BESLUIT. Nederlandse Mededingingsautoriteit. Openbaar. 1. Verloop van de procedure

Transcriptie

1 Nederlandse Mededingingsautoriteit BESLUIT Nummer 5968/141 Betreft zaak: Bezwaar OCI AFA VoF (voorheen DSM AFA VoF)/GasTerra B.V. Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit op het bezwaar tegen het besluit van 26 juni 2009, met kenmerk 5968/11 (afwijzing van de aanvraag tot toepassing van artikel 56, eerste lid, van de Mededingingswet). 1. Verloop van de procedure 1. In haar brief van 22 januari 2007 heeft de Vereniging van Kunstmestproducenten (hierna VKP ) verzocht om toepassing van de Mededingingswet (hierna Mw ). De aanvraag betrof een klacht over misbruik van een economische machtspositie door GasTerra B.V. (hierna GasTerra ). 2. Naar aanleiding van de klacht heeft de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna de NMa ) een onderzoek ingesteld, in het bijzonder naar de mogelijkheid dat GasTerra voor de levering van gas buitensporig hoge prijzen in rekening brengt. 3. In december 2007 heeft de NMa onderzoeksbureau Frontier Economics (hierna Frontier Economics ) ingeschakeld om een deel van het onderzoek uit te voeren. Frontier Economics stelde in oktober 2008 zijn eindrapportage op Pricing of wholesale gas in the Netherlands, een studie naar de prijzen van GasTerra over de jaren Gezien de resultaten van het onderzoek besloot de Raad van Bestuur van de NMa (hierna de Raad ) op 26 juni 2009 om de aanvraag af te wijzen. Het besluit is op de website van de NMa geplaatst, evenals de Frontier Economicsstudie. Bij de publicatie van de studie over de jaren 2001 tot en met 2007 heeft de NMa aangekondigd dat dit onderzoek gevolgd zal worden door een onderzoek naar de ontwikkeling van de gasprijzen van GasTerra in de jaren 2008 en Openbaar

2 5. Op 7 augustus 2009 maakte de vennootschap onder firma, DSM AFA VoF 1, tijdig bezwaar tegen genoemd besluit van 26 juni Op 15 september 2009 verzocht de NMa DSM AFA VoF schriftelijk om bij de aanvulling van het bezwaarschrift ook in te gaan op de belanghebbendheid. Op 20 oktober 2009 is het bezwaarschrift door DSM AFA VoF aangevuld Op 11 juni 2010 vond ten kantore van de NMa een hoorzitting plaats. GasTerra zag af van het geven van een mondelinge zienswijze. Na de hoorzitting zijn schriftelijke vragen aan haar gesteld. Een afschrift van de antwoorden met bijlagen 4 is verstrekt aan DSM AFA VoF. 5 Van de hoorzitting is een verslag 6 opgemaakt dat aan de betrokkenen is toegezonden op 20 augustus In oktober 2010 rapporteerde Frontier Economics de resultaten van het vervolgonderzoek dat het in opdracht van de NMa uitvoerde over de jaren 2008 en In januari 2011 is deze rapportage toegevoegd aan het dossier en zijn de betrokkenen in de gelegenheid gesteld om er een reactie op te geven. 2. Betrokken partijen 2.1 Klaagster 8. De VKP is een vereniging naar Nederlands recht, die statutair gevestigd is in s-gravenhage. De vereniging heeft tot doel de algemene, immateriële en materiële belangen van haar leden te behartigen. Lid van de vereniging kan iedere natuurlijke of rechtspersoon zijn die op één of meer in Nederland gelegen vestigingsplaatsen kunstmeststoffen fabriceert. 2.2 Indienster bezwaarschrift 9. OCI AFA VoF (hierna OCI ) is een vennootschap onder firma, voorheen genaamd DSM AFA VOF. Zij bestaat sinds 22 december 2000 en zij is gevestigd in Geleen. De vennootschap onder firma kent twee vennoten, die ieder voor vijftig percent participeren in de vennootschap. 10. Limburgs Scheepvaartkantoor B.V., (hierna LSK ) is de ene vennoot in OCI. Zij heeft haar statutaire zetel in Maasbracht en haar doel is het beheren van vermogen. Kunstmesthandel 1 Deze vennootschap onder firma draagt thans de naam OCI AFA VoF. 2 Brief d.d. 6 augustus 2009, 5968/17, dossiernummer Brief d.d. 19 oktober 2009, 5968/62, dossiernummer Brief GasTerra aan de NMa d.d. 19 juli 2010, 5968/ Brief NMa aan OCI d.d. 20 augustus / Verslag hoorzitting 11 juni 2010, 5968/ Frontier Economics Pricing of Wholesale gas in the Netherlands update , October 2010, 5968/ Openbaar

