belastbaar feit. 2 Vervreemding is de rechtshandeling waardoor rechten uit het vermogen van de één overgaan in het vermogen van de ander. 3 Verkoop en schenking van aandelen zijn daarvan voorbeelden. De ab-regeling kent verder enkele fictieve vervreemdingen, zoals de overgang van aandelen onder algemene titel en de overgang krachtens erfrecht onder bijzondere titel. 4 De overdrager is 25% ab-heffing verschuldigd over het vervreemdingsvoordeel. Dit is de overdrachtsprijs, verminderd met de verkrijgingsprijs van de aandelen. 5 Ontbreekt zoals bij schenking een tegenprestatie of is deze bedongen bij een niet onder normale omstandigheden gesloten overeenkomst, dan wordt de tegenprestatie gesteld op de waarde in het economische verkeer van de aandelen Doorschuifregelingen versus betalingsfaciliteiten 2.1. Algemeen Directe belastingheffing bij vervreemding kan ongewenste effecten hebben. Vooral de mogelijk negatieve impact op de continuïteit van de onderneming wordt in dat kader vaak genoemd. 7 Met doorschuifregelingen en betalingsfaciliteiten heeft de wetgever getracht aan de bezwaren van directe afrekening tegemoet te komen Doorschuifregelingen Doorschuiven houdt in dat de overgang van de aandelen geen belaste vervreemding vormt. De verkrijger moet dan wel de verkrijgingsprijs van de overdrager overnemen. Op deze wijze blijft de fiscale claim behouden, omdat deze is overgegaan op de verkrijger. Het ab-regime voorziet onder meer in een doorschuifregeling in geval van overgang van aandelen krachtens: 8 - huwelijksvermogensrecht; - verdeling van een huwelijksgemeenschap; - erfrecht; - verdeling van een nalatenschap; en - schenking. 9 Bij overgang van aandelen krachtens erfrecht of schenking heeft de wetgever enkel reële bedrijfsopvolgingen willen faciliteren. 10 In dat kader wordt als voorwaarde gesteld dat de vennootschap een materiële onderneming drijft. 11 Voorts is _ behoudens een kleine beleggingsmarge _ doorschuiven slechts mogelijk voor zover de waarde van de aandelen toerekenbaar is aan echt ondernemingsvermogen van de vennootschap Betalingsfaciliteiten Betalingsfaciliteiten houden vast aan het principe dat vervreemding fiscale afrekening betekent. Wel heeft de overdrager onder voorwaarden recht op uitstel van betaling voor de belastingschuld. 1 Werkzaam bij Grant Thornton, vestiging Rotterdam. 2 Art onder b Wet IB O.a. HR 10 februari 1960, BNB 1960/ Art lid 1 onder e Wet IB Art lid 1 Wet IB 2001 jo. art Wet IB 2001 en art Wet IB Art lid 1 Wet IB Bijv. Kamerstukken II 2009/10, , nr. 2, blz. 155, inzake IBdoorschuifregeling ab-aandelen bij schenking. 8 Art t/m 4.17c Wet IB Daaronder begrepen de materiële schenkingen (giften) (Kamerstukken II 2009/10,32129, nr. 8, V-N 2009/54.5, blz. 103). 10 Kamerstukken II 2009/10, 32129, nr. 3, V-N 2009/46.6, blz Art. 4.17a lid 1 onder a Wet IB 2001 en art. 4.17c lid 1 onder a Wet IB Art. 4.17a lid 2 jo. lid 6 Wet IB 2001 en art. 4.17c lid 2 en 3 Wet IB Estate Planner Digitaal 2010/04 1

2 Voor de inkomstenbelasting verschuldigd ter zake van de overdracht van ab-aandelen kent de Invorderingswet een tweetal faciliteiten, te weten de betalingsfaciliteit voor: - directe overdracht van ab-aandelen, 13 en - indirecte overdracht van ab-aandelen Betalingsfaciliteit directe overdracht abaandelen 3.1. De voorwaarden De betalingsfaciliteit stelt de volgende voorwaarden: 15 - ab-aandelen of winstbewijzen zijn vervreemd; - aandelen zijn overgedragen en deze maken ten minste 5% van het geplaatste kapitaal uit; - de bezittingen van de vennootschap mogen niet in belangrijke mate onmiddellijk of middellijk bestaan uit beleggingen; - koper is een natuurlijk persoon of rechtspersoon; - koper is de tegenprestatie schuldig gebleven; - de belastingschuld bedraagt minimaal 2.269; en - belastingschuldige heeft voldoende zekerheid gesteld voor de belastingschuld Ab-aandelen en winstbewijzen De belastingheffing moet zijn verschuldigd door vervreemding van aandelen en winstbewijzen. Naar de letter vallen certificaten van aandelen hier niet onder. Een reden om certificaten de faciliteit te onthouden ontbreekt mijns inziens. De praktijk is ermee gebaat als de staatssecretaris de faciliteit eveneens op certificaten van toepassing verklaart. 16 De aandelen en winstbewijzen moeten bij de vervreemder tot een ab hebben behoord. Ab-houder is de belastingplichtige die _ al dan niet samen met zijn partner _ direct of indirect (a) voor ten minste 5% van het geplaatste kapitaal aandeelhouder is in een vennootschap of (b) een koopoptie heeft om direct of indirect aandelen te verwerven tot ten minste 5% van het geplaatste kapitaal. Genotsrechten op aandelen worden gelijkgesteld aan aandelen. 