De informatieplicht van de notaris in het kader van de verkoop van een onroerend goed

Transcriptie

1 Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar De informatieplicht van de notaris in het kader van de verkoop van een onroerend goed Masterproef van de opleiding Master in het notariaat Ingediend door Axelle Vanthournout (Studentennummer: ) Promotor: Professor Annelies Wylleman Commissaris : Meneer Stan Devos

2 Dankwoord Een masterproef is een werk van lange adem. Het was onmogelijk om deze uitdaging alleen te realiseren. Zonder de gewaardeerde hulp van bepaalde personen zou ik dit nooit tot een goed einde gebracht hebben. Langs deze weg zou ik dan ook graag mijn dank willen betuigen aan al de personen die mij hebben bijgestaan. In eerste instantie dank ik mijn promotor Professor Annelies Wylleman. Enerzijds voor haar suggesties en advies over het onderwerp van deze masterproef, anderzijds voor de vrijheid die ze me gaf om aan deze masterproef een persoonlijke toets te geven. Speciale dank gaat uit naar mevrouw Hilde Wollecamp voor de verbeteringen, opmerkingen en hulp die zij mij gegeven heeft. Mede door haar goede raad heeft ze me op het juiste spoor gezet. Graag wil ik langs deze weg ook mijn medestudenten bedanken voor hun steun, suggesties en uitleg bij bepaalde kwesties. Deze verrijkende interactie is uitgegroeid tot echte vriendschapsbanden. In het bijzonder wil ik Marco Schillemans bedanken die me geholpen heeft bij de mooie layout van mijn masterproef. Zonder hem ging het me niet gelukt zijn. Mijn laatste dankwoorden gaan uit naar mijn familie, vrienden en kennissen, voor hun niet aflatende morele steun gedurende het voorbije jaar. Bij hen kan ik altijd terecht voor hulp en ontspanning. Mijn ouders wil ik ook extra bedanken omdat zij mij de kans hebben gegeven om verder te studeren en me door dik en dun zijn blijven steunen. Dank U wel, Axelle Vanthournout, 2010

3 Inhoudstafel 1. Inleiding De verkoop van een onroerend goed Verkooptypen onroerend goed Verkoop uit de hand Openbare verkoop De notaris als vastgoedmakelaar De plichten van de notaris De notaris als vertrouwenspersoon De bijstandsverplichting De notariële informatie- en raadgevingsplicht Het bewijs van het naleven van de informatieplicht De rol van de notaris bij de verkoop van een OG Inleiding Vóór de verkoopovereenkomst en/of de akte Bij de akte Na de akte Tekortkomingen van de notaris De beroepsaansprakelijkheid van notarissen Inleiding De aansprakelijkheid van de notaris tov derden De aansprakelijkheid van de notaris tov zijn cliënten Aansprakelijkheidsbeperkende bedingen Conclusie Bibliografie... 31

4 1. Inleiding 1. Notarissen zijn een groot deel van hun tijd bezig met overdrachten van onroerende goederen. De overdacht van een onroerend goed is een belangrijke investering. Het gaat zelf verder, het is meer dan zomaar een investering. Voor de meeste burgers is de aankoop/verkoop van een onroerend goed een unieke gebeurtenis in hun leven en zij verwachten dan ook dat deze overdracht rimpelloos verloopt. Opdat zo n overdrachtsoperatie rimpelloos zou verlopen, is het van groot belang dat de professionelen die zich met onroerend goed bezig houden (waaronder de notarissen), zich kunnen beroepen op een systeem dat de rechtszekerheid maximaal waarborgt De overheid heeft het nodig geacht belangrijke rechtshandelingen in verband met onroerende goederen toe te vertrouwen aan een vakman. Het kopen of verkopen van een onroerend goed is een belangrijke stap in een mensenleven en vereist dus rijp beraad en een maximum aan voorzorgen. De meeste burgers kunnen op zo n ogenblik best wat onafhankelijk en gepersonaliseerd advies gebruiken en net daar zorgt de notaris voor. Naast de vastgoedmakelaar treedt de notaris van oudsher op bij vastgoedbemiddeling als sleutelfiguur. In mijn masterproef stel ik mij de vraag of de bemiddeling van een notaris nu al dan niet als een makelaarsverrichting moet worden beschouwd. Want behoort het te koop stellen van een onroerend goed niet tot de exclusiviteit van de vastgoedmakelaar? Ik zal daar later op terugkomen. 3. Van de notaris kan verwacht worden dat hij zijn vak kent en zijn kennis ten dienste stelt van zijn cliënteel. Hij is onpartijdig, onafhankelijk en verzorgt alle stappen van de verkoop (vanaf de publiciteit, over het opmaken van de verkoopovereenkomst, tot het ondertekenen van de notariële akte). Hoe een verkoop van een onroerend goed verloopt en wat de exacte rol daarbij is van de notaris zal ik verder in mijn masterproef uitgebreid bespreken. 1 Th. VAN SINAY, Schiet (niet) op de pianist. Enkele bedenkingen over notariële aansprakelijkheid en mogelijke lacunes in informatieverschaffing omtrent onroerende goederen, T.B.B.R. 2003, afl. 10, 684; K. DEKETELAERE, B. HUBEAU en B. VAN OPSTAL (ed.), Goed onroerend informeren, Brugge, die Keure, 2001, 204p. 1

5 4. We mogen wel niet uit het oog verliezen dat de notaris werkt met een materie die niet altijd juist is. Hiermee bedoel ik dat de rechtsregel niet altijd even duidelijk is en vaak geïnterpreteerd moet worden. En net daar speelt de notaris een belangrijke rol. De notaris vormt als het ware een sluis tussen het recht en de burger. Hij maakt de rechtsregels verteerbaar 2 voor de burger; hij buigt de onzekerheid van de rechtsregel om in zekerheid. En eigenlijk wordt er van de notaris ook niets anders verwacht. De cliënt heeft namelijk zijn vertrouwen in zijn notaris gesteld en gaat ervan uit dat zijn vertrouwen niet zal beschaamd worden. Maar dit brengt tegelijkertijd ook een groot risico mee voor de notaris. Niet alle overdrachten van onroerende goederen verlopen immers succesvol. Vroeger genoten vrije beroepen, waaronder ook de notarissen, een zeker aureool. Het was ondenkbaar dat de burger zijn notaris voor de rechtbank zou dagen in een aansprakelijkheidsvordering. De laatste jaren is hierin gelukkig verandering gekomen 3. In het laatste hoofdstuk van mijn masterproef zal ik daar dan ook dieper op ingaan, meer bepaald op de vraag wie welke aansprakelijkheid zal dragen in het niet-succesvol verlopen van de overdracht van een onroerend goed. 5. Ik hoop dat het lezen van mijn masterproef voor jullie net zo een boeiende ervaring zal zijn, als het was voor mij om op ontdekkingstocht te gaan tussen de massa aan informatie die er te vinden is omtrent de notaris en zijn rol bij de verkoop van een onroerend goed, met als hoofddoel er trachten een mooi geheel van te maken. 2 A. DE BOUNGNE, De inrichting van het notariaat en plichtenleer in verband met het beroep, Leuven, Acco, 1983, 179p. 3 Th. VAN SINAY, Schiet (niet) op de pianist. Enkele bedenkingen over notariële aansprakelijkheid en mogelijke lacunes in informatieverschaffing omtrent onroerende goederen, T.B.B.R. 2003, afl. 10,