3 Van Breen B.V. (hierna Van Breen ), met statutaire zetel Rotterdam, is de andere vennoot. Zij heeft tot doel het verwerven, administreren en vervreemden van onroerende goederen, effecten en alle andere vermogensbestanddelen en het deelnemen in en het voeren van de directie over andere ondernemingen. Beide vennootschappen handelen vanuit Geleen. Bij het ontstaan van DSM AFA VoF is als beheerder aangewezen de directeur van DSM Agro B.V. 11. Op 30 maart 2010 werd besloten om de aandelen LSK en Van Breen met terugwerkende kracht tot 1 januari 2010 over te dragen aan Orascom Construction Industries. De daadwerkelijke overname vond op 1 juni 2010 plaats. Bij deze overdracht is ook de vennootschap onder firma DSM AFA VoF overgegaan naar Orascom Construction Industries. Om die reden is de naam DSM AFA Vof gewijzigd in OCI AFA VoF. 12. OCI exploiteert twee ammoniakfabrieken, AFA 2 en AFA 3, die ieder ongeveer een half miljoen ton ammoniak per jaar kunnen produceren. Voor deze productie vormt hoogcalorischgas de grondstof. De geproduceerde ammoniak wordt deels gebruikt voor de productie van meststoffen, deels voor de productie van melamine en acrylonitrile en deels voor de productie van diverse nylons. OCI is geen lid van de VKP Beklaagde 13. GasTerra is een vennootschap naar Nederlands recht, die ontstond na de juridische splitsing op 1 juli 2005 van handels- en transportonderneming N.V. Nederlandse Gasunie in twee afzonderlijke ondernemingen. Het handelsdeel, ten behoeve van de in- en verkoop van gas, werd na de splitsing voortgezet door een nieuw opgerichte vennootschap, Gasunie Trade & Supply B.V., die haar naam op 1 september 2006 heeft gewijzigd in GasTerra B.V. GasTerra is actief in de inkoop en verkoop van aardgas en bijbehorende diensten. 3. Inhoud van de klacht 14. De klacht van 22 januari 2007 richtte zich tegen de navolgende gedragingen van GasTerra, die zowel in onderling verband als ieder individueel, misbruik van een economische machtspositie zouden opleveren: a. het bedingen van een contractueel recht om de prijsformule te wijzigen; b. het daadwerkelijk eenzijdig wijzigen van de prijsformule, met name op 1 januari 2007, en als gevolg daarvan, het opleggen c.q. hanteren van onbillijke verkoopprijzen; c. de discriminatoire behandeling van VKP-leden in vergelijking met andere afnemers; d. het opleggen c.q. hanteren van andere onbillijke contractuele voorwaarden, met name de 8 Verklaring tijdens hoorzitting, 11 juni 2010, 5968/ Openbaar

4 uiterst beperkte termijn die afnemers wordt gegund om, in geval van een wijziging van de prijsformule, te zoeken naar een alternatieve leverancier. 4. Het bestreden besluit 15. De Raad was van oordeel dat de onderzochte gedragingen niet misbruikelijk waren in de zin van artikel 82 van het EG-verdrag 9 of artikel 24 Mw. De Raad liet in het midden of GasTerra over een economische machtspositie beschikt op de relevante markt(en) voor de levering van aardgas en aanverwante diensten. 4.1 Wijziging prijsformule (a) en termijn voor contractbeëindiging (d) 16. De Raad overwoog dat het legitiem is om bij een langjarig contract te bedingen dat prijzen kunnen worden aangepast aan de gewijzigde kosten of marktomstandigheden en hij vergeleek dit met het sluiten van achtereenvolgende contracten van kortere duur. Ook dan is er immers de mogelijkheid om per contract andere voorwaarden overeen te komen. Het bezwaar van de VKP zag niet zozeer op de mogelijkheid voor GasTerra om de gasprijs te variëren (naar boven en naar beneden), maar op de verhoging van de prijs naar een niveau dat ligt boven het niveau van de eerdere gasprijsformule. 17. Het gunnen van een langere termijn om na de wijziging van de prijsformule het contract te beëindigen, zou naar het oordeel van de Raad niet leiden tot een wezenlijk andere situatie. De VKP-leden hadden immers naar eigen zeggen geen reële mogelijkheid om over te stappen naar een andere gasleverancier, omdat geen enkele binnenlandse of buitenlandse aanbieder van gas de gewenste volumes zou kunnen leveren. 4.2 Onbillijke verkoopprijzen (b) 18. Omdat de Nederlandse gasmarkt in de jaren 2001 tot en met 2007 niet geheel open en competitief was, besloot de NMa tot een onderzoek waarbij de tarieven van GasTerra vergeleken zouden worden met benchmarktarieven, zoals ze waarschijnlijk in een concurrerende markt zouden gelden. De NMa heeft Frontier Economics de opdracht gegeven: to develop an estimate of (hypothetical) competitive benchmark prices for the products and services delivered by GasTerra for the periods 2001 to 2007 and to explore whether or not the observed prices charged by GasTerra exceed the estimated benchmark prices Vanaf 1 december 2009, artikel 102, Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). 10 Frontier Economics, Pricing of wholesalegas in the Netherlands, October 2008, pag Openbaar

5 19. Alle leden van de VKP behoren tot de categorie grootverbruikers. 11 De studie door Frontier Economics leverde geen zorgwekkend beeld op wat betreft de prijzen van GasTerra. Bij de randnummers 47 en volgende van dit besluit wordt dit nader toegelicht. 20. De Raad concludeerde uit de studie van Frontier Economics dat GasTerra niet een prijsbeleid ten aanzien van grootverbruikers heeft gehanteerd dat resulteerde in prijzen die systematisch boven de competitieve benchmarks lagen. Ook in 2007 lag het gemiddelde grootverbruikerstarief van GasTerra niet aanzienlijk boven de (belangrijkste) benchmarks. 21. Op basis van bevindingen uit dit onderzoek concludeerde de Raad dat GasTerra in de periode 2001 tot en met 2007 geen excessieve tarieven heeft gehanteerd en de Raad wees de klacht op dit punt af. 4.3 Discriminatoire voorwaarden (c) 22. Voor de veronderstelling dat GasTerra excessieve tarieven voor sommige afnemers uitmiddelt met te lage tarieven voor andere afnemers ontbreken aanwijzingen. 23. De Raad overwoog dat de NMa veel klachten ontvangt en dat de NMa over beperkte tijd en middelen beschikt om onderzoek te doen. Daarom is de Raad genoodzaakt om te prioriteren De Raad achtte de kans om een overtreding vast te kunnen stellen onvoldoende groot. Om redenen van doelmatigheid en de doeltreffendheid besloot hij af te zien van onderzoek naar de gestelde discriminatoire voorwaarden. 5. Bezwaargronden van OCI 25. OCI heeft drie bezwaargronden aangevoerd. 13 OCI is van oordeel dat de Raad ten onrechte, dan wel onvoldoende gemotiveerd, heeft besloten: - dat het contractuele beding waarbij GasTerra tussentijds eenzijdig de prijsformule kan wijzigen niet misbruikelijk is in de zin van artikel 82 EG-Verdrag 14 of artikel 24 Mw; - dat de wijzigingen in de prijsformule niet hebben geleid tot excessieve prijzen; 11 Bij een grotere afname dan m³ per jaar is sprake van een grootverbruiker. 12 De NMa heeft daarvoor op 23 januari 2004 in de NMa-agenda 2004 de volgende criteria vastgesteld: economische importantie, het belang voor de consument, de ernst van de vermoedelijke overtreding en de doeltreffendheid en doelmatigheid van het optreden van de NMa. Deze criteria zijn gehandhaafd in de NMa-agenda 2005, pag Aanvulling gronden van bezwaar, brief d.d. 19 oktober 2009, 5968/62, dossiernummer Supra, voetnoot 9. 5 Openbaar

