toewijzing van overheidsopdrachten? Peter Flamey en Advocaten Flamey Advocaten Meer dan ooit hebben de private ondernemingen en de publieke overheden of de instanties die geheel of gedeeltelijk gebruik maken van publieke fondsen ter realisatie van een doelstelling van algemeen belang elkaar gevonden op de markt van de verbruiksgoederen, de aanneming van werken of te verrichten diensten. In tijden waarin publiek-private samenwerking of PPS onmiskenbaar de meest gekende modeterm uitmaakt voor vele zich zelf respecterende ondernemers, blijkt dat het binnenhalen van grote projecten die door de overheid worden gestuurd een lucratieve aangelegenheid uitmaakt voor deze private ondernemer, evenals tegelijkertijd een effectieve steun biedt voor het bestuur of de dienst die zich een veel beter beeld kan vormen van hetgeen de markt te bieden heeft, en bovendien zijn risico aanzienlijk kan beperken en/of zijn beschikbare investeringsmarge kan verruimen. In dit samenspel wordt het juridische kader meer dan eens uitgetekend door de reglementering inzake overheidsopdrachten en meer bepaald de op heden geldende Wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor werken, leveringen of diensten en de uitvoeringsbesluiten van deze wet. Totaal opzet van een dergelijke reglementering blijft het garanderen van een gelijke behandeling tussen de verschillende spelers op de markt, evenals het garanderen van een doorzichtigheid inzake de procedures die worden gevolgd om een bepaald werk, een bepaalde levering of dienst uit te besteden (zgn. beginselen van transparantie, gelijkheid, wederkerigheid en proportionaliteit). Teneinde een dergelijk eerlijk spel van vraag en aanbod en een daadwerkelijke mededinging op de markt te garanderen wordt binnen de reglementering overheidsopdrachten voorzien in een aantal gunningswijzen, die tot doel hebben óf de goedkoopste bieder (aanbesteding prijscriterium staat centraal) op de markt óf de meest voordelige bieder op de markt met de opdracht te belasten (offerteaanvraag meerdere gunningscriteria worden beoordeeld). In welbepaalde als uitzonderlijk omschreven gevallen kan het bestuur of de dienst onderworpen aan de reglementering overheidsopdrachten tevens een beroep doen op de onderhandelingsprocedure met of zonder voorafgaande bekendmaking, waarbij een grote beoordelingsmarge voorligt voor deze opdrachtgever om deze goedkoopste of meest voordelige inschrijver aan te duiden. Knops Publishing www.businesslawnet.eu 1
Het behalen van de doelstellingen van transparantie en gelijkheid binnen de georganiseerde mededinging is daarbij afhankelijk van de mogelijkheden van preventieve en curatieve rechtsbescherming, of de mogelijkheden die de marktspelers ter beschikking staan om de aantasting van de wettelijke procedures aan te klagen of de beginselen en de reglementering van het aanbestedingsrecht af te dwingen. Zoals steeds inzake overheidsopdrachten wordt het belang van de rechtsbescherming voornamelijk door de Europese regelgeving opgelegd aan de lidstaten, binnen de gemeenschappelijke Europese ruimte die de EU uitmaakt. In diverse zogenaamde rechtsbeschermingsrichtlijnen werden de lidstaten verplicht te voorzien in beroepsprocedures die het mogelijk dienden te maken voor de aannemer wiens belangen werden geschaad binnen een overheidsopdrachtenprocedure, een beroepsprocedure in te stellen die in beginsel dient toe te laten op een efficiënte (zo spoedig mogelijk) en effectieve wijze rechtsherstel te bekomen op een ogenblik dat het nog dienstig is teneinde de opdracht uiteindelijk nog zelf te kunnen uitvoeren (preventieve rechtsbescherming). Slechts secundair wordt gewezen op de verplichting voor de lidstaten verhaal in te bouwen dat moet toelaten de gemiste kans op de realisatie van de opdracht na toewijzing te herstellen door middel van een schadevergoeding bij equivalent (curatieve rechtsbescherming) (zie RL 89/665/EG (klassieke sectoren), RL 92/13/EG (nutssectoren) en RL 2007/66/EG (wijzigingsrichtlijn)). Voor