6 2. De verkoop van een onroerend goed 6. Het aantal koopovereenkomsten met betrekking tot onroerend goed, dat jaarlijks wordt afgesloten, loopt tot in de tienduizenden. In vergelijking met de verkoop van roerende zaken, is het voor de verkoper en de koper geen alledaagse gebeurtenis omdat er grote belangen mee gemoeid zijn en bovendien veel emoties mee gepaard gaan. Geen wonder dus dat aan dergelijke transactie meer dan gewone aandacht wordt besteed. 7. Het meest markante element bij de verkoop van een onroerend goed is toch wel dat naar Belgisch recht het onderscheid gemaakt wordt tussen de verkoop uit de hand en de openbare verkoop Verkooptypen onroerend goed Verkoop uit de hand A. Wat is een verkoop uit de hand? 8. Bij een verkoop uit de hand komen de koper en de verkoper overeen om een bepaald goed te verkopen voor een bepaalde prijs, onder lasten en voorwaarden die eveneens in onderling akkoord worden vastgelegd. 9. De onderhandse verkoop kan uiteraard ook met behulp van deskundigen worden tot stand gebracht, inzonderheid de notaris en vastgoedmakelaar. B. Hoe verloopt een verkoop uit de hand? 10. Het is de bedoeling dat bij een verkoop uit de hand de particulieren zelf vrij onderhandelen over de prijs en de verkoopsvoorwaarden. Wanneer zij het daar over eens geraken, is er koop. 3

7 Omwille van het bewijs zullen zij echter het onderlinge akkoord over de prijs en de verkoopsvoorwaarden in een geschrift vastleggen, meer bepaald in de onderhandse verkoopovereenkomst, ook wel compromis genoemd 4. De compromis wordt in de volksmond vaak als een voorlopige verkoopovereenkomst gekwalificeerd. Deze benaming is echter misleidend. Ten onrechte laat zij uitschijnen dat zowel de koper als de verkoper de overeenkomst nog kunnen verbreken. Niets is minder waar. Zodra een verkoper zich verbindt een goed over te dragen aan een koper die ermee akkoord gaat de daarvoor bepaalde prijs te betalen, is de verkoop gesloten en kan geen van beide partijen nog terug, ook niet indien er nog geen voorschot is betaald. Het geschrift dat bij deze gelegenheid wordt opgemaakt, de zogenaamde voorlopige verkoopovereenkomst, is dus allesbehalve voorlopig. Integendeel, de verkoop is definitief! Daarom spreken wij beter van een onderhandse verkoopovereenkomst. Deze vormt het bewijs voor de partijen dat het contract gesloten is en zal later als basis dienen voor de notariële akte. De notaris is er ook door gebonden dus neem daarom het zekere voor het onzekere en aarzel niet om vooraf de verkoopovereenkomst te laten opstellen of nakijken door de notaris. Opmerking: In een onderhandse verkoopovereenkomst kunnen eventueel één of meerdere opschortende voorwaarden opgenomen worden. Dit betekent dat koper en verkoper hun akkoord nog laten afhangen van de vervulling van een voorwaarde. Meestal is het de kandidaat-koper die deze voorwaarde stelt. Daarin kan hij bijvoorbeeld laten vastleggen dat de verkoop enkel doorgaat als hij een hypothecaire lening kan krijgen. 11. Voortbouwend op de compromis, wordt een notariële akte opgesteld door de notaris. We kunnen ons de vraag stellen of een notariële akte eigenlijk nog nodig is, wanneer de onderhandse verkoopovereenkomst zorgvuldig is opgesteld. Op het eerste zicht is er inderdaad geen wezenlijk verschil, maar een notariële akte is een authentieke akte, wat wil zeggen dat zij rechtszekerheid verschaft en als enige de mogelijkheid biedt om de overschrijving ervan te bekomen op het hypotheekkantoor. De authentieke akte is dus nodig om de koop tegenstelbaar te maken aan derden. 4 R. TIMMERMANS, De onderhandse koop en verkoop van een onroerend goed door particulieren, Kluwer, 2009, 4. 4

8 12. Als een koper wat meer bedenktijd wil, kan hij aan de eigenaar een optie vragen. Dat is een eenzijdige verbintenis van de verkoper om binnen een bepaalde termijn (bijvoorbeeld een week) niet aan iemand anders te verkopen. Als de koper binnen deze termijn beslist om te kopen, moet hij dat schriftelijk aan de verkoper laten weten en is de verkoop meteen definitief. Dat heet 'de optie lichten'. Als de koper daarentegen afziet van zijn voornemen tot kopen en de optie dus niet licht binnen de overeengekomen termijn, gaat de verkoop niet door en mag de eigenaar zijn goed aan een andere geïnteresseerde verkopen. Aangezien door het lichten van de optie de verkoopovereenkomst automatisch tot stand komt, moeten alle verkoopsvoorwaarden nauwkeurig in de optie opgenomen worden Openbare verkoop A. Wat is een openbare verkoop? 13. De grote tegenhanger van de verkoop uit de hand is de openbare verkoop. Bij een openbare verkoop wordt het onroerend goed te koop aangeboden onder lasten en voorwaarden die vooraf door de verkoper en de notaris worden vastgelegd. Alle openbare verkopen geschieden in België met tussenkomst van een notaris 5. Sedert de Wet van 16 april 1927 zijn alleen notarissen bevoegd om onroerende goederen, renten en hypothecaire schuldvorderingen openbaar te verkopen, onder voorbehoud evenwel van de rechten van de openbare overheid De openbare verkoop kan vrijwillig of gedwongen zijn 7. Hij is vrijwillig wanneer de verkoper beslist, samen met de notaris, om deze als zodanig te organiseren. Hij kan op elk ogenblik door de verkoper worden ingetrokken, zonder dat hij daarvoor enige verantwoording moet afleggen 8. 5 E. VAN TRICHT, De notaris en de openbare verkoping, Notarius 1988, C. DE WULF, Het opstellen van notariële akten, IIb, Kluwer, 2006, 273; Art. 1 O.W. Notarisambt. 7 E. VAN TRICHT, De vrijwillige openbare verkoop, in Notariële facetten van het Contractenrecht, Leuven, 2004, 111; A. VAN DEN BOSSCHE, Praktische aspecten bij de openbare verkoop, in Notariële facetten van het Contractenrecht, Leuven, 2004, Rb. Brugge 16 mei 1987, T.Not. 1987, 103; Hof Antwerpen 25 maart 2003, T.B.B.R. 2004,

