DE RIJDENDE RECHTER. Bindend Advies. gegeven door mr. F.M.Visser, verder te noemen de rijdende rechter.

Transcriptie

1 Zaaknummer: S19-03 Datum uitspraak: 23 februari 2012 Plaats uitspraak: Zaandam DE RIJDENDE RECHTER Bindend Advies in het geschil tussen: L.A.J.M. Konings en W.H.T. Konings-van den Heuvel te Weert verder te noemen: Konings, tegen: Gemeente Weert te Weert verder te noemen Gemeente Weert, vertegenwoordigd door wethouder H. Litjens, gegeven door mr. F.M.Visser, verder te noemen de rijdende rechter. De procedure. Partijen zijn schriftelijk overeengekomen dit geschil door middel van een bindend advies op basis van het bindend advies reglement "De Rijdende Rechter" editie november 2009 te laten beslechten. De vordering van Konings is opgenomen in de bindend advies overeenkomst. Daarin is ook een tegenvordering van Gemeente Weert opgenomen. De rijdende rechter heeft kennis genomen van alle door partijen overgelegde stukken. Het geschil is behandeld op de hoorzitting van 6 januari 2012, welke is gehouden te Weert.

2 Partijen zijn behoorlijk opgeroepen voor de hoorzitting. Voorafgaande daaraan heeft de rijdende rechter zich begeven naar de in deze procedure bedoelde steeg en heeft hij deze in het bijzijn van partijen bezichtigd. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld op- en aanmerkingen te maken. Partijen zijn op de hoorzitting verschenen en hebben hun standpunten toegelicht. Namens Gemeente Weert hebben wethouder Litjens en gemeenteambtenaar mevrouw M. Weijers het woord gevoerd. Als informanten zijn gehoord de heer en mevrouw Stassen (buren De Biest 74) en de heer Scheffers gehoord. Hierna is de uitspraak bepaald op vandaag. Vaststaande feiten. In deze procedure mag van de volgende feiten worden uitgegaan, omdat deze voldoende zijn komen vast te staan. 1. Op 3 augustus 1987 is Konings eigenaar geworden van het woonhuis met aanhorigheden, erf en tuin, staande en gelegen te Weert aan de Biest 70/72, kadastraal bekend Gemeente Weert, sectie S, nummer Tussen de percelen Biest 70/72 en Biest 68 is een steeg gelegen, die niet inbegrepen was bij de hiervoor onder 1. bedoelde eigendomsoverdracht. Wel zitten er vier deuren in het door Konings in eigendom verkregen pand, evenals een poort in de daarbij behorende tuin, die allen uitkomen op die steeg. Teneinde de vrije toegang tot die deuren en poort voor de eigenaren van de Biest 70/72 te garanderen, is de steeg belast met een erfdienstbaarheid van uitweg om te komen van en te gaan naar de openbare weg. 3. De steeg is op 29 september 1979 door Gemeente Weert in eigendom verkregen. In de daartoe opgemaakte transportakte is met zoveel woorden verwezen naar de hiervoor onder 2. bedoelde erfdienstbaarheid. 4. In 1979/1980 zijn op een terrein ten zuidoosten van de Biest 68 en 70/72 een 23-tal seniorenwoningen gerealiseerd. Dit wijkje is genaamd de Charitashof. De steeg dient sindsdien ook ter ontsluiting van dit wijkje van en naar de