de situatie van de ondernemer binnen het grondgebied van de Belgische staat dient daarbij voornamelijk de omzetting van deze richtlijnen in het interne recht en de toepassing daarvan door de Belgische rechtscolleges voor ogen te worden gehouden. Bovendien worden ook die marktspelers die zich bij de deelname aan niet-europese overheidsopdrachten in hun rechten voelen aangetast voorzien van een zekere rechtsbescherming die evenwel niet noodzakelijk gelijk of gelijkwaardig is. De meest voorkomende problemen van aantasting van rechten van de ondernemers die deelnemen aan een overheidsopdracht stellen zich op drie cruciale punten: de beslissing tot het al dan niet uitsluiten van een offerte, het besluit tot selectie en/of regelmatigverklaring van de offerte en het moment waarop tot de gunning van de opdracht wordt overgegaan. Op elk van deze beslissingsmomenten wordt de rechtsbescherming gegarandeerd door a) informatieverstrekking, b) het al dan niet organiseren van een bevriezingsperiode, c) de organisatie van beroepsprocedures voor de Raad van State of de burgerlijke Hoven en Rechtbanken. Knops Publishing www.businesslawnet.eu 2
a) Het recht op voldoende informatie in hoofde van de marktspeler Wanneer een aannemer zich in zijn rechtmatige belangen voelt aangetast binnen een overheidsopdracht zal het verkrijgen van de determinerende motieven van het bestuur of de dienst die aan de beslissing ten grondslag ligt een eerste prioriteit uitmaken. Hierbij is het aangewezen dat na de kennisname van de brief waarbij de aannemer wordt meegedeeld dat diens offerte wordt uitgesloten, niet geselecteerd, onregelmatig werd verklaard of niet werd gekozen naar aanleiding van de gunningsbeslissing, deze aannemer onverwijld het gemotiveerd gunningsverslag evenals een uittreksel van de beslissing van het bestuur of de dienst zelf opvraagt. Het bestuur is er in de regel immers niet toe verplicht bij wijze van automatisme de motieven waarop de beslissing is gesteund, opgenomen in het gunningsverslag of verslag van evaluatie van offertes / selectieverslag mede te delen. Een diligente houding vanwege de aannemer schrijft voor dat deze de relevante informatie dienaangaande kan opvragen, gesteund op het uitvoeringsbesluit van 8 januari 1996 (klassieke sectoren) of 10 januari 1996 (nutssectoren). Indien echter de overheidsopdracht waarvan sprake een Europese dimensie vertoont, hetgeen zich uit in het overschrijden van bepaalde drempelwaardes en de publicatie in het Europees Publicatieblad, is deze standaardinformatieplicht bijkomend versterkt door een wettelijke bepaling (art. 21 bis Wet Overheidsopdrachten). Voor deze overheidsopdrachten zal het bestuur of de dienst die een bepaalde offerte niet selecteert, onregelmatig bevindt of niet uitkiest aan de nietgeselecteerde of niet gekozen aannemer die motieven dienen mee te delen voor die beslissing, en dit bij ter post aangetekende brief. In die gevallen zal de aannemer zodoende vanzelf naast de betekening van de genomen beslissing tevens het gunningsverslag dienen te ontvangen. Indien voormeld verslag verwijst naar andere stukken die voor een goed begrip van de draagwijdte van de motieven van de selectie- of gunningsbeslissing noodzakelijk of nuttig zijn dienen zij eveneens te worden meegedeeld. Weliswaar kunnen de besturen of diensten die worden geconfronteerd met het verzoek tot informatie bepaalde stukken achterhouden in zoverre zij de economische en financiële belangen van de inschrijvers zouden schaden wanneer zij worden vrijgegeven. Zelfs wanneer de aannemer beslist naderhand een voorziening in te stellen voor de Raad van State zal niet noodzakelijk elk stuk dat vertrouwelijke bedrijfsinformatie bevat consulteerbaar zijn voor de inschrijver in kwestie, nu het de besturen en aanbestedende diensten recentelijk en na tussenkomst van een arrest van het Grondwettelijk Hof van 19 september 2007 is toegestaan bepaalde stukken van het administratief dossier vertrouwelijk aan de Raad van State mee te delen, waarbij de Raad binnen het spanningsveld tussen de effectieve rechtsbescherming en rechten van verdediging en de Knops Publishing www.businesslawnet.eu 3