17 Ook voor koopopties geldt een gelijkstelling met aandelen, 18 met dien verstande dat deze niet doorwerkt naar het ab-begrip. Een aandelenbezit van 4% en een recht op koopopties van 4% levert dus geen ab-positie op. Een soort-ab 19 kwalificeert eveneens. De belastingplichtige moet dan, al dan niet samen met zijn partner, direct of indirect (a) voor minimaal 5% van het geplaatste kapitaal van een soort aandelen aandeelhouder zijn of (b) een koopoptie hebben om direct of indirect aandelen van een soort te verwerven tot ten minste 5% van het van die soort geplaatste kapitaal. Ook op grond van de meetrekregeling 20 of fictief-abregeling 21 kan sprake zijn van een ab-positie. Heeft een belastingplichtige een ab, dan behoren daartoe ingevolge de meesleepregeling 22 ook zijn overige aandelen of winstbewijzen. Met de reële bedrijfsopvolging in het achterhoofd, heeft de wetgever voor toepassing van de ab-doorschuifregeling naast een meetrek-ab tevens aandelen met beperkte winstrechten _ door de wetgever betiteld als preferente aandelen _ uitgesloten, tenzij deze onderdeel uitmaken van een gefaseerde bedrijfsopvolging. 23 De betalingsfaciliteit stelt echter geen aanvullende voorwaarden aan de aandelen en winstbewijzen. 13 Art. 25 lid 9 en 10, Inv.w. jo. art. 3 Uitv.reg Inv.w. 14 Art. 25 lid 11 Inv.w. jo. art. 3a Uitv.reg. Inv.w. 15 Art. 25 lid 9 Inv.w. jo. art. 3 lid 2 Uitv.reg. Inv.w. 16 In onderdeel 4.4 van het besluit van 10 oktober 2007, V-N 2007/49.23, heeft de staatssecretaris voor de bedrijfsopvolgingsregeling in de Successiewet zoals deze tot 1/1/2010 gold (art. 35b Succ.w.), bevestigd dat certificaten van aandelen gelijk te stellen zijn aan aandelen mits de certificaten voldoen aan de voorwaarden van onderdeel 6.4 van het besluit van 23 november 2006, BNB 2007/69. Deze zienswijze is onder de bedrijfsopvolgingsregeling Successiewet zoals deze vanaf 1 januari 2010 geldt, gehandhaafd (Kamerstukken II, 2008/ , nr. 9, blz. 102). Gewone aandelen Schenking Derde Schenker Zoon Preferente aandelen 17 Art. 4.3 t/m 4.5a Wet IB Op grond van art. 25 lid 15 Inv.w. is deze regeling van overeenkomstige toepassing op de betalingsfaciliteiten. 18 Art. 4.4 Wet IB Art. 4.7 Wet IB Art Wet IB Art Wet IB Art. 4.9 Wet IB Art. 4.17a lid 3 Wet IB 2001 en art. 4.17c lid 3 Wet IB Estate Planner Digitaal 2010/04

3 Vader schenkt de preferente aandelen aan zijn zoon. Een beroep op de ab-doorschuifregeling is alleen al niet mogelijk omdat de zoon niet tevens gewone aandelen bezit. 24 Een beroep op de betalingsfaciliteit is echter evenmin mogelijk. Er is immers sprake van een schenking. Een beroep op de ab-doorschuifregeling of de betalingsregeling is ook niet mogelijk als vader in het kader van een bedrijfsopvolging (gewone) aandelen zou schenken aan zijn zoon, maar de zoon nog geen drie jaar werknemer van de vennootschap is geweest. 25 Draagt vader echter de aandelen tegen schuldigerkenning van de koopsom over aan zijn zoon, dan is een beroep op de betalingsfaciliteit wel mogelijk. Dit verschil in uitkomst acht ik ongerechtvaardigd. Naar mijn oordeel dient de betalingsfaciliteit ook schenkingen te bestrijken die niet voor de ab-doorschuifregeling in aanmerking komen Ten minste 5% van het geplaatste aandelenkapitaal De vervreemder moet aandelen hebben overdragen en deze aandelen moeten ten minste 5% van het geplaatste kapitaal van de vennootschap uitmaken. Het totaal geplaatste kapitaal is maatgevend. Een 5% belang in het geplaatste kapitaal van een soortaandeel is niet voldoende. Vermogensrechten zonder kapitaalsbelang _ zoals winstbewijzen en genotsrechten _ kwalificeren naar hun aard niet. 26 Heeft de vervreemder een meetrek-ab of fictief ab, dan voldoet hij niet aan het 5%-criterium. Deze ab-houders kunnen dan ook uiteindelijk geen beroep doen op de faciliteit Verkrijger De verkrijger van de aandelen of winstbewijzen moet een natuurlijke persoon of een rechtspersoon zijn. Aan het woonland van de natuurlijke persoon worden geen voorwaarden gesteld. Ook een in het buitenland woonachtige verkrijger kwalificeert dus. Betreft de verkrijger een rechtspersoon dan moet deze (a) een besloten vennootschap zijn of een andere vennootschap waarvan het kapitaal in aandelen is verdeeld en de aandeelhouders in een aandelenregister worden geadministreerd en (b) zijn gevestigd in een lidstaat van de Europese Unie of een bij ministeriële regeling aangewezen staat van de Europese Economische Ruimte. 27 De feitelijke vestigingsplaats is daarbij bepalend. Een natuurlijke persoon moet bovendien alle aandelen in de verkrijgende rechtspersoon houden. Zijn er meerdere aandeelhouders-natuurlijke personen dan is naar de letterlijke tekst de faciliteit niet van toepassing. Ook de overdracht aan een vennootschap waarvan de natuurlijke persoon niet rechtstreeks maar indirect aandeelhouder is, voldoet niet naar de wettekst. Overdrager schuld De vastgoedvennootschap koopt de aandelen in de werkmaatschappij en blijft de koopsom schuldig. De opvolger natuurlijke persoon heeft dan geen direct belang in de verkrijger. Daarvoor had de houdstervennootschap de aandelen moeten verwerven. De opzet van de betalingsfaciliteit belemmert daarmee naar mijn oordeel onnodig het tot stand brengen van juridisch wenselijke ondernemingsstructuren. De ab-doorschuifregeling stelt als aanvullende voorwaarde aan de kwaliteit van de opvolger-natuurlijke persoon dat deze gedurende drie jaar voorafgaande aan de schenking werknemer is geweest van de overgenomen vennootschap. 