3 Biest en is thans in elk geval openbaar in de zin van artikel 1 lid 1 aanhef en onder b. van de wegenverkeerswet Bij besluit van de gemeenteraad van Gemeente Weert van 27 augustus 1981 is de steeg aangemerkt als voetpad, door plaatsing van borden volgens het toenmalige model 61 van bijlage II behorende bij het toenmalige Reglement verkeersregels en verkeerstekens, thans bord G7, zoals bedoeld in bijlage 1 bij het huidige Reglement verkeersregels en verkeerstekens Ter ondersteuning van dat besluit is aan het einde van de steeg (aan de kant van de Charitashof) een zogenaamde voetgangerssluis geplaatst. 6. Nadat was geklaagd over hinderlijk gedrag van uitgaanspubliek en andere passanten, is de steeg in 2010, tot genoegen van Konings en andere omwonenden, aan de kant van de Biest voorzien van een poort, die tussen uur en uur gesloten wordt. 7. De familie Stassen, woonachtig aan de Biest 74, die via de Charitashof een achter hun woning gelegen carport/garage kan bereiken, had echter last van de hiervoor onder 5. bedoelde voetgangerssluis. Deze stond dusdanig dat zij daardoor moeilijk(er) kon in- en uitparkeren naar en van haar carport. Daarom besloot Gemeente Weert tot vervanging van die sluis door een komhek, dat minder ruimte innam. Dat stuitte echter weer op bezwaren van een of meer mindervalide bewoners van de Charitashof, die deze barrière moeilijk kon(den) nemen met rolstoel, rollator en/of scootmobiel. Na buurtoverleg heeft Gemeente Weert tenslotte gekozen voor het terugplaatsen van de voetgangerssluis, echter enige meters terug de steeg in (richting de Biest). De vordering van Konings. Konings vordert kort gezegd dat Gemeente Weert wordt verplicht om de voetgangerssluis terug te plaatsen naar zijn oorspronkelijke plek, zodat hij onbelemmerd gebruik kan maken van zijn erfdienstbaarheid. De tegenvordering vordering van Gemeente Weert. Gemeente Weert vordert kort gezegd: primair: een verklaring voor recht dat de erfdienstbaarheid waarop Konings zich

4 beroept niet meer bestaat; subsidiair: a. een verklaring voor recht dat Konings niet gehinderd wordt in de uitoefening van de bestaande erfdienstbaarheid door de huidige plaatsing van de voetgangerssluis; b: een verklaring voor recht dat een fysieke voorziening, in welke vorm en waar dan ook in de steeg Konings niet hindert in de uitoefening van zijn erfdienstbaarheid, mits in- en uitgangen bij het perceel van Konings aan de zijde van de steeg (deuren en poort) te gebruiken zijn om via de steeg de openbare weg Biest en/of Charitashof te bereiken. Standpunten van partijen. Het standpunt van Konings komt kort samengevat en voor zover thans van belang op het volgende neer. Volgens Konings geeft de op de steeg rustende erfdienstbaarheid hem de bevoegdheid om met een auto of kleine vrachtwagen in de steeg te laden en te lossen vanuit de op die steeg uitkomende 4 deuren en de tuinpoort. Door de huidige plaatsing van de voetgangerssluis wordt hij daarin gehinderd, waar hij geen genoegen mee kan nemen. De buurman van Biest 74 heeft niets met zijn erfdienstbaarheid te maken. Het standpunt van Gemeente Weert komt kort samengevat en voor zover thans van belang op het volgende neer. Het belang dat van Konings bij de erfdienstbaarheid heeft, is komen te vervallen, nadat de steeg openbare weg werd. Iedereen, dus ook Konings, kan daar doorheen lopen. Gemeente Weert gaat er daarom vanuit dat de erfdienstbaarheid is geëindigd. Mocht dat niet het geval blijken, dan geeft de erfdienstbaarheid slechts het recht om door de steeg van en naar de openbare weg te gaan, niet om daar met een voertuig te laden en te lossen. Gemeente Weert meent dat het tot haar beleidsvrijheid behoort om een voetgangerssluis te plaatsen op de huidige plek. Zij heeft een en ander zorgvuldig voorbereid en heeft rekening gehouden met de belangen van alle omwonenden, dus ook met die van Konings.