6 - om geen onderzoek te doen naar misbruikelijke prijsdiscriminatie. Bij de beoordeling van de gronden van bezwaar door de Raad wordt dit nader toegelicht. 6. Beoordeling door de Raad 6.1 Ontvankelijkheid OCI Juridisch kader 26. De Algemene wet bestuursrecht (hierna Awb ) 15 bepaalt de voorwaarden voor belanghebbendheid. Er dient tevens procesbelang aanwezig te zijn Belanghebbendheid: standpunt OCI 27. OCI is van oordeel dat zij met betrekking tot het bestreden besluit als belanghebbende moet worden aangemerkt. Zij voert daartoe aan dat OCI lid van de VKP is via haar gevolgmachtigde DSM Agro B.V Naar haar oordeel onderscheidt OCI zich om diverse redenen van iedere andere afnemer van aardgas. De eerste reden is dat OCI ammoniak produceert en dat zij hiervoor aardgas als grondstof gebruikt. Ammoniak wordt vervolgens onder andere gebruikt voor de productie van kunstmest. 29. De kostprijs voor de productie van kunstmest wordt voor 80 tot 85 percent bepaald door de inkoopprijs van aardgas. Een exorbitante stijging van de aardgasprijs leidt tot een grote stijging van de kosten voor de productie van ammoniak. Andere afnemers, die minder aardgas voor hun productieproces gebruiken dan OCI, worden relatief minder zwaar getroffen door een prijsstijging. Zij nemen minder gas af en de kosten voor gas vertegenwoordigen een geringer deel van hun totale kosten. OCI kan de gestegen kosten niet doorgeven omdat zij actief is op een internationale markt. 30. OCI stelt zulke hoeveelheden gas af te nemen dat zij geen reële mogelijkheid heeft om over te stappen naar een andere gasleverancier. Zij is genoodzaakt om haar gas van GasTerra te betrekken. OCI zegt geen gas te kunnen betrekken van buitenlandse leveranciers omdat het overgrote deel van de importcapaciteit reeds voor veel jaren is volgeboekt. 31. Ten slotte merkt OCI op dat er binnen de VKP drie kunstmestproducenten zijn die kunstmest kopen van verschillende chemische samenstelling en dit mengen tot een 15 Dit is geregeld in de artikelen 1:2 en 7:1, eerste lid, Awb. 16 DSM Agro B.V. thans OCI Agro B.V. geheten. 6 Openbaar

7 eindproduct. 17 Ten opzichte van deze kunstmestproducenten verbruikt OCI significant grotere hoeveelheden gas Belanghebbendheid van OCI: oordeel van de Raad 32. Verwijzend naar hetgeen is opgemerkt bij randnummer 5 van dit besluit stelt de Raad vast dat OCI tijdig een bezwaarschrift heeft ingediend en dat zij dit later heeft aangevuld met de gronden van bezwaar. 33. De VKP heeft haar klacht ingediend, als collectief belangenbehartiger van haar leden, omdat er op de voor die leden relevante markt sprake zou kunnen zijn van misbruik van een economische machtspositie door GasTerra. De collectieve belangen die de VPK placht te behartigen omvatten echter niet de belangen van OCI, omdat OCI geen lid is van de VKP. 34. Om OCI als belanghebbende in bezwaar bij het bestreden besluit te kunnen aanmerken dient zij, conform artikel 1:2 van de Awb, over een actueel en een individueel of persoonlijk belang bij dit besluit te beschikken. Hiertoe is vereist dat zij rechtstreeks in haar belang wordt geraakt en zij zich hierbij in voldoende mate onderscheidt van anderen, op basis van de relevante feiten en omstandigheden. De Raad overweegt ten aanzien van deze cumulatieve voorwaarden voor belanghebbendheid het volgende. 35. De klacht van de VKP zag onder meer op onbillijke contractsvoorwaarden; door het eenzijdig bepalen en opleggen van prijsformules door GasTerra, met name in 2007, zouden onbillijk hoge prijzen berekend zijn. De Raad acht voor het oordeel van de belanghebbendheid van OCI derhalve allereerst van belang of er contracten over de koop en verkoop van gas zijn gesloten tussen OCI en GasTerra. 36. Er is door OCI slechts een aantal facturen tot betaling van GasTerra aan OCI verstrekt. Noch de onderliggende contracten, noch de daarop betrekking hebbende betalingsbewijzen zijn door OCI overgelegd. 37. GasTerra verstrekte informatie waaruit blijkt dat er voor het eerst een contract tussen Gas- Terra en OCI is gesloten voor de levering van gas in De tweede overeenkomst waarbij OCI betrokken was, betreft het contract dat DSM Utility Support Group B.V., OCI en GasTerra 19 hebben getekend, respectievelijk in juli en in september Aanvulling gronden van bezwaar, brief d.d. 19 oktober 2009, randnummer 18, 5968/62, dossiernummer Contract [VERTROUWELIJK], getekend door Gasunie Trade & Supply B.V. op 29 maart 2006, 5968/ Het 28 e aanhangsel bij contract [VERTROUWELIJK], 5968/ Openbaar