28 De betalingsfaciliteit stelt deze eis niet Beleggingentoets Overdracht Opvolger Vastgoed-BV Algemeen Uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat de wetgever bij de faciliteit de materiële onderneming voor ogen heeft gestaan. 29 Slechts bedrijfsopvolgingen moesten gefaciliteerd worden. De noodzaak van belastinguitstel ontbreekt bovendien wanneer de overdrager middelen aan de vennootschap kan onttrekken om de ab-heffing te voldoen. 24 Art. 4.17c lid 3 Wet IB 2001 jo.. art. 4.17a lid 3 onder d Wet IB Art. 4.17c lid 1 onder d Wet IB Kamerstukken II 1995/96, , nr. 3, blz. 96, V-N 1996, blz Thans zijn IJsland en Noorwegen aangewezen (art. 3 lid 7 Uit.reg. Inv.w.). 28 Art. 4.17c lid 1 onder d Wet IB Kamerstukken II 1995/96, , nr. 3, blz en 96 en Kamerstukken II 2009/10, 32129, nr. 3, V-N 2009/46.6, blz Estate Planner Digitaal 2010/04 3

4 Bij de uitleg van de voorwaarde dat de bezittingen van de vennootschap niet in belangrijke mate (> 30%) onmiddellijk of middellijk mogen bestaan uit beleggingen, ligt het _ mede in het licht van de ab-doorschuifregeling _ voor de hand aan te sluiten bij de vermogensetiketteringsregels uit de IB-winstsfeer Vermogensetiketteringsregels: enkele aspecten In het arrest van 7 oktober 1953, BNB 1953/272 oordeelde de Hoge Raad dat de beantwoording van de vraag of een vermogensbestanddeel al dan niet tot het bedrijfsvermogen behoort, afhankelijk is van de wil van de belastingplichtige en dat de belastingplichtige daarbij vrij is, echter binnen de grenzen van de redelijkheid. Bij de invulling van de redelijkheid zoekt de rechter aansluiting bij de plaats van het vermogensbestanddeel in de onderneming. In dat kader zijn in de rechtspraak de volgende vermogenscategorieën tot ontwikkeling gekomen: verplicht privé-vermogen, verplicht ondernemingsvermogen en keuzevermogen. De bestemming van een vermogensbestanddeel dient als toetsingsmaatstaf voor de etikettering. In de regel wordt deze afgeleid uit de wijze waarop het vermogensbestanddeel feitelijk wordt aangewend, dan wel aan de hand van de aard van het vermogensbestanddeel. De bedoeling en de objectieve gedragingen van belastingplichtige kunnen indicaties opleveren over de bestemming van een vermogensbestanddeel. De bedoeling zal van belang kunnen zijn voor vermogensbestanddelen waar uit de aard en/of de feitelijke aanwending een andere bestemming valt af te leiden dan de belastingplichtige voorstaat. Gedacht kan worden aan liquide middelen die thans geen functie (meer) vervullen binnen de onderneming, maar die de belastingplichtige aanhoudt met het oog op toekomstige investeringen in bedrijfsmiddelen. Belastingplichtige treedt dan op als zakelijk handelende ondernemer door de middelen tot zijn ondernemingsvermogen te rekenen. De beleggingen zijn in dat geval slechts tijdelijk en niet duurzaam overtollig. Slechts bij duurzaam overtollige beleggingen is sprake van verplicht privé-vermogen. Wat naar het spraakgebruik als een belegging wordt gezien, hoeft dit naar fiscale (vermogensetiketterings) maatstaven dus niet te zijn. Beleggen is daarmee een fiscaal beladen term. Uit de rechtspraak blijkt niet of aan de feitelijke aanwending binnen de onderneming een zekere tijdsbegrenzing wordt gesteld. Wel spreekt de Hoge Raad over te zijner tijd 30 en afzienbare tijd. 31 In theorie bestaat er naar mijn opvatting overigens ook geen reden om een tijdslimiet te stellen, wat onverlet laat dat de termijn wel een zeker vermoeden kan opwerpen over de daadwerkelijke intenties die de belastingplichtige heeft met het vermogensbestanddeel. In het genoemde arrest BNB 1953/272 stond de Hoge Raad belastingplichtige toe om ten aanzien van vermogensbestanddelen waarbij de ondernemingssfeer noch het privé-gebruik duidelijk overheersend is, zelf te bepalen tot welke vermogenssfeer zij zullen behoren. We bevinden ons hiermee op het terrein van het keuzevermogen. Voor de ab-doorschuifregeling is goedgekeurd dat keuzevermogen volledig als ondernemingsvermogen kan worden aangemerkt. 32 Naar mijn oordeel dient deze soepele benadering ook voor de betalingsfaciliteit te gelden. De staatssecretaris heeft zich echter in deze zin nog niet uitdrukkelijk uitgelaten Houdsterstructuren Drijft de houdstervennootschap een materiële onderneming? Aan de etiketteringsproblematiek gaat de vraag vooraf of de vennootschap een materiële onderneming drijft (activiteitentoets). Drijft de vennootschap namelijk geen materiële onderneming dan vormt _ naar IBmaatstaven _ al het vermogen van de vennootschap per definitie beleggingsvermogen. De relevante vraag is dus of de houdstervennootschap die als aandeelhouder en eventueel tevens als bestuurder optreedt van de werkmaatschappij een materiële onderneming drijft. De wetgever lijkt dit inderdaad aan te nemen. 33 Uit HR 1 maart 1989, BNB 1989/156 valt echter af te leiden dat houdsteractiviteiten in principe geen onderneming in materiële zin opleveren. 34 De bezittingen van de houdstervennootschap _ waaronder de aandelen in de werkmaatschappij _ vormen dan per definitie beleggingsvermogen. 30 HR 2 november 1983, BNB 1984/6 en HR 21 juni 1995, BNB 1995/ HR 4 maart 1992, BNB 1992/ MvT, Kamerstukken II 2009/10, 32129, nr. 3, V-N 2009/46.6, blz Kamerstukken II 1985/86, , V-N 1985/ Zie mijn bijdrage in WFR 2007/787, De niet-beleggingseis in de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten Successiewet 1956, evenals A-G IJzerman conclusie van 16 december 2009, nr. 08/05311, inzake de bedrijfsopvolgingsfaciliteit van art. 35b Succ.w. 4 Estate Planner Digitaal 2010/04