bescherming van de zakenbelangen zal moeten oordelen of een bepaald stuk als vertrouwelijk moet worden beschouwd. Een pragmatische oplossing bestaat erin dat zoals ondermeer in de rechtspraak van het Grondwettelijk Hof gesuggereerd een aangepaste versie van bepaalde stukken worden voorgelegd zoals een offerte met onherkenbaar gemaakte gegevens die betrekking hebben op bedrijfsgeheimen doch die geen uitstaans hebben met het correcte procedureel verloop. In de praktijk zal echter worden vastgesteld dat bij kortgedingprocedures de Raad van State de rechtscontrole op de vertrouwelijkheid niet doorvoert en dienaangaande een vermoeden hanteert waarbij de stukken niet aan de initiatiefnemende aannemer ter inzage worden gegeven. b) De bevriezingsperiode waarin procedurele initiatieven worden overwogen Wanneer de aannemer wiens rechten werden geschaad zodoende kennis heeft verworven over de juridische en feitelijke redenen waarom zijn offerte niet werd geselecteerd, onregelmatig werd verklaard of niet werd gekozen, kan deze opteren voor de rechtscolleges een procedure te starten teneinde de wettigheid van de beslissing aan te vechten. Hierbij was het de uitdrukkelijke wil van de Europese en in navolging Belgische wetgever de inschrijver de kans te geven de wettigheid van de beslissing te betwisten op een ogenblik dat het nog nuttig is om uiteindelijk zelf alsnog het contract binnen te halen en de opdracht uit te voeren (preventieve rechtsbescherming). Nu inzake overheidsopdrachten de overeenkomst tussen bestuur en aannemer als gesloten wordt beschouwd na de betekening (per fax of aangetekend schrijven) van de gunningsbeslissing aan de gekozen aannemer, dient de inschrijver de kans te krijgen te ageren voordat een dergelijke betekening kan plaatsvinden. Is immers het contract gesloten wordt een administratief kortgeding voor de Raad van State volgens de tot op heden geldende vaste rechtspraak afgewezen. Om vroegtijdige betekeningen te vermijden en een rechtsbescherming te organiseren wordt dan ook voor de Europese overheidsopdrachten voorzien in een bevriezingsperiode of standstill. Dit wil zeggen dat na de kennisgeving van de motieven die aan een niet selectie of niet gunning ten grondslag liggen aan de niet gekozen aannemers, de overheid een bepaalde wettelijke termijn in acht dient te nemen alvorens de overeenkomst te sluiten. Tijdens deze bevriezingsperiode kan de aannemer wiens rechten werden aangetast verkiezen of een kortgedingprocedure voor de Raad van State bij uiterst dringende noodzaak aan te spannen, dan wel de burgerlijke kortgedingrechter te vatten. Op dit ogenblik bedraagt deze wachttermijn tien dagen ingaande de dag na de verzendingsdatum van de motieven die aan de beslissing ten grondslag liggen. Tijdens deze tien dagen waarop de aannemer recht Knops Publishing www.businesslawnet.eu 4
heeft bij afwijzing van zijn offerte in het kader van een Europese opdracht is het aangewezen zo spoedig mogelijk deskundig advies in te winnen betreffende de opportuniteit en slaagkansen vooralsnog door middel van een geding de opdracht zelf te bekomen. Of nu de Raad van State dan wel de burgerlijke kortgedingrechter moet worden aangesproken is afhankelijk van het statuut van het bestuur of de dienst, en de vraag of zij al dan niet als een administratieve overheid kan worden beschouwd die op eenzijdige wijze voor derden bindende beslissingen kan uitvaardigen, en hiermee een deel van het openbaar gezag uitoefent. Gezien deze kwestie juridisch technisch niet steeds eenvoudig is kan worden aanbevolen uw juridisch raadsman te raadplegen voor het verkrijgen van uitsluitsel nopens de bevoegde rechtbank. Bij niet Europese overheidsopdrachten voorziet de wet niet in een dergelijke bevriezingsperiode, praktijk die door het Grondwettelijk Hof als niet discriminerend werd beoordeeld. Ook