8 38. Omdat OCI gas in 2006 gas heeft afgenomen bij GasTerra is de Raad van oordeel dat er sprake kan zijn van een rechtstreeks belang van OCI bij de prijsbepaling door GasTerra. 39. De Raad heeft voorts beoordeeld of er sprake is van een individueel belang. OCI voert daartoe aan dat zij te scharen is onder de groep van kunstmestproducenten. OCI veronderstelt dat zij daarmee gelijkgesteld dient te worden en dat ze om die reden belanghebbende is. 40. De Raad is van oordeel dat OCI niet te scharen is onder de groep van kunstmestproducenten. OCI produceert in grote hoeveelheden ammoniak. In tegenstelling tot vroeger wordt ammoniak niet meer gebruikt als kunstmest, maar vormt daar slechts een grondstof voor. Slechts een deel van de door OCI geproduceerde ammoniak wordt verwerkt tot kunstmest door andere onderdelen van het concern waartoe OCI behoort. OCI heeft naar het oordeel van de Raad noch een van de kunstmestproducenten afgeleid belang, noch een eigen individueel belang. 41. De vraag is of het feit dat OCI grote volumes gas als grondstof voor de productie van ammoniak gebruikt haar voldoende onderscheidt van andere grootverbruikers van gas. De Raad beantwoordt deze vraag ontkennend. 42. Tot de groep van afnemers van grote volumes gas bij GasTerra rekent de Raad niet alleen kunstmestproducenten, maar ook andere afnemers van grote volumes gas, zoals distributiebedrijven voor gas (retailers). Aangezien voor al deze grootverbruikers gas een productiemiddel is, acht de Raad het afnemen van grote volumes gas als grondstof voor ammoniak geen onderscheidend criterium. Gas is ook voor OCI een productiemiddel. Op dit punt onderscheidt OCI zich naar het oordeel van de Raad niet rechtens relevant van andere grootverbruikers van gas. 43. Nu OCI zich niet voldoende mate onderscheidt van andere grootverbruikers van gas, acht de Raad OCI niet belanghebbend en derhalve niet-ontvankelijk in haar bezwaar tegen het bestreden besluit Ambtshalve beoordeling 44. De Raad acht het van belang dat behalve in het separate besluit in zaak 5720, dat gelijktijdig met het onderhavige besluit wordt genomen, ook in de onderhavige procedure op de inhoud van de zaak wordt ingegaan, zodat een compleet beeld van de bevindingen uit het door de NMa verrichte onderzoek naar de prijsstelling van GasTerra wordt gegeven. De Raad zal derhalve in het hierna volgende de materiële bezwaargronden van OCI ambtshalve beoordelen. 6.2 De gronden van bezwaar Juridisch kader 8 Openbaar

9 45. Artikel 24, eerste lid, van de Mw, bepaalt dat het ondernemingen verboden is om misbruik te maken van een economische machtspositie. Indien door misbruik van een economische machtspositie de handel tussen de lidstaten ongunstig kan worden beïnvloed, is tevens artikel 102 van het VWEU 20 van toepassing. 46. Voor de toepassing van dit verbod is de beschikkingenpraktijk van de Europese Commissie (hierna: de Commissie ) en de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna het Hof ) en het Gerecht van de Europese Unie richtinggevend De resultaten van de studies van Frontier Economics 47. Frontier Economics heeft studies verricht naar de prijsstelling van groot- en kleinverbruikers; over de jaren 2001 tot en met 2007 en over de jaren 2008 en In deze onderzoeken zijn twee typen benchmarks opgesteld. In de eerste worden concurrerende prijzen berekend door na te gaan wat voor drie verschillende hypothetische potentiële concurrenten van GasTerra bij benadering de kosten zouden zijn om de groepen afnemers te beleveren met een gelijksoortig afnameprofiel als de afnemers van GasTerra. 49. Als hypothetische concurrenten is gekozen voor een Duits gasbedrijf, een gashandelaar en een Nederlandse nieuwkomer op de groothandelsmarkt. Elementen van de kostprijs zijn bijvoorbeeld de inkoopprijzen van gas uit het buitenland, de Kleine Velden of op een gasbeurs, transportkosten en kosten voor het gebruik van opslag om de benodigde capaciteit te kunnen leveren. 50. Voor de tweede benchmark is een merit order model opgesteld. Deze methode houdt in dat aan de aanbodzijde alle mogelijke aanbieders worden gerangschikt op basis van oplopende marginale kosten. De kosten van de laatste aanbieder die nodig is om aan de (gegeven) totale marktvraag te voldoen bepalen de geschatte competitieve prijs. Vervolgens worden hierbij de kosten opgeteld die moeten worden gemaakt om het aanbod van gas te structureren (flexibiliteit) en af te leveren aan de verbruiker (transport). Wegens de beschikbaarheid van data over de jaren 2005 tot en met 2009 is deze benchmark berekend over die jaren. 51. De leden van de VKP en OCI zijn grootgebruikers. Om die reden worden alleen de gegevens voor die categorie van afnemers hierna weergegeven. Grootverbruikers 20 Supra, voetnoot Zie: MvT bij de Mededingingswet, Tweede Kamer , nr. 3, p. 9; Tweede Kamer , nr. 6, p Openbaar

10 52. De tabellen 1 en 2 geven de uitkomsten weer van de beide hierboven beschreven benchmarks. Hierin wordt het percentage weergegeven dat de gemiddelde prijs die GasTerra in het betreffende jaar voor grootverbruikers heeft gehanteerd boven (+) of onder (-) de betreffende benchmark lag. Tabel 1 Prijs GasTerra t.o.v. Duits gasbedrijf -18,6% -16,7% -6,0% -10,1% -11,8% -7,4% +4,4% -5,2% -8,1% Gashandelaar +8,9% +16,9% +11,0% -6,8% -2,7% -17,1% -19,4% -8,6% +13,6 % Nederlandse toetreder -22.0% -19,2% -10,0% -10,8% -12,5% -14,5% -2,9% -14,1% -14,2% Tabel 2 Merit order analyse Prijs GasTerra t.o.v. benchmark -10% -5% +6% -3% -5% 53. Gemiddeld over de geanalyseerde jaren en over de verschillende benchmarks lagen GasTerra s tarieven voor grootverbruikers onder de berekende benchmarkprijzen. Zo lagen GasTerra s prijzen voor grootverbruikers in alle onderzochte jaren (2001 tot en met 2009) onder de prijzen van een Nederlandse toetreder. Ditzelfde gold, met als enige uitzondering 2007, ook voor de prijzen van GasTerra vergeleken met die van een Duits gasbedrijf. Slechts in 2001 tot en met 2003, en in 2009, lagen de prijzen van GasTerra boven de benchmarkprijs voor de gashandelaar. 54. Uit de merit order analyse blijkt dat de marginale bron van gas in de jaren 2005 tot en met 2009 steeds import via Duitsland is (de laatste bron in de merit order die nodig is om aan de totale marktvraag te voldoen). Op basis daarvan kan worden geconcludeerd dat de meest relevante potentiële concurrent voor GasTerra in het eerst type benchmarks het Duitse gasbedrijf is. Op grond van het voorgaande kan worden beargumenteerd dat het Duitse gasbedrijf en de merit order analyse de belangrijkste benchmarks leveren. De gemiddelde grootverbruikersprijs van GasTerra lag in 2005, 2006, 2008 en 2009 onder deze benchmarkprijzen, en slechts in 2007 lag haar prijs daarboven. 55. De Raad concludeert dat de prijzen van GasTerra ten aanzien van grootverbruikers niet systematisch boven de competitieve benchmarks lagen. In 2007, het jaar waarin de wijziging van de formule in de prijzen tot uitdrukking kwam, lag het gemiddelde grootverbruikerstarief 10 Openbaar