9 De openbare verkoop is daarentegen gedwongen wanneer de wet het oplegt. Er bestaan verschillende gevallen, onder andere bij onroerend beslag 9, bij faillissement 10, bij een verkoop door of met minderjarigen of bij een verkoop met onbekwamen 11. Hij is eveneens gedwongen wanneer de verkoper onder druk wordt gezet door een schuldeiser om een openbare verkoop te organiseren, bijvoorbeeld door een bank na ondertekening van een onherroepelijke volmacht 12. In al deze gevallen vindt de openbare verkoop plaats onder welbepaalde wettelijke regels. B. Hoe verloopt een openbare verkoop? 15. Vanaf 1 januari 2010 geldt een nieuwe regeling voor openbare verkopingen. In heel het land wordt een identieke procedure toegepast, dat zorgt voor de nodige transparantie bij de kopers en verkopers. Vanaf nu kan een goed in één zitdag verkocht worden en kan er een instelprijs worden voorzien. Daarnaast kunnen kopers eventueel een premie ontvangen. 16. Naar de vorm is de openbare verkoop een verkoop, die georganiseerd wordt bij opbod in een verkoopzaal. Het kan eventueel ook plaatsvinden in een plaatselijk café of in het vredegerecht. De verkoop wordt voorafgaand aangekondigd met aanplakbrieven en publiciteit in de pers. Daarbij worden allerlei zaken meegedeeld, onder andere welke notaris het onroerend goed te koop aanbiedt, waar de verkoop plaatsvindt, op welke dag en uur de verkoop doorgaat enz. Het onroerend goed wordt door de notaris toegewezen aan de meest en laatstbiedende. Op de prijs en de verkoopsvoorwaarden hebben de partijen geen invloed, zij worden door de notaris vooraf opgesteld en op de openbare verkoop voorgelezen. 17. Na de toewijzing van de koop wordt, zonder voorafgaande onderhandse verkoopovereenkomst, de notariële akte opgemaakt en ondertekend Art Ger. Wb. 10 Art Ger. Wb. 11 Art Ger. Wb. 12 R. TIMMERMANS, De onderhandse koop en verkoop van een onroerend goed door particulieren, Kluwer, 2009, R. TIMMERMANS, De onderhandse koop en verkoop van een onroerend goed door particulieren, Kluwer, 2009, 5. 6

10 2.2. De notaris als vastgoedmakelaar 18. Het notarisberoep wordt doorgaans als een tweeledig beroep gekenmerkt. Aan de ene kant heeft de notaris een rol als ambtenaar-authentificator, die ook een plicht als raadsman inhoudt. Aan de andere kant is de notaris zakenman doordat hij betrokken is bij de verhandeling van onroerende goederen 14. De vraag rijst of in deze laatste hypothese de bemiddeling van een notaris als een makelaarsverrichting moet worden beschouwd of niet. Want anders bevindt de notaris zich op het werkterrein van de vastgoedmakelaar. 19. Met betrekking tot de openbare verkopen van onroerende goederen kan de notaris zich steunen op artikel 1, lid 2 van de Organieke Wet op het Notarisambt 15. Dit artikel maakt de notaris exclusief bevoegd om onroerende goederen openbaar te verkopen. 20. Wat betreft de onderhandse verkopen ligt het wat moeilijker. Maar ook daar kan het notariaat hun positie verdedigen en vrijwaren. Vroeger bezat het notariaat over vrij scherpe argumenten om de positie van de notaris te handhaven 16. Hun argumenten waren de volgende: a) De makelaars zouden te duur zijn voor de diensten die zij leveren: de kost van een dienst moet evenredig zijn met het nut ervan en met de geleverde inspanning en dit was niet altijd het geval bij de makelaars b) Sommige makelaars zijn oneerlijk: een makelaar moet in eer en geweten zijn beroep vervullen, maar ook hier gingen makelaars vaak in de fout c) Het gebrek aan beroepsbekwaamheid is soms manifest: voor makelaars worden geen strenge intellectuele normen gesteld d) De toegevoegde waarde van de makelaar wordt in vraag gesteld: de tussenkomst van een makelaar biedt geen garantie op een goede afloop van de transactie, terwijl de notaris daarentegen gehouden is de goede afloop te waarborgen 14 A. DE BOUNGNE, De inrichting van het notariaat en plichtenleer in verband met het beroep, Leuven, Acco, 1983, Wet van 25 Ventôse Jaar XI, zoals gewijzigd door de Wet van 4 mei 1999, BS 1 oktober E. DECKERS, Databanken, immobilien en notariaat, Not. Dagen, Kortrijk, september 1986,

11 Het enige wat de notarissen kon weerhouden waren de onverenigbaarheden of verbodsbepalingen vastgelegd in de Organieke wet op het Notarisambt. 21. Jammer genoeg is het gros van deze argumenten weggevallen door de invoering van de nieuwe reglementering. Maar het notariaat voelt zich hierdoor helemaal niet bedreigd. Zij beschouwen het beroep nog steeds als een tweeledig beroep. Algemeen aanvaardt men nu dat de notaris, met respect voor zijn deontologie en op verzoek van zijn cliënt, bij de verhandeling van bepaalde onroerende goederen mag bemiddelen mits deze activiteit een accessoir karakter behoudt 17. Meer nog, de notarissen pretenderen op de immobilienmarkt een doorslaggevende positie te hebben verworven en verdedigen deze positie ten alle prijze. Maakt het te koop stellen van een onroerend goed door een notaris dus een schending uit van de exclusiviteit ten voordele van de vastgoedmakelaar? Neen. De notaris is immers een openbaar ambtenaar en een onafhankelijke raadgever die de mensen mag bijstaan De dag van vandaag wordt een overeenkomst van verkoopbemiddeling in de regel afgesloten door een erkend vastgoedmakelaar of met een notaris. De notaris is daartoe bevoegd onder de voorwaarden gesteld door Advocaat-generaal G. DUBRULLE in zijn conclusie voor het Cassatiearrest van 31 januari : die verkoopbemiddeling is door zijn deontologie aan de notaris niet verboden omdat zij behoort tot zijn vaste beroepsgebruiken, doch alleen in zoverre ze plaatsvindt op verzoek van een cliënt, in het notariskantoor, met waarborg van onpartijdigheid en als accessorium aan het verlijden van de akte, hoofdopdracht van de notaris. 17 E. DECKERS, Databanken, immobilien en notariaat, Not. Dagen, Kortrijk, september 1986, Dat oordeelde het Hof van beroep in Antwerpen in een geschil tussen een vastgoedmakelaar en zijn opdrachtgevers (arrest van 25 januari 2006, R.W , 69). 19 Cass. 31 januari 2002, T.Not. 2002, 202 met conclusie van Advocaat G. DUBRULLE. 8