5 I Overdrager II Overdrager Overdrager 35 Art. 7a lid 2 Uitv.reg. Succ.w. Verhuur bedrijfspand 36 Dit laatste blijkt overigens niet uit de wet, maar volgt volgens de wetgever uit de bezittingen- en schuldenconsoldiatie (Kamerstukken II, 2008/09, 31930, nr. 3, V-N 2009/22.3, blz. 76). In situatie I heeft de overdrager een rechtstreeks aandelenbelang in de werkmaatschappij. De betalingsfaciliteit is van toepassing als het beleggingsvermogen binnen de 30%-marge blijft. Brengt de overdrager de aandelen onder in een houdstervennootschap dan kwalificeren de aandelen in de houdstervennootschap niet (meer) mocht de betalingsfaciliteit uitsluitend de activiteiten van de houdstervennootschap van belang achten. Het houden van aandelen vormt namelijk geen materiële onderneming Consolidatie van bezittingen en activiteiten? Bedrijfsopvolgingsregeling Successiewet en ab-doorschuifregeling Onder de tot 1 januari 2010 geldende bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de Successiewet werd het hiervoor geschetste houdsterprobleem opgelost met een toerekeningsregeling. 35 Op grond hiervan werden de bezittingen en schulden van de werkmaatschappij aangemerkt als bezittingen en schulden van de houdstervennootschap. Aangenomen werd dat door deze consolidatie ook de onderneming van de deelneming werd toegerekend aan de houdstervennootschap, zodat deze toch geacht werd een onderneming te drijven. Voor een beroep op de toerekeningsregeling moest de houdstervennootschap wel (mede) het beleid van de deelneming bepalen. Deze beleidseis is vervallen. Thans is de systematiek dat indien de overdrager een (indirect) ab heeft in de werkmaatschappij, de bezittingen, schulden en activiteiten 36 van de werkmaatschappij aan de holdingvennootschap worden toegerekend. 37 Ook voor de ab-doorschuifregeling is deze benadering gevolgd. 38 Deze toerekeningmethodiek heeft tot gevolg dat de houdstervennootschap een materiële onderneming drijft (en wel die van de werkmaatschappij) en dat de vermogensetikettering op geconsolideerde basis moet plaatsvinden. Door de consolidatie wordt de onderneming van de werkmaatschappij evenals de bezittingen en schulden toegerekend aan de houdstervennootschap. De houdstervennootschap drijft dus een onderneming. Het bedrijfspand vervult vanuit de holdingvennootschap bezien een beleggingsfunctie. Door de consolidatie transformeert het pand van beleggingspand in een pand in eigen gebruik en vormt het naar vermogensetiketteringsmaatstaven ondernemingsvermogen Betalingsfaciliteit ab-aandelen De betalingsfaciliteit vindt toepassing als: de bezittingen van de vennootschap waarop het aanmerkelijk belang betrekking heeft niet in belangrijke mate onmiddellijk of middellijk bestaan uit beleggingen. De wetgever vond het namelijk niet nodig bedrijfsoverdrachten te faciliteren in geval de vennootschap over voldoende niet-ondernemingsgebonden middelen (beleggingen) beschikt, waaruit de overdrager de ab-heffing kan voldoen. De beleggingentoets veronderstelt naar mijn oordeel daarmee dat het station van de materiële onderneming (activiteitentoets) al is gepasseerd. 39 Wat als belegging kwalificeert wordt beoordeeld op geconsolideerde basis ( middellijk ). 40 De samenhang tussen beide toetsen impliceert dan dat ook voor de vraag of de houdstervennootschap een materiële onderneming drijft de activiteiten op geconsolideerde basis moeten worden beoordeeld. In deze optiek kwalificeren de aandelen in de houdstervennootschap dus als deze participeert in een werkmaatschappij. Voor de praktijk zou het wenselijk zijn als de staatssecretaris helderheid verschaft over de behandeling van aandelenbelangen in houdstervennootschappen Toetsmoment De beleggingentoets wordt uitsluitend aangelegd op 37 Art. 35c lid 5 Succ.w. 38 Art lid 5 Wet IB De fiscale kwalificatie van de vermogensbestanddelen kan pas plaatsvinden nadat de activiteiten van de vennootschap fiscaal zijn geduid: beleggings- en/of ondernemingsactiviteiten. Drijft de vennootschap geen (materiële) onderneming dan is al het vermogen per definitie beleggingsvermogen. Een afzonderlijke beleggingentoets voor de vermogensbestanddelen voegt dan niets toe. Is wel sprake van een onderneming dan moet vervolgens aan de hand van de vermogensetiketteringsmaatstaven beoordeeld worden wat als ondernemingsvermogen kwalificeert en wat als beleggingsvermogen. Aan een zinvolle toepassing van het in belangrijk mate criterium komen we dan ook pas toe als vaststaat dat de vennootschap een onderneming drijft. In dat kader wijs ik nog op art. 3d Uitv.reg. IB 1990 (inzake rente bij aandelenovername in het kader van een bedrijfsopvolging (art. 20b lid 3 Wet IB 1964)). Deze bepaling stelt eerst als voorwaarde dat de vennootschap onmiddellijk of middellijk een materiële onderneming moet drijven (lid 1), om vervolgens de betreffende faciliteit alsnog uit te sluiten als de bezittingen van de vennootschap in belangrijke mate onmiddellijk of middellijk bestaan uit beleggingen (lid 2, onderdeel b). 