11 van GasTerra niet aanzienlijk boven de (belangrijkste) benchmarks (merit order analyse en Duits gasbedrijf) Eenzijdig vaststellen prijsformule en excessieve prijzen Mededingingsrechtelijk kader: handhavingspraktijk 56. Misbruik van een economische machtspositie kan zich op verschillende wijzen manifesteren, zoals uitsluitings- of uitbuitingsmisbruik. Zowel de Commissie als de NMa leggen zich bij de handhaving vooral toe op het bestrijden van uitsluiting, als vorm van verstoring van het mededingingsproces In de onderhavige zaak is beweerdelijk sprake van uitbuiting. Het optreden tegen beweerdelijk te hoge prijzen door het opleggen van boetes kan het risico met zich brengen van verstoring van de markt, waardoor bijvoorbeeld geplande investeringen kunnen worden gefrustreerd. 58. Uit de praktijk van de Commissie en de NMa blijkt dat er niet lichtvaardig toe wordt overgegaan om met behulp van sancties lagere prijzen af te dwingen op grond van het (ex-post) misbruiktoezicht. Van een noodzaak in te grijpen in excessieve tarieven kan pas sprake zijn wanneer de prijzen duurzaam en structureel niet in verhouding staan tot de economische waarde van de geleverde prestaties. 59. De Raad merkt daarbij op dat de uitkomsten van een vergelijking met de benchmarks, hoewel onder de gegeven omstandigheden de beste manier om een mogelijk excessieve prijsstelling op het spoor te komen, met de nodige voorzichtigheid moeten worden geïnterpreteerd. Allereerst zijn de benchmarks gebaseerd op veronderstelde inkoopstrategieën die door GasTerra in haar specifieke situatie niet één op één kunnen worden gevolgd. Daarenboven geven de benchmarks slechts beperkt inzicht in de uitkomsten die een reëel bestaande competitieve situatie, waarin aanbieders ook op elkaar reageren, zou opleveren. Een en ander betekent tevens, dat omgekeerd de benchmarkprijzen niet zonder meer dwingend aan GasTerra zouden kunnen worden voorgeschreven, als waren het billijke of gereguleerde prijzen waartegen zij haar klanten moet beleveren. Duurzaam en Structureel : bezwaar van OCI en oordeel van de Raad 60. OCI is van mening dat een eenzijdige verhoging van de prijs als gevolg van een eenzijdige wijziging van de prijsformule noodzakelijkerwijs leidt tot een excessief hoge prijs en daarmee tot een inbreuk op de Mw. OCI stelt dat de uit die gewijzigde prijsformule resulterende tarieven voor de VKP-leden excessief zijn Richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij de toepassing van artikel 82 van het EG- Verdrag op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie (2009/C 45/02). 23 Aanvulling gronden van bezwaar, d.d. 19 oktober 2009, pag. 12, randnummer 60, 5968/ Openbaar

12 61. De Raad overweegt hierover het volgende. Dat GasTerra tussentijdse prijsaanpassingen doorvoert, ligt besloten in het type contract waarvoor afnemers opteren. De Raad ziet voorts geen reden waarom dit gegeven op zichzelf al tot excessieve prijzen zou moeten leiden. Van misbruik van een economische machtspositie is sprake wanneer de degene die over een economische machtspositie beschikt de mogelijkheden van die positie benut om handelsvoordelen te behalen, die hij in een situatie van normale en voldoende daadwerkelijke mededinging niet zou hebben gehad. 62. In de nationale en Europese jurisprudentie is niet een concrete norm geformuleerd met betrekking tot de duur van deze niet normale situatie. Naar het oordeel van de Raad bestaat daartoe geen noodzaak, omdat de waardering en beoordeling afhankelijk zijn van de feiten van de betreffende casus en de markt. 63. In de United Brandsuitspraak 24 heeft het Hof zijn oordeel gegeven over de vaststelling van een excessieve prijs, waarbij het Hof het prijsbeleid dat over een reeks van jaren was gehanteerd, tot maatstaf voor de beoordeling nam. 64. Ook in de zaken waarin de Raad besluiten heeft genomen over de vraag of sprake was van excessieve tarieven, betrof het telkenmale een beoordeling over een langere periode. 25 Voor de Raad is maatgevend voor de beoordeling of er sprake is van excessieve prijzen, dat er duurzaam aanzienlijk hogere prijzen gevraagd worden. Dit betekent immers dat een op uitsluiting gerichte strategie houdbaar en lonend is, en dat deze niet gecorrigeerd zal worden door (dreigende) toetreding. 65. De voor de Raad door Frontier Economics uitgevoerde eerste studie besloeg de jaren 2001 tot en met Dit was een periode waarin de gasmarkt geliberaliseerd werd. De door Frontier Economics uitgevoerde studie leidde niet tot de conclusie dat er structureel en duurzaam te hoge gasprijzen zijn berekend door GasTerra. 66. De Raad hechtte er aan om de ontwikkeling op de gasmarkt en om de prijsontwikkeling in de jaren na 2007 te volgen. Om die reden had de Raad na het eerste onderzoek al besloten om een vervolgonderzoek te doen. De Raad heeft Frontier Economics de opdracht gegeven om ook de prijzen in de jaren 2008 en 2009 te onderzoeken. Ook de prijsontwikkeling in de jaren 2008 en 2009 is niet zodanig dat de prijzen van GasTerra in alle gebruikte benchmarks hoger uitkomen dan die van de aanbieders waarmee de prijzen vergeleken zijn. 24 HvJEG, C-27/76 United Brands Company v Commissie (1978) ECR Zaak 2910, Interpay, en de zaken 3528 en 3588 UPC en Casema. 12 Openbaar

