BESLUIT. Nederlandse Mededingingsautoriteit. Openbaar. I. Inleiding

Transcriptie

1 Nederlandse Mededingingsautoriteit BESLUIT Nummer _1/14 Betreft zaak: _1 (102770) Codewijzigingsvoorstel kwaliteit dienstverlening Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit op de bezwaren van de vereniging PArticuliere Windturbine EXploitanten tegen het besluit als bedoeld in artikel 36, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998, tot wijziging van de voorwaarden, bedoeld in artikel 31, eerste lid, van de Elektriciteitswet I. Inleiding 1. Bij besluit van 17 april 2009, met kenmerk /9.BT1100 (hierna: bestreden besluit ) heeft de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: de Raad ) de voorwaarden, als bedoeld in artikel 31, aanhef en eerste lid, onderdeel f, van de Elektriciteitswet 1998 (hierna: de E-wet ) gewijzigd. Het bestreden besluit voorziet in wijziging van Hoofdstuk 6 van de Netcode Elektriciteit 1 (hierna: Netcode ), betreffende Kwaliteit van dienstverlening. Van dit besluit is op 27 april 2009 mededeling gedaan in Staatscourant 2009, Ingevolge het bestreden besluit luiden de artikelen en van de Netcode als volgt: De service van de netbeheerder jegens kleinverbruikers, en De service van de netbeheerder jegens grootverbruikers. Deze artikelen luidden voorheen: De service van de netbeheerder jegens aangeslotenen met een aansluitcapaciteit tot en met 3 x 80 A op laagspanningsniveau voldoet aan het onder tot en met gestelde., en De service van de netbeheerder jegens aangeslotenen met een aansluitcapaciteit van meer dan 3 x 80 A op laagspanningsniveau en aangeslotenen op hoogspanningsniveau voldoet aan het onder tot en met gestelde. 1 De Netcode Elektriciteit maakt onderdeel uit van de voorwaarden bedoeld in artikel 31, eerste lid, van de E- wet. 1 Openbaar

2 3. Op de voorbereiding van de wijziging van de voorwaarden is niet de uniforme openbare voorbereidingsprocedure in de zin van afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb ) van toepassing verklaard. Ten gevolge hiervan staat tegen het bestreden besluit bezwaar open. 4. Tegen het besluit is bij brief van 19 mei 2009, ontvangen op 20 mei 2009, bezwaar gemaakt door de vereniging PArticuliere Windturbine EXploitanten PAWEX. 5. Op 21 juli 2009 is PAWEX verschenen op een hoorzitting ten kantore van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, alwaar zij haar bezwaren mondeling heeft toegelicht. Van deze hoorzitting is een verslag gemaakt dat op 6 oktober 2009 aan PAWEX is verzonden. 6. Bij brief met bijlagen van 6 augustus 2009 heeft PAWEX, op de voet van artikel 6:6 van de Awb, een verzuim hersteld dat betrekking had op de ondertekening van het bezwaarschrift door een bevoegd vertegenwoordiger. II. Gronden van bezwaar 7. Ten eerste maakt PAWEX bezwaar tegen de wijziging van artikel van de Netcode Elektriciteit, waarbij na jegens is ingevoegd kleinverbruikers en de zinsnede aangeslotenen met een aansluitcapaciteit tot en met 3 x 80 A op laagspanningsniveau voldoet aan het onder tot en met gestelde is komen te vervallen. 8. Ten tweede maakt PAWEX bezwaar tegen de wijziging van artikel van de Netcode, waarbij na jegens wordt ingevoegd grootverbruikers en de zinsnede aangeslotenen met een aansluitcapaciteit van meer dan 3 x 80 A op laagspanningsniveau en aangeslotenen op hoogspanningsniveau voldoet aan het onder tot en met gestelde, omdat niet duidelijk is welke zinsnede in dit artikel door het bestreden besluit wordt vervangen. 2 Ten gevolge van deze wijziging blijkt, in tegenstelling tot de oorspronkelijke codetekst, niet eenduidig welke categorie aangeslotenen hiermee wordt bedoeld. 9. PAWEX is van mening dat de genoemde wijzigingen gebrekkig zijn gemotiveerd. Voorts verzoekt PAWEX om rectificatie van een aantal wezenlijke fouten in de tekst. 2 In deze weergave zijn enkele kennelijke verschrijvingen bij het aanhalen van de Netcode in het bezwaarschrift hersteld. 2 Openbaar