5 Beoordeling van het geschil. Erfdienstbaarheid niet vervallen. Voorop gesteld moet worden, dat de in deze procedure bedoelde erfdienstbaarheid niet is komen te vervallen toen de steeg een openbare weg (pad) werd. De wet verbindt een dergelijk gevolg immers niet aan de openbaarheid. Inhoud van de erfdienstbaarheid. Vervolgens moet worden vastgesteld, dat de inhoud van een erfdienstbaarheid in beginsel geheel en al worden bepaald door de akte van vestiging (artikel 73 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek). Alleen in geval van twijfel mag worden teruggevallen op de plaatselijke gewoonte, dan wel de wijze van uitoefening in het verleden. Welnu, gevestigd is een erfdienstbaarheid van uitweg, om te komen en te gaan naar de openbare weg, waarmee niets anders dan de Biest bedoeld kan zijn. Waar de term uitweg is gebruikt, zonder dat deze is beperkt tot voetgangersverkeer, moet er vanuit worden gegaan, dat de erfdienstbaarheid ook voor motorvoertuigen geldt. Naar de letter genomen betekent dit niet, dat die voertuigen de steeg ook mogen gebruiken om te laden en te lossen, wat immers niet inherent is aan het komen van en gaan naar de openbare weg. Zoals echter nog is komen vast te staan, is in de steeg door de jaren heen zonder tegenspraak van de eigenaar altijd geladen en gelost, wat gelet op de situatie ter plaatse (deuren en poort die uitkomen op de steeg) natuurlijk ook de bedoeling was. Niet toegestaan is het echter om daar te parkeren, wat betekent dat motorvoertuigen daar niet langer mogen stilstaan dan nodig is om te laden en te lossen. De steeg moet normaal gesproken dus vrij worden gehouden. Aanwijzing als voetpad. Echter, nadat de toegang tot de steeg krachtens een publiekrechtelijk besluit is beperkt tot gebruik door voetgangers, mag ook Konings daar niet meer komen met de auto of vrachtwagen. Een beroep op de erfdienstbaarheid kan hem wat dat betreft, gelet op het bepaalde in artikel 3.14 van het Burgerlijk Wetboek, niet baten. Publiekrecht gaat immers boven privaatrecht. Wel kunnen Konings en zijn mogelijke rechtsopvolgers een ontheffing aanvragen, om daar toch met de auto of vrachtwagen te komen. Namens de Gemeente Weert is bij gelegenheid van de hoorzitting door wethouder Litjens aangegeven, dat dit ook volgens haar de voor de hand liggende oplossing is. De rijdende rechter kan zich niet of nauwelijks voorstellen, dat die ontheffing niet zou worden verleend.

6 Uitoefening erfdienstbaarheid niet gehinderd. Zoals de rijdende rechter zelf heeft kunnen vaststellen, kan nog steeds normaal worden geladen en gelost in de steeg. Men ondervindt daarbij geen enkele, althans geen noemenswaardige hinder van de in de steeg geplaatste voetgangerssluis. Dat dit zou kunnen verslechteren, als er in de toekomst een nieuwe poort naar de tuin zou worden gemaakt, meer in de richting van de Charitashof, kan daaraan niet afdoen, al was het maar omdat dit slechts een puur hypothetische mogelijkheid betreft. Civielrechtelijk bestaat er dus geen bezwaar tegen die voetgangerssluis. Publiekrechtelijke toelaatbaarheid plaatsing voetgangerssluis. Het stond en staat de Gemeente Weert ook publiekrechtelijk vrij om in de steeg verkeersbelemmerende maatregelen te nemen, zoals het plaatsen van een voetgangersluis, ter ondersteuning van de aanwijzing van die steeg als voetpad. Een dergelijke, niet voor bestuursrechtelijk beroep vatbare, maatregel kan door de burgerlijke rechter worden beoordeeld. De burgerlijke rechter komt echter slechts een marginale toetsingsbevoegdheid toe. Waar het om gaat is, of Gemeente Weert, gelet op alle omstandigheden van het geval, in redelijkheid tot de huidige plaatsing van de voetgangerssluis heeft kunnen komen. De rijdende rechter oordeelt bevestigend. Gemeente Weert heeft een en ander behoorlijk voorbereid en heeft alle relevante belangen voldoende tegen elkaar afgewogen. Dat de erfdienstbaarheid van Konings in de steeg daarbij niet, dan wel onvoldoende zou zijn meegewogen, kan de rijdende rechter niet beamen. Als de daartoe nodige publiekrechtelijke ontheffing is verkregen, kan feitelijk immers nog steeds prima worden geladen en gelost in de steeg. Samenvatting. Uit het voorgaande vloeit voort dat de vordering van Konings moet worden afgewezen. Dat geldt ook voor de primaire tegenvordering. De subsidiaire tegenvordering onder a. kan wel worden toegewezen. Die onder b. echter niet, omdat deze uitgaat van de onjuiste veronderstelling, dat de erfdienstbaarheid ook geldt van en naar de Charitashof. Op grond van het voorgaande ben ik van oordeel, dat als volgt moet worden beslist.

7 B E S L I S S I N G Voor wat betreft de vordering van Konings. De vordering wordt afgewezen. Voor wat betreft de tegenvordering van Gemeente Weert. Voor recht wordt verklaard dat Konings niet gehinderd wordt in de uitoefening van de bestaande erfdienstbaarheid door de huidige plaatsing van de voetgangerssluis. Het meer of anders gevorderde wordt afgewezen. Dit bindend advies is gegeven door mr. F.M.Visser als rijdende rechter en uitgesproken te Zaandam op datum beslissing 23 februari Bindend Adviseur Secretaris mr F.M. Visser mr C.M. Sharif