13 67. Op basis van de nu beschikbare gegevens is de Raad van oordeel dat er geen sprake is van een situatie waarin de prijzen van GasTerra duurzaam en structureel te hoog zijn. Methode van onderzoek en de onderzoeksresultaten: bezwaar van OCI en oordeel van de Raad 68. OCI is het niet eens met het ongegrond verklaren van de klacht aan de hand van een verkenning van globale algemene tarieven van GasTerra. OCI merkt op dat het Frontier Economicsonderzoek zich vooral heeft gericht op het vinden van een benchmark ter bepaling van een gemiddelde marktprijs en op de vraag of de gemiddelde prijs in overeenstemming was met de benchmark. Dit terwijl de klacht nu juist betrekking heeft op het feit dat contractueel een marktprijsindexformule was overeengekomen, zodat een eenzijdige verhoging van de prijs als gevolg van een eenzijdige wijziging van de formule noodzakelijkerwijs leidt tot een excessief hoge prijs. 69. Naar de mening van OCI was er geen reden bij het onderzoek door de NMa een nieuwe benchmark te ontwikkelen, omdat er al een benchmark bestond in de vorm van de koppeling van de gasprijs aan de marktprijs voor olieproducten. 26 Ook werpt OCI ten aanzien van het onderzoek en de rapportage door Frontier Economics op dat gebruik is gemaakt van aannames. 70. OCI geeft voorts aan dat het uitgangspunt om bij de beoordeling van de buitensporigheid van de prijzen uit te gaan van een gemiddelde over een jaar en dan een reeks van jaren onjuist is, omdat het de concrete verschijningsvorm waarin het misbruik plaatsvindt, miskent. Uitgaande van een gemiddelde over een jaar zou GasTerra vrijelijk in die periode de ene partij een korting kunnen geven en aan de andere partij een excessieve prijs kunnen vragen. Noch in het EG-verdrag, noch in de wet, noch in de jurisprudentie vindt OCI steun voor het standpunt dat pas van misbruik sprake is wanneer het zich gemiddeld over een reeks van jaren zou uitstrekken Bovendien is OCI evenals de VKP van mening dat de inkoopprijzen van GasTerra vergeleken moeten worden met day ahead en month aheadprijzen. Volgens OCI koopt GasTerra niet in op de forward markt. GasTerra koopt volgens OCI in op diverse plaatsen en tegen diverse condities. De forward contracten zijn geen deel van de Norm Inkoop Prijs(NIP) van GasTerra, waarmee GasTerra 90 percent van het gas uit de Kleine Velden inkoopt. Omdat GasTerra niet forward inkoopt, kan zij ook niet forward verkopen. Om die reden is volgens OCI uitgegaan van een onjuiste vergelijkingsmaatstaf Aanvulling gronden van bezwaar, d.d. 19 oktober 2009, randnummer 49, 5968/62, dossiernummer Aanvulling gronden van bezwaar, d.d. 19 oktober 2009, randnummer 51, laatste alinea, 5968/62, idem. 28 Idem. 13 Openbaar

14 72. De Raad is na ontvangst van de klacht nagegaan op welke wijze de economische waarde van de prestaties van GasTerra kan worden vastgesteld. In het al eerder genoemde United Brandsarrest 29 gaf het Hof aan dat: de veronderstelde excessieve prijs in kwestie zou onder meer objectief kunnen worden vastgesteld door de verkoopprijs van het product te vergelijken met de kostprijs en aldus de grootte van de winstmarge aan te tonen, waarbij het gaat om de vraag of er een al te grote disproportie bestaat tussen de werkelijk gemaakte kosten en de werkelijke gevraagde prijs en zo ja, of er sprake is van het opleggen van een onbillijke prijs. Deze methodiek van kostenoriëntatie is echter in het onderhavige geval niet bruikbaar. 73. De kosten voor de productie van gas kunnen immers grote verschillen vertonen tussen de verschillende gasvelden. Dat impliceert dat ook in een open en effectief concurrerende markt niet alle producenten prijzen zullen hanteren op of rond hun kostprijs. De marktprijs zal in een dergelijke markt liggen op het niveau van de kostprijs van de marginale (duurste in de markt actieve) producent. 74. Het uitgangspunt van de methodiek van kostenoriëntatie is dat de winstmarge van een onderneming niet te hoog mag zijn. Een concurrerend tarief leidt echter niet per se tot een lage winstmarge. Een onderneming die een concurrerend tarief combineert met een benedengemiddeld kostenniveau, houdt een bovengemiddelde winstmarge over. 75. Als de Nederlandse gasmarkt open en competitief zou zijn, zou GasTerra door concurrentiedruk gedwongen worden om prijzen te hanteren op het niveau van de kosten van bepaalde concurrenten. Dat betekent echter niet dat GasTerra haar prijs zou moeten laten dalen tot haar kostprijs, die mogelijk aanzienlijk lager is dan die van haar concurrenten. Een kostengeoriënteerde berekeningswijze van de prijs is om die redenen in dit geval niet geschikt. 76. Voor de beoordeling of de prijzen die GasTerra berekent excessief zijn, is naar het oordeel van de Raad niet de berekeningswijze van die prijs van belang, maar de uitkomst van die berekeningswijze: de prijs. Een onderneming is naar het oordeel van de Raad in het algemeen niet gehouden om een afnemer inzage te geven in de wijze waarop zij haar prijs bepaalt. 77. De Raad heeft vastgesteld dat GasTerra gebruik maakt van een prijsformule met parameters, waarbij een deel van de parameters verwijst naar de prijzen, die in de tijd fluctueren. Aanvankelijk heeft GasTerra voor de parameters van de prijsformule aansluiting gezocht bij de prijzen op de oliemarkt, maar daarna is zij uitgegaan van de prijsvorming op de 29 HvJEG, C-27/76 United Brands Company v Commissie (1978) ECR 207, paragrafen 251 en Openbaar