40 Zie in dat kader tevens het regime voor de laagbelaste beleggingsdeelneming in de Vpb van art. 13 lid 9-13, Wet Vbp 1969 (2007). Voor de kwalificatie laagbelaste beleggingsdeelneming is onder andere vereist dat de bezittingen van het lichaam waarin de belastingplichtige een deelneming heeft, grotendeels, onmiddellijk of middellijk, bestaan uit vrije beleggingen. Met middellijk is bedoeld dat ingeval de dochtervennootschap (aandelen)belangen in een andere vennootschap bezit, deze belangen moeten worden geconsolideerd voor de bezittingentoets (Kamerstukken II 2005/06, , nr. 3, blz. 58). In deze bezittingenconsolidatie ziet de wetgever tevens een activiteitenconsolidatie (Kamerstukken I 2006/07, 30572, nr. C. blz. 11). Estate Planner Digitaal 2010/04 5

6 het vervreemdingsmoment. Een overschrijding van de 30%-marge na overdracht leidt dus niet tot verval van de faciliteit. 41 Overdrager 1. Verkoop aandelen (tegen schuldigerkenning) Opvolger Ab-heffing De overdrager heeft recht op uitstel voor het bedrag aan de belasting die toerekenbaar is aan het voordeel wegens vervreemding, mits dat bedrag meer bedraagt dan Ook voor zover de belastingschuld toerekenbaar is aan het beleggingsvermogen wordt uitstel verleend. Daarbij geldt uiteraard wel het 30%-plafond. Wordt deze beleggingsgrens overschreden dan is de faciliteit in het geheel niet van toepassing. Alvorens de aandelen over te dragen is het daarom zinvol te beoordelen of binnen deze marge wordt gebleven en zo nodig maatregelen te treffen. 2. Verkoop onderneming (in contanten) Derde DGA Beleggingen (> 30%) De opvolger verkoopt (kort) na de overdracht van de aandelen de onderneming van de vennootschap. Daarna resteert slechts een kasgeldvennootschap. Op het moment van overdracht van de aandelen is echter voldaan aan de activiteitentoets. Een beroep op de faciliteit is dus mogelijk. De latere overdracht van de onderneming doet hieraan mijns inziens geen afbreuk. De faciliteit stelt namelijk geen voortzettingseisen ten aanzien van de onderneming van de vennootschap. Zou echter de verkoop van de onderneming al voor de aandelenoverdracht zijn overeengekomen of waren de onderhandelingen met de derde al nagenoeg afgerond, 42 dan acht ik het niet ondenkbaar dat de fiscus met succes de faciliteit kan weigeren dan wel terugnemen als deze inmiddels is toegekend. Van een ontoelaatbaar opzetje is mijns inziens geen sprake als de koper pas na de aandelenoverdracht in beeld komt en de opvolger daarvoor geen verkoopplannen had Schuldiggebleven koopsom De tegenprestatie voor de overgedragen aandelen of winstbewijzen moet zijn schuldig gebleven. Voor zover sprake is van een schenking zijn belastingplichtigen aangewezen op de ab-doorschuifregeling. Een beroep daarop is vanwege claimverlies niet mogelijk als de verkrijger buiten Nederland woont. In dat geval kan voor de belastingschuld om een conserverende aanslag worden verzocht. 43 Ondernemingsactiviteiten De beleggingen overschrijden de 30%-marge. Als oplossing zou de houdstervennootschap een dividend kunnen uitkeren. 45 Hierover is dan 25% ab-heffing verschuldigd. Een alternatief om beleggingen en ondernemingsvermogen te scheiden vormt de fiscaal gefacilieerde juridische splitsing. Voor de doorschuifregeling heeft de wetgever deze mogelijkheid goedgekeurd als middel om de onderneming te scheiden van het beleggingsvermogen. 46 Naar mijn verwachting zal de staatssecretaris deze goedkeuring niet doortrekken naar de betalingsfaciliteit. Belastingplichtigen kunnen namelijk anders vrij eenvoudig aan de 30%-marge ontkomen. Bij overschrijding van de 30%-marge is een beroep op de betalingsfaciliteit volledig uitgesloten. De aanpak is daarmee anders dan onder de ab-doorschuifregeling. Voor de ab-doorschuifregeling telt naast de waarde van het ondernemingsvermogen tevens de waarde mee van het beleggingsvermogen met een maximum van 5% van de waarde van het ondernemingsvermogen. 47 Is in de waarde van de aandelen meer beleggingsvermogen begrepen dan is de faciliteit slechts uitgesloten voor het surplus Zekerheid stellen De overdrager moet voor de belastingschuld zekerheid verstrekken. Ook onder de herziene faciliteit heeft de wetgever deze voorwaarde uitdrukkelijk willen handhaven, omdat het niet stellen van zekerheid grote gevolgen voor de schatkist zou hebben In deze zin Hoogeveen, Schenken en vererven van ondernemingsvermogen, Fed Fiscale Brochure, 2004, blz en Rijkers en Van Dijck, De aanmerkelijkbelangregeling in de Wet IB 1964 en de Wet IB 2001, Fed Fiscale Brochure, 2000, blz Criterium ontleend aan de stakingslijfrenterechtspraak. Zie in dat kader mijn bijdrage, Faciliteiten bij (door)overdracht van een onderneming door een BV, TFO 2007/ Art. 25 lid 8 Inv.w. 44 Art. 3 lid 2 Uitv.reg. Inv.w. 45 Hoogeveen t.a.p. 128 merkt ten aanzien van de voormalige betalingsfaciliteit op dat bij onvoldoende tijdspanne tussen dividenduitkering en de uiteindelijke schenking de ontvanger het standpunt zou kunnen innemen dat sprake is van een samenstel van rechtshandeling en dat de dividenduitkering meetelt voor de toets van het aanwezige beleggingsvermogen. 46 Zie onderdeel Art. 4.17a lid 6 sub 2 Wet IB Kamerstukken II 2009/10,32129, nr. 8, V-N 2009/54.5., blz Estate Planner Digitaal 2010/04