3 III. Ontvankelijkheid 10. De Raad heeft bij ontvangst van het bezwaarschrift geconstateerd dat niet is gebleken dat de vereniging PAWEX hierbij bevoegd werd vertegenwoordigd. Bij brief met bijlagen van 6 augustus 2009, derhalve binnen de door de Raad gestelde termijn, heeft PAWEX op de voet van artikel 6:6 van de Awb dit verzuim hersteld. 11. PAWEX is belanghebbende bij het bestreden besluit. De vereniging wordt na herstel van het verzuim dienaangaande bevoegd vertegenwoordigd. Hiermee is PAWEX ontvankelijk in deze bezwaarprocedure. IV. Overwegingen ten aanzien van de bezwaargronden 12. PAWEX voert aan dat de tekst van artikel van de Netcode, voor de wijziging bij het bestreden besluit, ondubbelzinnig tot uitdrukking bracht dat alle aangeslotenen met een aansluiting kleiner of gelijk aan 3 x 80 Ampère ( A ) zich jegens de netbeheerder konden beroepen op de artikelen tot en met van de Netcode. In aanvulling hierop bepaalde het oorspronkelijke artikel van de Netcode dat de artikelen tot en met van toepassing waren op alle aangeslotenen met een aansluiting die groter is dan 3 x 80 A op laagspanningsniveau, en alle aangeslotenen op hoogspanningsniveau. Met de wijziging is volgens PAWEX onduidelijkheid ontstaan over de reikwijdte van deze artikelen. Deze onduidelijkheid heeft betrekking op de betekenis van het begrip aangeslotene(n) zoals dit wordt gebruikt in deze artikelen, de toepasselijkheid van deze artikelen, en de rechtspositie van de betreffende aangesloten afnemers. 13. Samengevat voert PAWEX verder aan dat ingevolge het bestreden besluit strijdigheid lijkt te ontstaan met het discriminatieverbod, dat er in tegenstelling tot wat de Raad beoogt, door deze wijziging juist een afname van de transparantie in de Netcode ontstaat en dat het besluit in strijd is met de onderdelen c, d en e, van het eerste lid van artikel 36 van de E-wet. 14. De Raad begrijpt het betoog van PAWEX als volgt. Het begrip kleinverbruiker komt volgens PAWEX niet geheel overeen met de omschrijving aangeslotene met een aansluitcapaciteit tot en met 3 x 80 A aangesloten op laagspanningsniveau, en het begrip grootverbruiker niet geheel met de omschrijving aangeslotene met een aansluitcapaciteit van meer dan 3 x 80 A op laagspanningsniveau en aangeslotenen op hoogspanningsniveau. Dit heeft tot gevolg dat aangeslotenen die wel zonder meer onder een van de oude formuleringen vielen, maar niet noodzakelijkerwijs onder de begrippen kleinverbruiker dan wel grootverbruiker, geen beroep (meer) zouden kunnen doen op de onderliggende bepalingen tot en met 3 Openbaar

4 dan wel tot en met van de Netcode. Deze bepalingen beschermen de betreffende aangeslotenen in geval van storingen aan de aansluiting. 15. In de Begrippenlijst 3 is kleinverbruiker gedefinieerd als: de in artikel 95a, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998 bedoelde afnemer. Dit artikel ziet op: afnemers die beschikken over een aansluiting op een net met een totale maximale doorlaatwaarde van ten hoogste 3 x 80 A. In de Begrippenlijst is verder grootverbruiker negatief gedefinieerd als: een aangeslotene, niet zijnde een kleinverbruiker. Deze begrippen hebben hun basis in de wet. De Raad constateert dat de bij het bestreden besluit vervangen omschrijvingen niet geheel overeenkomen met deze definities. Met name het onderscheid dat in de vervangen omschrijvingen wordt gemaakt met betrekking tot het aangesloten zijn op laagspannings- dan wel hoogspanningsniveau, komt niet terug in de definities van kleinverbruiker en grootverbruiker. 16. De wijziging van de artikelen en van de Netcode was slechts bedoeld om deze bepalingen te veranderen in aanduidingen die geen materiële voorschriften inhielden. De vervanging van de omschrijvingen door de begrippen kleinverbruiker, respectievelijk grootverbruiker, kunnen echter wel materieel effect hebben omdat de definities van deze begrippen niet geheel overeenstemmen met de vervangen omschrijving. Bovendien had het bestreden besluit de bedoeling om de transparantie van de Netcode te bevorderen, niet om aan het in de onderliggende bepalingen gebruikte begrip aangeslotenen zijn verbindende kracht te ontnemen, zoals wordt verondersteld door PAWEX. Door de lange omschrijving van het gespecificeerde begrip aangeslotenen te vervangen door de begrippen kleinverbruiker respectievelijk grootverbruiker, is echter het directe verband met de opvolgende artikelen, waarin nog wel wordt gesproken van aangeslotene(n), losgemaakt. Hierdoor is het begrip aangeslotene(n), zoals dat wordt gebruikt in de artikelen tot en met en tot en met van de Netcode, onbedoeld niet langer eenduidig en wordt het doel van transparantie niet bereikt. De Raad is daarom van oordeel dat het bestreden besluit dient te worden herzien en de wijziging van de artikelen en van de Netcode ongedaan moeten worden gemaakt. 17. Ten aanzien van de wijziging van artikel en van de Netcode erkent de Raad dat hij in het bestreden besluit niet is ingegaan op de door PAWEX ingebrachte zienswijze. Dit leidt echter niet tot een motiveringsgebrek. De bij de voorbereiding van het bestreden besluit ingebrachte zienswijze van PAWEX was beperkt tot een bezwaar tegen het codewijzigingsvoorstel van de gezamenlijke netbeheerders om in de titel (artikel 6.2) niet langer te spreken van kwaliteitscriteria met betrekking tot de service van de netbeheerder jegens aangeslotenen, maar van de service van de netbeheerder aan aangeslotenen. De zienswijze 3 Begrippenlijst als bedoeld in de voorwaarden ex artikel 31, lid 1, sub a, b en c van de Elektriciteitswet 1998, zie 4 Openbaar