12 3. De plichten van de notaris 3.1. De notaris als vertrouwenspersoon 23. De notaris oefent, zoals eerder al vermeld, een beroep uit met een gemengd karakter. Enerzijds treedt hij op als openbaar ambtenaar en anderzijds als juridisch zakenman of dienstverlener. Maar ongeacht de hoedanigheid waarin hij optreedt, de notaris is steeds bekleed met een vertrouwensopdracht 20. Daar is iedereen het over eens. De notaris is met andere woorden de vertrouwenspersoon bij uitstek. Hij vertolkt die rol enerzijds omdat de overheid een deel van het overheidsgezag in zijn handen heeft gelegd. Zo is de notaris in staat om authenticiteit aan akten te verlenen en ze met uitvoerbare kracht te bekleden. Anderzijds deelt de cliënt informatie aan de notaris mee die, in de regel, een vertrouwelijk karakter heeft. De keuze van de notaris gebeurt derhalve in functie van het vertrouwen, dat hij de cliënt inboezemt Hoewel het vertrouwen dat aan de notaris wordt toevertrouwd, de grondslag is voor een aantal plichten van de notaris, is deze vertrouwensopdracht nergens uitdrukkelijk wettelijk bepaald. De wetgever heeft daarmee vermeden dat de subtiele taak van een notaris gevangen zou zitten in de omschrijving ervan. Het bestaan en de omschrijving van de vertrouwensopdracht van de notaris moet dan ook worden afgeleid uit de rechtspraak en rechtsleer In de rechtsleer worden uit de vertrouwensopdracht van de notaris drie verplichtingen afgeleid. Vooreerst heb je de morele plicht. 20 P. HARMEL en R. BOURSEAU, Les sources et la nature de la responsabilité civile des notaires, Luik, 1964, L. CORNELIS en A. RENIERS, Notariële aansprakelijkheid, Ius&Actores 2007, C. VANHALEWYN, De burgerlijke aansprakelijkheid van de notaris. Tien jaar Belgische Rechtspraak ( ), Altoria, 1991, 67; L. VAN DEN HOLE, De beroepsaansprakelijkheid van de notarissen, Jura. Falc ,

13 Van de notaris mag steeds verwacht worden dat zijn optreden gekenmerkt wordt door oprechtheid, goede trouw, kiesheid, rechtschapenheid, onpartijdigheid, loyauteit, spoed, voorzichtigheid en discretie 23. Vervolgens heeft de notaris een plicht tot voorzichtigheid en vakkundigheid 24. Dit heeft betrekking op de beroepsbekwaamheid: de notaris moet zijn vak kennen en het naar behoren uitoefenen. Als laatste rust er op schouders van de notaris een plicht tot bijstand De bijstandsverplichting 26. De plicht tot bijstand speelt een belangrijke rol voor de notaris. De notaris is immers verplicht om de partijen die voor hem verschijnen de nodige bijstand te verlenen en hen in te lichten over de correcte draagwijdte van de verplichtingen die zij op zich nemen Als corrolarium van deze algemene bijstandsverplichting is de notaris gehouden tot een informatie- en raadgevingsverplichting 27. Informatie, waarschuwing, advies en bijstand behoren immers tot de vaste opdrachten van de notaris De notariële informatie- en raadgevingsplicht 28. In het verleden was het antwoord op de vraag naar de grondslag van de raadgevingsverplichting niet altijd even duidelijk, maar de dag van vandaag wel. De raadgevingsplicht heeft een wettelijke grondslag gevonden in artikel 9, paragraaf 1, lid 3 van de Organieke Wet Notariaat 28 : 23 P. HARMEL en R. BOURSEAU, Les sources et la nature de la responsabilité civile des notaires, Luik, 1964, (61). 24 P. HARMEL en R. BOURSEAU, Les sources et la nature de la responsabilité civile des notaires, Luik, 1964, K. TROCH, De notariële informatie-en raadgevingsplicht revisited, T.B.B.R. 1999, 294; J. RENS, Aansprakelijkheid van de notaris in Onroerend goed in de praktijk, Antwerpen, Kluwer, 1980, Deel IV, K S. DENOO, Bijstands- en informatieplicht van de notaris bij de verkoop van een onroerend goed, noot onder Gent 12 februari 1997, R.W , Zie hierover zeer uitvoerig : P. HARMEL en R. BOURSEAU, Les sources et la nature de la responsabilité civile des notaires, Luik, 1964, Wet van 25 Ventôse Jaar XI, zoals gewijzigd door de Wet van 4 mei 1999, BS 1 oktober 1999; C. ENGELS, De bepalingen van de nieuwe notariswet inzake bevoegdheid, de adviesplicht, de uitvoerbaarheid, en andere wettelijke doorgevoerde wijzigingen, Notariële Actualiteit, Brugge, die Keure, 2000,

14 De notaris licht elke partij altijd volledig in over de rechten, verplichtingen en lasten die voortvloeien uit de rechtshandelingen waarbij zij betrokken is en geeft aan alle partijen op onpartijdige wijze raad. A. Wat is het voorwerp van deze informatie- en raadgevingsplicht? 29. De notaris heeft, naast het verlenen van authenticiteit, een, uit zijn vertrouwensopdracht voortvloeiende en ten aanzien van iedere partij te vervullen, raadgevingsplicht met een drievoudig voorwerp, namelijk: een onderzoeksplicht (de informatieplicht), een voorlichtingsplicht en tenslotte een verplichting om de formaliteiten voor en na het verlijden van de akte te vervullen De informatieplicht als onderdeel van de raadgevingsplicht wordt in de rechtspraak steeds meer op de voorgrond geplaatst. Zij is uitgebreid en wordt steeds maar uitgebreider 30. Het is immers de taak van de notaris om de partijen zo volledig, duidelijk en correct mogelijk in te lichten omtrent de juiste betekenis van de in de akte opgenomen clausules en de draagwijdte van de handeling en de gevaren, die ze zou kunnen inhouden, te verduidelijken Het is van groot belang dat de akte die voor de notaris verleden wordt, exact de wil van de partijen weergeeft. Als vertrouwenspersoon van beide partijen is de notaris ertoe gehouden om de verklaringen van de partijen voor zover als mogelijk te controleren. In het raam van zijn opzoekingsplicht moet hij dus de echtheid van de verklaringen onderzoeken 32. Bovendien is de notaris ook gehouden tot onderzoek van de feiten en rechten van partijen. Wanneer bepaalde feiten of rechten de geldigheid van de overeenkomst raken, moeten beide partijen ongetwijfeld op de bijstand van de notaris kunnen rekenen. Om die bijstand te kunnen verlenen, zal grondig opzoekingswerk vereist zijn. 29 P. HARMEL en R. BOURSEAU, Les sources et la nature de la responsabilité civile des notaires, Luik, 1964, Gent 8 mei 1990, T.G.R. 1990, 84: De voorlichtingsplicht van de notaris wordt in de hedendaagse maatschappij nog voortdurend verzwaard, en dit is een normale gang van zaken vermits het notariaat een noodzakelijke instelling is die ten dienste staat van de maatschappij. 31 Th. VAN SINAY, Schiet (niet) op de pianist. Enkele bedenkingen over notariële aansprakelijkheid en mogelijke lacunes in informatieverschaffing omtrent onroerende goederen, T.B.B.R. 2003, afl. 10, C. VANHALEWYN, De burgerlijke aansprakelijkheid van de notaris. Tien jaar Belgische Rechtspraak ( ), Altoria, 1991,