7 Voor de wijze waarop zekerheid wordt verleend is wat in zakelijke verhoudingen gebruikelijk, maatgevend. 49 Bij vormen van zekerheid valt bijvoorbeeld te denken aan een bankgarantie, een hypotheekrecht en een verpanding van de aandelen. Bij het verlangen van zekerheid dient de Belastingdienst vanzelfsprekend de redelijkheid in acht nemen. Verlangen van meer zekerheden dan nodig, dan wel andere voor belastingschuldige meer bezwarende maar voor de Belastingdienst gelijkwaardige zekerheden is dan ook niet toegestaan Tien jaarlijkse termijnen De verschuldigde belasting waarvoor uitstel is verleend kan de belastingschuldige voldoen in tien gelijke jaarlijkse termijnen. De eerste termijn vervalt zes weken na de dagtekening van het aanslagbiljet. Elk van de volgende termijnen vervalt telkens een jaar later. 50 Het uitstel is renteloos. 51 Door het renteloze karakter is het effectieve tarief lager dan het nominale ab-tarief van 25% Beëindiging uitstel Beëindigingsgronden Het uitstel vervalt indien: 52 - Aflossingen plaatsvinden op de koopsom; - Koper de aandelen of winstbewijzen vervreemdt; - Koper uit de aandelen of winstbewijzen reguliere voordelen van substantiële omvang geniet Aflossingen Het uitstel vervalt als in een kalenderjaar aflossingen op de schuldiggebleven tegenprestatie plaatsvinden welke gezamenlijk uitgaan boven het dubbele van de belasting die in dat jaar moet worden voldaan: voor de helft van wat er boven uit gaat. 53 De wijze van verwerking van de vermindering geeft de uitvoeringsregeling overigens niet aan. 54 Naar de letter van de wet wordt de faciliteit niet teruggenomen als de koopsom _ al dan niet direct na overdracht van de aandelen tegen schuldigerkenning _ wordt kwijtgescholden. Waarschijnlijk berust dit op een omissie Vervreemding aandelen Vervreemdt koper de aandelen of winstbewijzen dan vervalt het uitstel voor zover dat aan de vervreemde aandelen of winstbewijzen toerekenbaar is. 55 Het vervreemdingsbegrip wordt daarbij opgevat in de zin van het reguliere ab-vervreemdingsbegrip 56 en de fictieve vervreemdingen inkopen van aandelen, afkopen en inkopen van winstbewijzen en het betaalbaar stellen van liquidatie-uitkeringen. 57 Andere fictieve vervreemdingen zoals emigratie of overlijden zijn dus geen verboden gebeurtenissen. Opvolger Opvolger 1. Inbreng aandelen 2. Uitreiking aandelen Ter optimalisatie van de ondernemingsstructuur ruilt de opvolger de aandelen in de werkmaatschappij tegen aandelen in de houdstervennootschap (aandelenfusie). De aandelenruil vormt een reguliere vervreemding 58 en leidt dus tot verval van de faciliteit. Hetzelfde geldt als de opvolger de aandelen verkoopt aan de holding (eventueel onder gelijktijdige overname door de houdstervennootschap van de schuld). Deze uitkomsten acht ik onredelijk; zouden de aandelen namelijk direct overgedragen zijn aan de houdstervennootschap dan was een beroep op de faciliteit geen enkel probleem. Zolang geen wijziging optreedt in de feitelijke gerechtigdheid tot de verkregen aandelen en de koper de aandelen evenmin omzet in liquiditeiten dient naar mijn oordeel de faciliteit in stand te blijven. De faciliteit verhindert niet dat de onderneming in concernverhoudingen wordt overgedragen zonder dat er een wijziging optreedt in de gerechtigdheid tot de onderneming. Herstructureren van de onderneming is dus mogelijk en kan daarmee een alternatief zijn voor de aandelenfusie Kamerstukken II 1996/97, , nr Art. 3 lid 3 Uitv.reg. Inv.w. 51 Art. 28 lid 2 Inv.w. 52 Art. 25 leden 9-10 Inv.w. jo. art. 3 leden 4-5 Uitv.reg Inv.w. 53 Art. 3 lid 4 onder a Uitv.reg. Inv.w. 54 Voor mogelijke verwerkingsmethoden zie Hoogeveen, t.a.p Art. 25 lid 10 Inv.w. jo. art. 3 lid 4 onder b Uitv.reg. Inv.w. 56 Art Wet IB Art lid 1 onder a t/m c Wet IB Afrekening over de ab-claim kan de overdrager onder voorwaarden voorkomen met een beroep op de aandelenfusiefaciliteit (art lid 1 Wet IB 2001) 59 Dooroverdracht acht ik ook indien het voornemen daartoe al bij verkrijging van de aandelen bestond - onder de gegeven omstandigheden niet in strijd met de bedoeling van de faciliteit. Estate Planner Digitaal 2010/04 7