15 gasmarkt. De Raad ziet hierin op zichzelf geen onbillijkheid, te meer daar een dergelijke wijziging aansloot bij ontwikkelingen in de gasmarkt. 78. De Raad acht het door OCI opgeworpen bezwaar geabstraheerd van de werkelijke prijzen. De Raad heeft om die reden Frontier Economics onderzoeken laten doen naar de prijzen die GasTerra daadwerkelijk voor haar producten en diensten in rekening brengt. 79. Onderwerp van onderzoek vormden de door GasTerra gerealiseerde prijzen. Deze zijn berekend door de gerealiseerde omzet van GasTerra in een jaar te delen door het gerealiseerde verkoopvolume in dit jaar. Hierdoor ontstaat naar het oordeel van de Raad inzicht in wat er daadwerkelijk op geaggregeerd niveau is betaald voor gas. Het is praktisch, en relatief snel en eenvoudig te berekenen. Individuele contracten over slechts een bepaald deel van het jaar zouden geen structureel en daarmee mogelijk een vertekend beeld kunnen geven. 80. Deze gemiddelde prijzen op jaarbasis worden vergeleken met de berekende benchmarkprijzen. Frontier Economics is uitgegaan van gemiddelde afnamepatroon van GasTerra s grootverbruikers en van de gemiddelde door GasTerra gerealiseerde prijzen. Aangezien de leden van de VKP het gehele jaar door gas afnemen, bood het hanteren van de omzetcijfers over een jaar de zekerheid dat alle verkopen in een betreffend jaar in het onderzoek zouden zijn betrokken. 81. De Raad is van oordeel dat, indien er prijsverschillen binnen eenzelfde jaar bestaan, de gemiddelde prijs de resultante moet zijn van hogere en lagere prijzen dan de gemiddelde prijs. Het enkele feit dat de parameters in een prijsformule wijzigen, betekent niet automatisch dat daardoor een excessieve prijs ontstaat. 82. Het is de Raad ook na de beantwoording van nadere vragen tijdens de bezwaarprocedure niet gebleken dat OCI gebonden zou zijn aan één bepaald ongunstig tijdstip voor het sluiten van een contract. Voor zover dat in 2006 wel het geval geweest mocht zijn, heeft GasTerra dit feit niet benut om OCI doelbewust tot doelwit van een hoger dan gemiddeld prijsniveau te maken. Ook is de contractsduur onderhandelbaar. 83. Nu de uitkomsten van de Frontier Economicsstudies niet leiden tot de conclusie dat de prijzen over een jaar en over een reeks van jaren genomen excessief zijn, is naar het oordeel van de Raad niet aan te nemen dat een hogere fluctuerende prijs binnen de periode van een jaar excessief is. Als die hogere fluctuerende prijs immers excessief zou zijn, zou dat betekenen dat GasTerra als tegenwicht op enig moment een lagere prijs zou berekenen die niet in verhouding zou staan tot de economische waarde van het geleverde gas. Dat zou dan een prijs zijn die lager zou zijn dan de prijs, die op een markt waar concurrentie plaatsvindt tot stand komt. Noch van het eerste, noch van dat laatste, is de Raad gebleken. 15 Openbaar

16 84. De redenering van OCI is naar het oordeel van de Raad gebaseerd op het misverstand, dat zich in de tarieven die GasTerra haar afnemers in rekening brengt pieken zouden voordoen die, als zij op enig moment boven een absoluut prijsniveau uitkomen, op dat moment excessief zouden zijn. OCI ziet daarbij over het hoofd dat een dergelijk absoluut, voor het hele jaar geldend niveau niet bestaat, daar ook de benchmarks evenals trouwens het prijsniveau zoals dat in daadwerkelijke concurrentie tot stand zou komen in de loop van het jaar fluctuaties met pieken en dalen vertonen. 85. Ook is de Raad niet gebleken dat de afnemers van GasTerra door GasTerra gedwongen zouden worden precies op een zodanig tijdstip te onderhandelen dat zij als gevolg daarvan een relatief hoog prijsniveau voor de gehele contractduur zouden moeten accepteren. 86. Voorts is de Raad van oordeel dat de door OCI genoemde reeds bestaande oliebenchmark, in feite de door GasTerra voorheen gehanteerde formule, geen benchmark is in de zin van de Frontier Economicsstudie. OCI verklaart niet waarom de olieprijs nog altijd een betere maatstaf zou zijn, nu de gasmarkten aan betekenis winnen. 30 De door OCI genoemde benchmark ziet dus niet op een vergelijking tussen enerzijds gas uit alternatieve bronnen en anderzijds gas uit de bronnen waaruit GasTerra gas betrekt, die voor het doel van het onderzoek een zuiverder vergelijking oplevert. 87. OCI stelt dat GasTerra geen forwardcontracten heeft gesloten. De Raad heeft vastgesteld dat GasTerra op verschillende manieren gas inkoopt, veelal via langetermijncontracten. Zo betrekt GasTerra gas uit Kleine Velden en importeert zij gas. Dit zijn naar het oordeel van de Raad forward contracten. Voor de vergelijking van de prijzen van GasTerra met die van een gashandelaar zijn de prijzen van deze forwardcontracten relevant, omdat de Raad uitgaat van de veronderstelling dat een gashandelaar voorafgaand aan het jaar waarin hij leveringsverplichtingen moet nakomen, gas zal inkopen De Raad geeft zich rekenschap van het feit dat Frontier Economics bij zijn studies gebruik heeft gemaakt van aannames. Dat is onvermijdelijk. De Raad is van oordeel dat er op basis van reële aannames op deugdelijke wijze onderzoek is gedaan naar de prijzen die GasTerra berekende om te toetsen of sprake is geweest van excessieve prijzen. 89. De Raad concludeert dat de uitkomsten van de studies betrouwbaar zijn en dat de afhandeling van de klacht op zorgvuldige wijze is geschied. Het enkele feit dat de parameters in de door GasTerra gehanteerde prijsformule wijzigen, hoeft als zodanig niet te betekenen dat 30 Zou olie een volledig substituut zijn, dan zou GasTerra overigens geen machtspositie kunnen hebben. 31 Aanvulling gronden van bezwaar, d.d. 19 oktober 2009, randnummer 63, verwijzing naar randnummer 43 van het besluit, 5968/62, dossiernummer Openbaar