15 Zo zal bij de overdracht van het eigendomsrecht niet alleen het bestaan van het eigendomsrecht moeten worden onderzocht, maar eveneens de beperkingen van dat recht, zoals ontbindende en opschortende voorwaarden, erfdienstbaarheden en stedenbouwkundige voorschriften 33. Maar meer hierover vindt U in het volgende hoofdstuk waar ik dieper in ga op de rol van de notaris bij de verkoop van een onroerend goed. Daar leest U precies wat hij allemaal moet opzoeken en meedelen aan de partijen. 32. Eens de nodige opzoekingen gedaan zijn, is de notaris ertoe gehouden om de partijen in te lichten. Hij moet de noodzakelijke en bruikbare raadgevingen verstrekken om de eventuele onwetendheid van de partijen op te vangen en als onpartijdige opsteller een duidelijke en nauwkeurige authentieke akte te verlijden. De voorlichtingsplicht van de notaris ten opzichte van de partijen heeft vooral betrekking op het aangeven van de juridische betekenis van de in de akte gebruikte termen, en op het verduidelijken van de economische gevolgen en mechanismen van bepaalde verrichtingen. De partijen verwachten immers niet alleen dat de notaris hun overeenkomst in een authentieke akte omzet, maar vertrouwen er eveneens op dat hij hen met zijn praktische en juridische kennis zal bijstaan om een wettelijke, geldige en juridische overeenkomst te sluiten Als je het op die manier bekijkt, lijkt dit onderdeel van de informatieplicht van de notaris grenzeloos. Maar dit is absoluut niet waar. In het algemeen is de informatieplicht eindig. De notaris moet binnen redelijke perken de cliënt op de hoogte houden van de stand van het dossier of van de moeilijkheden die rijzen bij de afhandeling ervan, zonder dat alle besteedbare tijd daarvoor wordt opgeslorpt J. RENS, Aansprakelijkheid van de notaris in Onroerend goed in de praktijk, IV, Antwerpen, Kluwer, 1980, K De verschillende bestanddelen van de voorlichtingsplicht werden op meesterlijke wijze door TROCH samengevat. Het weze toegelaten deze samenvatting hier te hernemen: De notaris dient de partijen in te lichten omtrent de aard, de inhoud, de draagwijdte en de juridische of economische gevolgen van de door hun voorgenomen of aangegane verbintenissen van de door hun gestelde handelingen. Hij dient hierbij rekening te houden met de bedoeling van de partijen en met hetgeen zij onderling zijn overeengekomen. De notaris dient de partijen in te lichten omtrent de inhoud, de rechtsgeldigheidvereisten en de doelmatigheid van de voorgenomen rechtshandeling en hij moet uitleg geven over de nieuwe en/of onduidelijke of zelfs duistere wetgeving. Hij dient de partijen mee te delen welke maatregelen in de toekomst dienen genomen te worden om de blijvende rechtsgeldigheid van de in de akte neergelegde rechtshandeling te verzekeren. De voorlichtingsplicht van de notaris houdt op zich ook een waarschuwingsplicht in. De notaris dient de aandacht van de partijen te vestigen op mogelijk nefaste gevolgen van een bepaalde rechtshandeling of een deel ervan ; K. TROCH, De notariële informatie-en raadgevingsplicht revisited, T.B.B.R. 1999, 297 e.v. met verwijzingen naar rechtspraak en rechtsleer. 12

16 B. Wie zijn de begunstigden? 34. De rechtsleer onderstreept dat de plicht tot informatie en raadgeving ten goede moet komen aan allen die partij zijn bij de door de notaris verleden akte, zelfs wanneer deze partijen tegenovergestelde belangen hebben 36. De notaris is geen advocaat. Hij mag niet één van de partijen adviseren en hem verdedigen tegen de andere. Neen! De notaris treedt veeleer op als een soort van onpartijdige scheidsrechter Hoewel een notaris tegenover alle partijen gehouden is om raad en bijstand te verlenen, kan de omvang van die verplichting wel verschillen. Alledaagse inlichtingen en vanzelfsprekendheden vormen niet het voorwerp van de informatie- en raadgevingsplicht. Wat normaal is. De notaris dient immers geen uitleg te geven over zaken die door iedereen gekend zijn. De informatie- en raadgevingsplicht wordt ook ingeperkt door de hoedanigheid van de cliënt. De plicht tot raadgeving kan minder zijn als de cliënt zelf een zakendeskundige is of als hij goed op de hoogte is van de desbetreffende materie. 36. De omvang van de plicht hangt dus af van de vorming en van de ervaring van de partijen. Het spreekt vanzelf dat de plicht tot raadgeving niet dezelfde is tegenover een cliënt die wordt bijgestaan door een advocaat of een deskundige, als tegenover een cliënt die geen privéraadsman heeft 38. De rechter apprecieert soeverein in welke mate de fout van elk van de raadgevers, waaronder de notaris, heeft bijgedragen tot de schade H. CASMAN, Integrale kwaliteitszorg, in Notariële Actualiteit: de nieuwe notariswet, Brugge, die Keure, 2000, 150; Th. VAN SINAY, Schiet (niet) op de pianist. Enkele bedenkingen over notariële aansprakelijkheid en mogelijke lacunes in informatieverschaffing omtrent onroerende goederen, T.B.B.R. 2003, afl. 10, P. HARMEL en R. BOURSEAU, Les sources et la nature de la responsabilité civile des notaires, Luik, 1964, 31 e.v. ; K. TROCH, De notariële informatie- en raadgevingsverplichting revisited, T.B.B.R. 1999, Of zoals een arrest van het Hof van Beroep te Gent het uitdrukt: De notaris is geen loutere penlener die de instructies van de partijen klakkeloos en machinaal uitvoert en door deze uitvoering hen al dan niet ten onrechte laat geloven in de rechtsgeldigheid van zijn geschriften. Hij is integendeel de vertrouwenspersoon bij uitstek, die zijn kennis en vaardigheden in de eerste plaats aanwendt voor de rechtszekerheid, ter voorkoming van geschillen en rechtsgedingen. (Gent 18 november 1994, T.G.R. 1995, 3; T.Not. 1995, 301; noot F. BOUCKAERT, R.W , 983). 38 S. DENOO, Bijstands- en informatieplicht van de notaris bij de verkoop van een onroerend goed, noot onder Gent 12 februari 1997, R.W , Cass. 29 januari 1988, Rev.Not.B. 1990,