8 Uitzak onderneming + pand Opvolger Vastgoed-BV nieuw - Onderneming - Bedrijfspand Uitzak onderneming Meldingsplicht Is sprake van een handeling die leidt tot verval van het uitstel dan moet de belastingschuldige de ontvanger daarvan onverwijld schriftelijk in kennis stellen. 64 De opvolger moet de belastingschuldige dus van de verboden handeling op de hoogte stellen. De belastingschuldige doet er verstandig aan om contractueel te laten vastleggen dat de koper deze melding ook daadwerkelijk doet en daar desnoods sancties aan te verbinden als deze dat nalaat. 4. Betalingsfaciliteit indirecte overdracht ab-aandelen Substantiële voordelen De faciliteit vervalt ten slotte als de koper uit de aandelen of winstbewijzen reguliere voordelen 60 van substantiële omvang geniet. Daarvan is sprake als in een kalenderjaar de reguliere voordelen uitgaan boven het dubbele van de belasting die in dat jaar moeten worden voldaan: voor de helft van hetgeen er boven uitgaat Houdsterstructuren Om fiscale en juridische redenen gieten dga s hun onderneming vaak in een houdsterstructuur. De werkmaatschappij oefent de risicovolle ondernemingsactiviteiten uit. Waardevolle en niet ondernemingsgerelateerde vermogensbestanddelen/activiteiten bevinden zich dan in de risicoveilige houdstervennootschap Anti-cumulatiebepaling Zonder nadere voorzieningen kunnen de beëindigingsgronden cumuleren. Na kritiek heeft de wetgever een tegemoetkoming verleend. 62 Deze houdt in dat voor zover een vervreemdingsvoordeel of een regulier voordeel binnen zes maanden wordt aangewend voor een aflossing op de schuldig gebleven tegenprestatie, alleen de aflossing in aanmerking wordt genomen voor de vermindering van het bedrag waarvoor uitstel van betaling is verleend. DGA - Beleggingen - Pensioenvoorziening dga Ondernemingsactiviteiten Handelingen koper De aard van de beëindigingsgronden vervreemden en genieten van reguliere voordelen brengt met zich mee dat de koper het verval van het uitstel eigenhandig kan bewerkstellingen. De wetgever ziet hierin echter geen reden om versoepelingen aan te brengen in de beëindigingsgronden. 63 De verkoper doet er dan ook verstandig aan door middel van een contract met de koper ongewenst gedrag te voorkomen. In dat kader is het tevens zinvol afspraken te maken over eventuele schade van de koper bij voortijdige beëindiging van het uitstel (zoals het belastingnadeel door toename van de effectieve belastingdruk). Wil de dga de onderneming overdragen dan kan hij de aandelen in de houdstervennootschap overdragen. Een alternatief is de holdingvennootschap de aandelen in de werkmaatschappij. te laten overdragen. Deze laatste optie heeft vaak de voorkeur. De niet-ondernemingsgerelateerde vermogensbestanddelen blijven dan buiten de overdracht. Voor de koper resulteert dit in de regel in een lagere koopsom en de overdrager behoudt de zeggenschap/beschikking over de niet ondernemingsgebonden vermogensbestanddelen Houdsterstructuren en schenking In houdsterstructuren kan de dga kan de onderneming schenken door: - de aandelen in de houdstervennootschap te 60 In de zin van art onder a Wet IB Art. 3 lid 4 onder c Uitv.reg. Inv.w. 62 Art. 3 lid 5 Uitv.reg. Inv.w. 63 Kamerstukken II 2009/10,32129, nr. 8, V-N 2009/54.5, blz Art. 3 lid 6 Uitv.reg. Inv.w. 8 Estate Planner Digitaal 2010/04

9 schenken; of - de houdstervennootschap de aandelen in de werkmaatschappij om niet dan wel tegen een lagere dan marktconforme prijs over te laten dragen aan de begiftigde. In het eerste geval is een beroep op de ab-doorschuifregeling mogelijk, uiteraard slechts voor zover de waarde van de aandelen toerekenbaar is aan ondernemingsvermogen. Draagt de werkmaatschappij de aandelen om niet over dan wel tegen een te lage prijs, dan verricht de houdstervennootschap een dividenduitkering aan de dga voor het verschil tussen de werkelijke waarde van de aandelen en de bedongen tegenprestatie. Hierover is 25% ab-heffing verschuldigd. Een beroep op de ab-doorschuifregeling is niet mogelijk omdat het dividend een regulier voordeel is en geen vervreemdingsvoordeel. Om de schenking van de aandelen in de werkmaatschappij fiscaal niet te bemoeilijken is in de invorderingssfeer een betalingsfaciliteit in het leven geroepen Voorwaarden De betalingsfaciliteit stelt de volgende voorwaarden: - belastingheffing is verschuldigd ter zake van inkomen uit aanmerkelijk belang omdat de vennootschap waarop het belang betrekking heeft op verzoek van de aandeelhouder aandelen in een andere vennootschap heeft overgedragen, tegen een tegenprestatie lager dan de waarde in het economisch verkeer; 66 - aandelen zijn overgedragen en deze maken ten minste 5% van het geplaatste kapitaal uit; - de bezittingen van de vennootschap waarop de overgedragen aandelen betrekking hebben, mogen niet in belangrijke mate (> 30%) onmiddellijk of middellijk bestaan uit beleggingen; - begiftigde is een natuurlijke persoon of rechtspersoon; - de belastingschuld bedraagt minimaal 2.269; - belastingschuldige heeft voldoende zekerheid gesteld voor de belastingschuld De voorwaarden nader bezien Hieronder behandel ik uitsluitend de eerste voorwaarde. Voor de overige voorwaarden wordt verwezen naar de behandeling van de vergelijkbare voorwaarden bij de betalingsfaciliteit voor directe overdracht van abaandelen (zie par en 3.2.) Indirecte overdracht Over de reikwijdte van de betalingsfaciliteit merkt de wetgever het volgende op: 67 De faciliteit is van toepassing op een indirecte