17 daardoor een excessieve prijs ontstaat. De daadwerkelijk in rekening gebrachte prijzen nopen de Raad niet tot ingrijpen Discriminatoire voorwaarden: bezwaar van OCI en het oordeel van de Raad 90. OCI 32 brengt naar voren dat leden van de VKP discriminatoir behandeld worden in vergelijking met andere afnemers. Het feit dat de Raad op basis van de prioriteringscriteria voorrang geeft aan andere onderzoeken boven een onderzoek naar misbruikelijke prijsdiscriminatie door GasTerra acht OCI in strijd met die bepalingen. Naar de mening van OCI past de Raad het prioriteringsbeleid niet zorgvuldig toe en motiveert hij zijn beslissing niet afdoende. 91. OCI noemt de door de Raad gehanteerde prioriteringscriteria; economische importantie, belang voor de consument, ernst van de vermoedelijke overtreding en doelmatigheid van het optreden van de NMa. OCI stelt dat de Raad de eerste drie genoemde criteria niet aan de orde heeft gesteld en zich verschuilt achter het vierde criterium. OCI vindt dat de NMa te veel belang hecht aan het doelmatigheidscriterium en dat de NMa dit in samenhang met de drie overige criteria zou moeten bezien. 92. De Raad overweegt met betrekking tot deze grond van bezwaar het volgende. De wetgever heeft de Raad de volgende bevoegdheid gegeven 33 : De Dienst [lees: de Raad] heeft bij de beslissing of hij een klacht in behandeling neemt en welke prioriteiten hij daarbij stelt, de nodige discretionaire ruimte 93. De Raad stelt vast dat de VKP met betrekking tot het onderdeel prijsdiscriminatie van de klacht wel haar vermoedens over discriminatoire voorwaarden heeft geuit, maar dat er door haar, noch door OCI, concrete informatie is verstrekt. 94. Naar het oordeel van de Raad is voorwaarde voor misbruikelijke prijsdiscriminatie dat gelijke afnemers bij gelijke omstandigheden ongelijke prijzen in rekening gebracht krijgen. De Raad heeft GasTerra bij de behandeling van de klacht en tijdens de bezwaarfase gevraagd naar haar prijsstelling. In die vraagstelling is betrokken of er door GasTerra gedifferentieerd is in prijs met betrekking tot grootverbruikers die op hetzelfde moment onder dezelfde condities gas afnamen van GasTerra. 95. Uit de door GasTerra verstrekte informatie blijkt dat geen sprake was van prijsdifferentiatie die niet was terug te voeren op individuele verschillen in behoefte, bijvoorbeeld aan flexibi- 32 OCI verwijst in haar gronden van bezwaar d.d. 19 oktober 2009, randnummer 66, naar de klacht van de VKP, de randnummers 144 tot en met 146 en verzoekt ze als herhaald en ingelast te beschouwen, 5968/62, idem. 33 Kamerstukken II 1995/96, , nr. 3. p. 47. en Memorie van Toelichting, Tweede Kamer, Vergaderjaar 2001/02, , nr. 3, pag Openbaar

18 liteit. Het bleek de Raad dat er zakelijke redenen kunnen zijn waarom lange- en kortetermijncontracten van elkaar verschillen en waarom de prijzen voor de groep van grootverbruikers anders zijn dan voor de groep van kleinverbruikers. 96. De studies van Frontier Economics voeren niet tot de conclusie dat GasTerra misbruikelijk te hoge prijzen in rekening bracht. Het feit dat het prijsniveau niet excessief was en het feit dat GasTerra verschillen tussen de contracten met haar afnemers met zakelijke argumenten heeft kunnen onderbouwen, maken dat de Raad ook hierin geen aanwijzing heeft gevonden dat GasTerra gelijke groepen van afnemers ongelijk zou behandelen. 97. Het feit ten slotte, dat buitenlandse kunstmestproducenten hun grondstoffen voordeliger kunnen inkopen, is niet gerelateerd aan een discriminerende handeling van de zijde van GasTerra, maar aan verschillen in de heersende mededingingscondities tussen de nationale markten. 98. Nu de Raad ook in de bezwaarfase niet is gebleken van andere argumenten of informatie van de zijde van OCI, die voor de Raad nog aanleiding konden vormen voor het instellen van een (nader) onderzoek naar discriminatoire voorwaarden, blijft de Raad bij zijn oordeel dat er geen (nader)onderzoek naar dergelijke voorwaarden hoefde plaats te vinden. 7. Eindconclusie 99. De Raad acht OCI niet ontvankelijk in haar bezwaar De Raad verklaart ambtshalve de bezwaren van OCI met betrekking tot artikel 24 Mw, en 102 VWEU, ongegrond. 18 Openbaar

19 8. Besluit De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit verklaart OCI AFA VoF niet ontvankelijk in haar bezwaar. Datum: De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, namens deze, Wg. Monique van Oers Directeur Juridische Dienst Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks is betrokken, binnen zes weken na bekendmaking van dit besluit een gemotiveerd beroepschrift indienen bij de Rechtbank Rotterdam, Sector Bestuursrecht, Postbus 50951, 3007 BM Rotterdam. 19 Openbaar

20 20 Openbaar