17 C. Wanneer dient aan deze verplichting voldaan te worden? 37. De raadgevingsverplichting dient niet enkel nagekomen te worden op het ogenblik van het verlijden van de akte en erna, maar zij dient ook nageleefd te worden vóór en tijdens de contractsluiting door de partijen inzoverre de notaris er uiteraard bij betrokken is 40. D. Wat is de juridische aard van de informatie- en raadgevingsplicht? 38. Algemeen wordt aangenomen dat het om een middelenverbintenis gaat 41. De notaris moet aantonen dat hij de nodige inspanningen gedaan heeft. Maar er dient onderstreept te worden dat de notaris niet gehouden is tot het onmogelijke 42. Hij hoeft niet te waarborgen dat de akte in elk opzicht en volledig in overeenstemming is met alle feitelijke gegevens en alle actuele (laat staan toekomstige) juridische voorschriften. 39. De omstandigheden waarin de akte wordt verleden spelen natuurlijk ook een rol voor de omvang van de informatieverplichting. Er dient rekening gehouden te worden met de aard van de akte en de graad van urgentie. Een akte die zeer dringend moet worden verleden, zal aan de notaris minder mogelijkheid geven om opzoekingen te verrichten en raad te geven. De partijen moeten hiermee rekening houden. Hoe meer tijd de notaris heeft, hoe grondiger hij te werk kan gaan. 40. Bovendien is hij ook afhankelijk van de gegevens die hem bezorgd worden door de partijen. Niet alle feitelijke gegevens kunnen door de notaris gecontroleerd worden. Hij wordt niet verondersteld spontaan te informeren naar alle mogelijke relevante feitelijke gegevens waarover partijen beschikken, alhoewel een (elementaire) controle toch onontbeerlijk is. De notaris mag immers niet blindelings vertrouwen op de juistheid van de informatie die hem wordt meegedeeld 43. Zo is de notaris er onder meer toe gehouden om de juridische bekwaamheid en bevoegdheid van de partijen te onderzoeken K. TROCH, De notariële informatie- en raadgevingsverplichting revisited, T.B.B.R. 1999, K. TROCH, De notariële informatie-en raadgevingsplicht revisited, T.B.B.R. 1999, Gent 22 oktober 1993, T.B.B.R , noot I. DEMUYNCK. 43 Zo kan de notaris bij het openbaar te koop stellen van een onroerend goed niet zomaar voortgaan op de verklaringen van de verkopers als zou het goed niet belast zijn met een rooilijn, Brussel 20 september 1995, Not. Fisc. M. 1996, 224 met noot M. BOES. 44 S. DENOO, Bijstands-en informatieplicht van de notaris bij de verkoop van een onroerend goed, noot onder Gent 12 februari 1997, R.W ,

18 41. Tenslotte moet voor ogen gehouden worden dat de notaris alleen maar raad kan geven en, in tegenstelling tot de rechter, zich niet in de plaats van de partijen plaatst 45. De notaris is en blijft een onafhankelijk en onpartijdig raadsman, niets meer, niets minder. 42. Uit dit alles volgt dat de notariële informatie- en raadgevingsplicht in alle redelijkheid, dit wil zeggen in functie van de concrete, feitelijke omstandigheden en refererend aan de normaal, zorgvuldige notaris moet worden beoordeeld 46, maar hierover later meer. 3.4 Het bewijs van het naleven van de informatieplicht De plichten, zoals hierboven beschreven, die op de notaris rusten zijn enorm zwaar en mogen niet onderschat worden. Een tekortkoming aan zijn plichten, inzonderheid aan zijn informatieplicht, brengt zijn aansprakelijkheid in het gedrang. Hoe kan de notaris nu bewijzen dat hij zijn informatieplicht wél is nagekomen? We moeten hierbij rekening houden met verschillende elementen. Op de eerste plaats dient onderzocht te worden of de notaris wel gehouden is tot de plicht waarvan men hem de gebrekkige uitvoering verwijt. Het is immers mogelijk dat de informatieplicht van de notaris vermindert of zelfs verdwijnt, wanneer de cliënt zich laat bijstaan door andere raadslieden of wanneer de cliënten beschikken over een bijzondere onderlegdheid 48. Dan kan men geen fout verwijten aan de notaris. Vervolgens moet men de figuur van de normale, zorgvuldige en voorzichtige notaris ten tonele brengen. Heeft de notaris die een fout heeft gemaakt op dezelfde manier gehandeld als hoe de normale, zorgvuldige en voorzichtige notaris in gelijke omstandigheden zou handelen of niet? 45 C. VANHALEWYN, De burgerlijke aansprakelijkheid van de notaris. Tien jaar Belgische Rechtspraak ( ), Altoria, 1991, R.-O. DALCQ en G. SCHAMPS, Examen de jurisprudence (1987 à 1993). La responsabilité délictuelle et quasi-délictuelle, R.C.J.B. 1995, ; K. TROCH, De notariële informatie- en raadgevingsverplichting revisited, T.B.B.R. 1999, Th. VAN SINAY, Schiet (niet) op de pianist. Enkele bedenkingen over notariële aansprakelijkheid en mogelijke lacunes in informatieverschaffing omtrent onroerende goederen, T.B.B.R. 2003, afl. 10, Veel hangt af van de context en de feitelijke omstandigheden. 15

19 Tenslotte moet men steeds in het achterhoofd houden dat de notaris gehouden is tot een middelenverbintenis en niet tot een resultaatsverbintenis. De notaris moet de nodige inspanningen leveren, maar kan niet het onmogelijke doen. 44. Doorgaans neemt de rechtspraak aan dat de schadelijder het bewijs dient te leveren dat de notaris zijn informatieplicht niet nakwam 49. Opgepast, de notaris kan wel het tegenbewijs leveren. Hij kan dus een bewijs bij de hand te houden dat hij de cliënt, op diens vraag naar informatie, wel degelijk op een correcte manier heeft ingelicht. Natuurlijk is het voor de notaris onmogelijk om zich in alle gevallen van raadgeving van bewijs te verschaffen. We moeten dus rekening houden met het feit dat het in sommige gevallen voor de notaris onmogelijk is om zich van bewijs te voorzien. In die gevallen kan de notaris zich steunen op het vermoeden dat hij zijn ambt gewetensvol uitoefent Een opmerkelijk arrest hierbij, en daar sluit ik dan ook mee af, is het arrest van het Hof van Beroep te Brussel van 16 december Daar beslist het Hof dat de notaris gehouden is om mee te werken aan de bewijsvoering van de eisende partij 52, zonder dat hij ertoe gehouden is om het positieve bewijs te leveren van het mondeling advies dat hij aan de partijen gegeven heeft. Dit is een positieve uitspraak voor de notariële praktijk en kan alleen maar aangemoedigd worden in de toekomst. De reden hiervoor is dat de notaris ontelbaar veel mondelinge informatie en raad geeft aan partijen. Mocht de notaris ertoe verplicht worden om telkens een schriftelijke neerslag te voorzien met betrekking tot de door hem gegeven mondelinge informatie, dan zou het beroep van de notaris niet alleen onwerkzaam worden, maar dit zou ook een schande betekenen voor de vertrouwensopdracht van de notaris en de kwaliteitsgarantie waar het notariaat zo naar streeft Bergen 2 mei 1991, J.T. 1991, 794 ; Rb. Gent 12 februari 1993, T.G.R. 1995, Th. VAN SINAY, Schiet (niet) op de pianist. Enkele bedenkingen over notariële aansprakelijkheid en mogelijke lacunes in informatieverschaffing omtrent onroerende goederen, T.B.B.R. 2003, afl. 10, Brussel 16 december 2008, R.A.B.G. 2009/12, De tekortkoming aan de informatieverplichting van de notaris moet bewezen worden door de eisende partij en kan aangetoond worden met alle middelen van recht, getuigen en vermoedens inbegrepen. Zie art. 870 Ger.Wb. en art B.W. 53 A. RENIERS, Over notariële aansprakelijkheid, bewijs informatieverplichting en eenheid van intentie, R.A.B.G. 2009/12,