overdracht van tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen of winstbewijzen. Van zo n indirecte overdracht is sprake als niet de dga zelf, maar de houdstermaatschappij van de aandelen in de werkmaatschappij de aandelen overdraagt tegen een lagere prijs dan de waarde in het economische verkeer; een gift. In dat geval wordt er bij de dga een dividenduitdeling vanuit de houdstermaatschappij in aanmerking genomen voor het verschil tussen de waarde in het economische verkeer van de overgedragen aandelen en de tegenprestatie. Voor de inkomstenbelasting die samenhangt met dit dividend kan uitstel van betaling worden verleend. De wetgever heeft bij het ontwerpen van de betalingsfaciliteit dus de meest eenvoudige holdingstructuur voor ogen gehad. De vraag is hoe met varianten hierop moet worden omgegaan. Dividenduitkering Dga Vastgoed-BV Zoon Overdracht om niet De dga laat de vastgoedvennootschap de aandelen in de werkmaatschappij om niet overdragen aan de zoon van de dga. De werkelijke waarde van de aandelen bedraagt De vastgoedvennootschap wordt in dat geval geacht een dividenduitkering van te hebben gedaan aan de houdstervennootschap, waarop de deelnemingsvrijstelling 68 van toepassing is. Vervolgens verricht deze laatste vennootschap een dividenduitkering van aan de dga. De dga is hierover ab-heffing verschuldigd. De vraag is of in dat geval een beroep kan worden gedaan op de betalingsfaciliteit. 65 In verband hiermee is tevens in de dividendbelasting een vrijstelling opgenomen voor de verschuldigde dividendbelasting over het informele dividend (art. 4f Wet Div.bel juncto art. 1ac Uitv.Besch. Div.Bel. 1965). 66 Ook indien een tegenprestatie volledig ontbreekt ( om niet ) is de faciliteit van toepassing (Kamerstukken II 2009/10,32129, nr. 8, V-N 2009/54.5, p. 158). 67 Mvt, Kamerstukken II 2009/10, 31129, nr. 3, V-N 2009/46.6, blz Art. 13 Wet Vpb Estate Planner Digitaal 2010/04 9

10 De wettekst spreekt over inkomstenbelasting ter zake van inkomen uit aanmerkelijk belang omdat de vennootschap waarop het belang betrekking heeft op verzoek van haar aandeelhouder aandelen in een andere vennootschap heeft overgedragen. Daarmee lijkt uitsluitend de vennootschap waaruit het ab-inkomen wordt genoten de overdragende vennootschap te kunnen zijn. Dit sluit aan bij de hiervoor opgenomen toelichting van de wetgever. Een indirect belang in de overdrager zou dan niet kwalificeren. Een dergelijke beperkte reikwijdte van de faciliteit strookt niet met de achterliggende ratio ervan. Ook hier zou het prettig zijn als de staatssecretaris één en ander in een besluit zou goedkeuren. Het probleem zou in casu overigens ondervangen kunnen worden door _ voorafgaande aan de overdracht van de aandelen van de werkmaatschappij _ de aandelen van de werkmaatschappij over te dragen aan de houdstervennootschap. daarvan onverwijld schriftelijk in kennis stellen. 70 (zie par ) Juridische splitsing Bij een indirecte overdracht is een beroep op de abdoorschuifregeling niet mogelijk. De wetgever heeft te kennen gegeven dat belastingplichtigen er voor kunnen kiezen om in het kader van een reële bedrijfsopvolging de houdstermaatschappij via een juridische splitsing op te splitsen in twee vennootschappen, een vennootschap met de aandelen in de werkmaatschappij en een vennootschap met het overige beleggingsvermogen. Vervolgens kunnen de aandelen in de vennootschap met het belang in de werkmaatschappij met toepassing van de doorschuifregeling in geval van schenking 71 worden geschonken aan de opvolger. 72 De splitsing wordt in dat geval niet aangemerkt als een splitsing die gericht is op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing Beëindiging uitstel Het uitstel vervalt indien: 69 - de begiftigde de aandelen of winstbewijzen vervreemdt; - uit de aandelen of winstbewijzen reguliere voordelen worden genoten van substantiële omvang. Inhoudelijk komen deze voorwaarden overeen met de vergelijkbare voorwaarden behandeld bij de betalingsfaciliteit voor directe overdracht (zie par. 3.3.) Meldingsplicht Is sprake van een handeling die leidt tot verval van het uitstel dan moet de belastingschuldige de ontvanger 5. Ten slotte Van de betalingsfaciliteit is naar verluidt in het verleden weinig gebruik gemaakt. Ik vraag me af of de verruiming van de faciliteit tot overdrachten buiten de familiesfeer verandering gaat brengen. Vooral de tienjarige band die de faciliteit creëert tussen de overdrager en opvolger, zal als een (onoverkomelijk) bezwaar kunnen worden beschouwd. Verder bevat de faciliteit nog de nodige onduidelijkheden en is deze op onderdelen te streng. De staatssecretaris zou de praktijk goede diensten kunnen bewijzen door in de uitvoeringssfeer met nadere versoepelingen te komen. 69 Art. 25 lid 11 Inv.w. jo. art. 3a lid 4 Uitv.reg Inv.w. 70 Art. 3a lid 5 Uitv.Reg. Inv.w. 71 Art. 4.17c Wet IB Nota naar aanleiding van het Verslag, kamerstukken II 2009/10,32129, nr. 8, V-N 2009/54.5 blz, Brief van de staatssecretaris van 13 november 2009, Kamerstukken II 2009/10, nr. 20, V-N 2009/60.3, blz Estate Planner Digitaal 2010/04