5 bevatte niet hetgeen PAWEX thans in bezwaar naar voren heeft gebracht: bezwaren tegen het gebruik van de termen kleinverbruikers en grootverbruikers in de te wijzigen artikelen en van de Netcode. De Raad is daarom van oordeel dat hij niet tekort is geschoten in zijn motivering ten aanzien van PAWEX. 18. Wel komt het bezwaar tegen het gebruik van de termen kleinverbruikers en grootverbruikers 4 naar voren in het verslag Gebruikersplatform elektriciteits- en gasnetten d.d. 7 juni Artikel 36, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de E-wet, schrijft voor dat de Raad bij de vaststelling van het voorstel van de gezamenlijke netbeheerders mede het overleg, bedoeld in artikel 33, eerste lid, van de E-wet, in acht dient te nemen. Concluderend is de Raad in heroverweging van oordeel het bestreden besluit onvoldoende in overeenstemming met deze bepaling te hebben vastgesteld. 19. Ten aanzien van het verzoek om rectificatie van een aantal niet nader gespecificeerde fouten in de tekst, heeft PAWEX tijdens de hoorzitting in deze procedure aangegeven dat indien de oude bepalingen gehandhaafd zouden worden, hier niet verder op ingegaan behoeft te worden. Aangezien de Raad bij deze beslissing op bezwaar de vervangen omschrijvingen herstelt, beschouwt hij de overige bezwaren tegen de wijzigingen in de tekst van de Netcode als ingetrokken. 20. Hiermee hoeft de Raad niet in te gaan op de overige ondersteunende argumenten die door PAWEX tijdens de hoorzitting zijn aangevoerd. V. Conclusie 21. De Raad acht het bezwaar van PAWEX ten aanzien van de wijziging van de artikelen en gegrond. De Raad stelt deze artikelen van de Netcode opnieuw vast in overeenstemming met de tekst zoals deze luidde voor de wijziging bij het bestreden besluit. 22. Aangezien de wijziging van het bestreden besluit geen materieel effect beoogde te hebben op de werking van de onderliggende artikelen tot en met en tot en met van de Netcode, wordt van het rectificeren van deze wijzigingen in de oude staat ook geen gevolgen verwacht. 4 Conform het voorstel van de gezamenlijke netbeheerders, zie de brief van EnergieNed van 29 juni De relevante passages uit het verslag van het Gebruikersplatform is daarbij aangehecht als bijlage 2. 5 In deze vorm heeft het overleg van de gezamenlijke netbeheerders met de representatieve organisaties, zoals voorgeschreven in artikel 33, eerste lid van de E-wet, plaatsgevonden. PAWEX maakte deel uit van dat overleg. 5 Openbaar

6 VI. Besluit 23. De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit: I. verklaart de bezwaren van PAWEX ter zake van de wijziging van artikel en van de Netcode gegrond; II. herziet het besluit van 17 april 2009, met kenmerk /9.BT1100, door de navolgende voorwaarden als volgt vast te stellen: a. Artikel van de Netcode Elektriciteit komt te luiden: De service van de netbeheerder jegens aangeslotenen met een aansluitcapaciteit tot en met 3 x 80 A op laagspanningsniveau voldoet aan het onder tot en met gestelde. b. Artikel van de Netcode Elektriciteit komt te luiden: De service van de netbeheerder jegens aangeslotenen met een aansluitcapaciteit van meer dan 3 x 80 A op laagspanningsniveau en aangeslotenen op hoogspanningsniveau voldoet aan het onder tot en met gestelde. ; III. laat het bestreden besluit overigens in stand. 6 Openbaar

7 VII. Publicatie en inwerkingtreding 24. Van dit besluit wordt mededeling gedaan in de Staatscourant. Voorts zal dit besluit worden geplaatst op de internetpagina van de NMa ( 25. Dit besluit treedt in werking op de dag na mededeling daarvan in de Staatscourant. Den Haag, 27 oktober 2009 De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, namens deze, Wg. P. Kalbfleisch Voorzitter van de Raad van Bestuur Tegen dit besluit kan degene, wiens belang daarbij rechtstreeks is betrokken, binnen zes weken na bekendmaking beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA s-gravenhage. 7 Openbaar