20 4. De rol van de notaris bij de verkoop van een OG 46. Ik heb me in het vorige hoofdstuk vooral toegespitst op de plichten van de notaris in het algemeen. In dit hoofdstuk ga ik dieper ingaan op de informatieplicht van de notaris bij de verkoop van een onroerend goed. Hiermee bedoel ik, dat ik me vooral zal concentreren op het opzoekingswerk van de notaris bij het opstellen van de akte: wat moet de notaris zelf opzoeken, wat moeten de partijen hem meedelen, tegen wanneer moet hij over zijn informatie beschikken enz Inleiding 47. Bij de overdracht van een onroerend goed kunnen allerlei problemen de kop op steken, daarom is het aangeraden een notaris te raadplegen. De notaris zal nagaan of u geen kat in een zak koopt. Want onthoud, eens uw handtekening gezet is, is de verkoop definitief gesloten en zijn alle partijen gebonden aan de uitvoering ervan (ook de notaris). Het is dus aan te raden een notaris te raadplegen voor het ondertekenen van de verkoopovereenkomst om op die manier onnodige financiële en juridische risico s te vermijden. Een goed opgestelde verkoopovereenkomst kan immers heel wat narigheid voorkomen! 48. Het verkoopcompromis vermeldt over het algemeen de identiteit van de notaris die moet overgaan tot het verlijden van de authentieke akte en de termijn waarin dit moet plaatsvinden. Koper en verkoper kunnen dezelfde notaris nemen of elk hun eigen notaris inschakelen. In dat laatste geval delen de twee notarissen het ereloon. De koper moet hiervoor dus geen hogere kosten betalen. Elke partij heeft immers het recht om zijn notaris aan te stellen, zonder meerkost. 49. Wanneer een onroerend goed van eigenaar wisselt, moet de notaris vooraf een aantal opzoekingen doen betreffende het goed, de verkopers en de kopers. Op de notaris rust immers een belangrijke rol bij de overdracht van een onroerend goed. 17

21 Hij doet meer dan gewoon de authentieke akte verlijden: hij moet de nodige inlichtingen inwinnen, documenten aanvragen en kennisgevingen doen. Met andere woorden, hij regelt de formaliteiten die nodig zijn om de juridische zekerheid van het document te waarborgen Vóór de verkoopovereenkomst en/of de akte 50. Alvorens de notaris te werk gaat moet hij de exacte identiteit van de verkopers, hun burgerlijk statuut, hun capaciteit, de geldigheid van hun volmachten, hun fiscale situatie enz. nagaan. Hetzelfde geldt voor de kopers. De notaris moet immers weten met wie hij te maken heeft 54. Daarnaast moet de notaris zeker zijn dat de beweerde eigenaar wel degelijk de werkelijke en enige eigenaar is van het goed. En hoe kan hij dat nagaan? Door de titel van eigendom te onderzoeken. Daardoor kan de notaris ook zien of er bijzondere lasten of erfdienstbaarheden op het onroerend goed rusten (twee vliegen in één klap dus). Want indien men een erfdienstbaarheid vergeet in het compromis, kan de verkoper, daar hij de koper moet vrijwaren, gehouden worden tot schadevergoeding Vervolgens wordt de verkoper door de notaris gecontacteerd om hem te vragen de nodige documenten en attesten voor te leggen die nodig zijn om een geldige verkoopovereenkomst te kunnen ondertekenen. Denk maar aan het certificaat van keuring van elektrische installaties, het Energie Prestatie Certificaat (EPC), het Postinterventiedossier, het keuringsattest van de stookolietank enz. De verkoper kan hierbij altijd de hulp van de notaris vragen, hij staat er niet alleen voor. 52. Tenslotte begint de notaris aan zijn opzoekwerk. De notaris gaat het statuut van het goed op fiscaal, stedenbouwkundig en hypothecair vlak nagaan, alsook de bezetting ervan. De opzoekingen van de notaris zijn dus enorm uitgebreid en het over het hoofd zien van één of ander detail kan de aansprakelijkheid van de notaris in het gedrang brengen, maar daar kom ik later op terug. 54 C. DE WULF, Het opstellen van notariele akten, IIb, Kluwer, 2006, Rb. Brussel 20 mei 1986, Rev.Not.B. 1986, 375; zie artikel 1638 B.W. 18

22 53. Wat behoort nu allemaal tot zijn taak? - De notaris gaat het kadastraal plan en de kadastrale legger opvragen, want op basis daarvan kan de notaris nagaan of het correcte goed wel degelijk verkocht wordt. Hij heeft tevens de kadastrale gegevens nodig om verdere opzoekingen te kunnen uitvoeren, onder andere om na te gaan of het goed in aanmerking komt voor klein beschrijf. - Daarnaast vraagt de notaris het bodemattest op. Op die manier wordt de koper ingelicht over de mogelijke verontreiniging van de grond vóórdat de overeenkomst wordt afgesloten. - De notaris zal ook de huurtoestand van het goed moeten nagaan, want de compromis moet immers vermelden vanaf welk ogenblik de koper de vrije beschikbaarheid van het goed bekomt. - Bij de gemeente worden de stedenbouwkundige inlichtingen opgevraagd door de notaris. De bedoeling is om na te gaan of er voor het betrokken onroerend goed een stedenbouwkundige vergunning werd uitgereikt, of er bouwmisdrijven op berusten, of er op het goed een voorkooprecht kan worden uitgeoefend enz. - Tenslotte moet de notaris bij het opstellen van de compromis onderzoeken of de verkoop bij voorkeur gedaan wordt onder het fiscale stelsel van de btw of onder het stelsel van registratierechten. Er rusten dus fiscale opzoekingen op de schouders van de notaris. Maar daar blijft het niet bij, ook hypothecaire opzoekingen komen ter zijnen laste. In de akte moet namelijk vermeld worden of het verkochte goed al dan niet bezwaard is met voorrechten, hypotheken of bezwarende overschrijvingen. De notaris mag zich niet beperken tot het eenvoudig akteren van de verklaring van de verkoper. Hij moet onderzoeken of die verklaring met de werkelijkheid overeenstemt. 54. Hierboven zijn slechts een paar algemene taken van de notaris beschreven. Het is echter onmogelijk om alles neer te pennen wat de notaris moet opzoeken vooraleer een verkoop kan plaatsvinden. Elke notaris gaat immers op zijn eigen manier te werk. Een vast opzoekingstramien bestaat dus niet. Er bestaan wel een paar hoofdlijnen om de notaris op weg te helpen, maar voor de rest is het een kwestie van zelf aanvoelen voor de notaris of hij voldoende heeft opgezocht of weet om de verkoop te laten plaats vinden. 19

23 4.3. Bij de akte 55. Eens de notaris over alle informatie beschikt, zal hij de akte opstellen. De akte mag in om het even welke van de drie landstalen worden opgesteld en is gericht tot de partijen. De notaris ontvangt alle partijen in zijn kantoor en leest de akte voor. Eventuele vragen zal hij trachten zo volledig mogelijk te beantwoorden. 56. Het behoort tot de taak van de notaris om de kosten, en onder andere de registratierechten, in ontvangst te nemen. De registratierechten worden berekend op de overeengekomen prijs, verhoogd met de bedongen lasten, en bedragen normaal 10%. Opgepast, in bepaalde gevallen kan men genieten van een vermindering, denk maar aan abattement en meeneembaarheid. De notaris moet hiermee dus rekening houden. De registratierechten moeten aan de fiscus worden betaald binnen de vier maanden na het ondertekenen van de verkoopcompromis. Een uitzondering hierop is de verkoop onder opschortende voorwaarde. Daar wordt de vorderbaarheid van het evenredige registratierecht verdaagd: deze geeft aanleiding tot de heffing van het algemeen vast recht zolang de voorwaarde niet is vervuld 56. Eens de opschortende voorwaarde is vervuld begint de termijn van vier maanden voor registratie te lopen De akte wordt bijgevolg getekend door de partijen en de notaris moet deze akte bewaren en aan de verschillende partijen kopieën geven Na de akte 58. Onmiddellijk na de ondertekening worden de verkoopakte en de bijlagen door de notaris neergelegd op het bevoegde hypotheekkantoor waar deze worden ingeschreven in de registers. De hypotheekbewaarder zal het eigendomsrecht van het onroerend goed overschrijven op naam van de koper. Vanaf de datum van neerlegging krijgt de verkoop een vaste datum en is ze derhalve tegenstelbaar aan derden. 56 Artikel 16 W.Reg. 57 C. DE WULF, Het opstellen van notariele akten, IIb, Kluwer, 2006,

24 Het behoort ook tot de taak van de notaris om alle afbetalingen te doen opdat de bestaande hypotheken doorhaalt worden. Want het is niet omdat een lening/krediet volledig is terugbetaald, dat de hypotheek wegvalt. Een hypotheek blijft immers van rechtswege 30 jaar op het goed staan. Aansluitend op de verkoopakte moet de notaris dus een doorhalingscertificaat opstellen. Dit is een notariële akte. Een afschrift van deze akte zal aan de hypotheekbewaarder de toestemming geven voor de schrapping. 59. Na de ondertekening stelt de notaris alle betrokken instanties op de hoogte van de overdracht. Zo nodig zendt hij een kopie van de verleden akte toe Tekortkomingen van de notaris 60. Wanneer beroep wordt gedaan op een notaris, wordt in de regel van hem verwacht dat hij vooraf de nodige opzoekingen verricht en aan de partijen informatie verstrekt. De notaris moet dat doen, niet alleen omdat hij moet instaan voor de juridische geldigheid van de akte, maar ook omdat hij bepaalde verklaringen van partijen moet controleren Het voorafgaandelijk onderzoek van de notaris, zoals daarnet uitgebreid besproken, spitst zich in feite toe op verschillende aspecten, onder andere de hypothecaire en fiscale toestand van het goed, zijn juiste beschrijving, de stedenbouwkundige aspecten, maar vooral op de verificatie van de juistheid van het bestaan en de omvang van het eigendomsrecht van de verkoper. In principe volstaat daartoe de controle van de eigendomstitels, de aflevering van een hypothecair attest en de lichting van de kadastrale stukken. Jammer genoeg geven deze niet altijd de actuele toestand van het onroerend goed weer, met als gevolg dat een notaris zich nooit zonder enig risico op deze stukken mag beroepen en waardoor soms bijkomende opzoekingen op het registratiekantoor vereist kunnen zijn 59. De tekortkoming van de notaris aan zijn raadgevingsplicht situeert zich dus ofwel op het vlak van het verschaffen van verkeerde informatie, bij gebrek aan het inwinnen van voldoende 58 Luik 17 mei 1990, J.L.M.B. 1990, I. DEMUYNCK, De verkoop van andermans zaak en de aansprakelijkheid van de notaris terzake, noot onder Gent 22 oktober 1993, T.B.B.R. 1995,

25 inlichtingen, ofwel is zij te wijten aan het feit dat hij zijn cliënt onvoldoende wees op het onbetrouwbaar karakter van de ingewonnen gegevens 60. Bijvoorbeeld: een notaris die geen hypothecaire staat licht en evenmin de oorsprong van het goed nagaat, begaat een zware fout 61. Het lichten van de hypothecaire staat moet tevens zo dicht mogelijk bij de datum van de koop gebeuren, om op die manier de meest actuele informatie in te winnen 62. Omwille van veelvoorkomende vertragingen in de hypothecaire publiciteit wordt aangeraden om naast het gewone hypothecaire getuigschrift ook een voorafgaande opzoeking te vragen. Opgepast, deze heeft wel geen enkele juridische waarde en kan de hypotheekbewaarder niet binden 63. Maar het is duidelijk dat het gewoon niet aanvragen van een hypotheekgetuigschrift een fout uitmaakt in hoofde van de notaris Ik ga dan ook akkoord met Mevrouw Inge Demuynck 65 om te concluderen dat, bij de verkoop van een onroerend goed, de aansprakelijkheid van de notaris regelmatig aanvaard wordt, naast die van de verkoper, en dit wegens één of andere vorm van tekortkoming aan zijn raadgevingsplicht, althans bij bewijs van schade en van oorzakelijk verband. 60 Cass. 4 januari 1973, J.T. 1973, 552 met noot J.L. FAGNART. 61 Bergen 1 oktober 1986, Rev.Not.B. 1989, Bergen 29 januari 1990, J.T. 1990, Th. VAN SINAY, Schiet (niet) op de pianist. Enkele bedenkingen over notariële aansprakelijkheid en mogelijke lacunes in informatieverschaffing omtrent onroerende goederen, T.B.B.R. 2003, afl. 10, Rb. Ieper 24 januari 1995, T.B.B.R. 1995, I. DEMUYNCK, De verkoop van andermans zaak en de aansprakelijkheid van de notaris terzake, noot onder Gent 22 oktober 1993, T.B.B.R. 1995,