wordt door de Raad van State althans niet aanvaard dat het bestuur bij wijze van toegift of als akkoord tussen de partijen vrijwillig eenzelfde standstill hanteert als inzake Europese opdrachten voorzover dit aanleiding zou geven tot een administratief kortgeding bij uiterst dringende noodzaak. Voor dergelijke niet Europese opdrachten evolueert de rechtspraktijk van de Raad van State in die zin dat een gewone kortgedingprocedure aangewezen blijkt, met dien verstande dat het bestuur bereid dient te zijn de afwikkeling ervan af te wachten, termijn die toch al gauw tussen de 75 en 150 dagen kan bedragen. Als aannemer wordt desalniettemin ook in niet Europese opdrachten aanbevolen een bevriezingsperiode aan te vragen, verwijzende naar de gewone schorsingsprocedure voor de Raad van State of de kortgedingprocedure voor de burgerlijke rechter. In de huidige stand van de wetgeving is spijtig genoeg geen wettelijke sanctie voorgeschreven voor het bestuur dat in weerwil van de bevriezingsperiode en de ingestelde procedure tijdens deze periode overgaat tot het sluiten van de overeenkomst. Zoals reeds gesteld zal echter in dat geval de Raad het administratief kortgeding afwijzen, en zal de overeenkomt berustende op de onwettige of onregelmatige beslissing blijven bestaan en uitwerking kennen. In dat geval zal de aannemer enkel nog de keuze hebben een vordering tot schadevergoeding in te leiden voor de burgerlijke rechter (curatieve rechtsbescherming), gezien de pogingen tot nietigverklaring van het contract voor de burgerlijke rechter veelal een maat voor niets zijn, gelet op de zware bewijslast en de zogenaamde quasi onmogelijkheid als buitenstaander een bestaand contract tussen twee andere partijen te laten verbreken (relativiteit van het contract genoemd). Knops Publishing www.businesslawnet.eu 5
c) Het nastreven van rechtsherstel voor de Raad van State en de gewone rechtbanken Wordt echter de bevriezingsperiode gerespecteerd, hetgeen de wettelijke plicht is van ieder normaal zorgvuldig bestuur of aanbestedende dienst kan door het instellen van een schorsingsverzoek bij uiterst dringende noodzakelijkheid (verplicht bij Europese opdrachten) of een gewoon schorsingsverzoek bij de Raad van State, de administratieve beslissing tot niet-selectie, onregelmatigverklaring of niet-gunning worden geschorst nog voor de overeenkomst tot stand komt. In die gevallen zal het bestuur of de aanbestedende dienst in de praktijk de beslissing intrekken, waarna een nieuwe bestuurlijke beslissing zal tussenkomen, deze maal zonder de onwettigheid die door de procedure werd aangeklaagd. Bij deze nieuwe beslissing kan rekening houdend met de aangeklaagde onwettigheid een toewijzing van de opdracht plaatsvinden aan de klager, of aan een andere of zelfde inschrijver naargelang. Het is dus niet zo dat de Raad van State de bevoegdheid heeft de aannemer die de procedure opstart als begunstigde aannemer op te dringen aan het bestuur of de aanbestedende dienst. Wel verwerft de aannemer die de procedure met succes heeft aangespannen opnieuw een kans de opdracht te krijgen toegewezen na heroverweging door het bestuur rekening houdend met het arrest van de Raad van State. Wordt omwille van de hoedanigheid van diegene die de overheidsopdracht heeft uitgeschreven de burgerlijke kortgedingrechter gevat, zal ook voor deze rechter de schorsing van de beslissing moeten worden gevraagd, waarbij echter een voldoende schijn van rechten moet worden bewezen. Dit wil zeggen dat de aannemer de rechter zal dienen te overtuigen dat de beslissing door een onwettigheid kan zijn aangetast, onwettigheid die niet ontdaan is van elke geloofwaardigheid, waardoor de aannemer een aanzienlijke schade zou lijden. Ook na een schorsing van de beslissing van de opdrachtgevende instantie door de gewone rechter zal veelal een intrekking volgen, en zal de aannemer opnieuw kans maken de opdracht binnen te halen na heroverweging. Is echter door de sluiting van het contract de uitvoering van de overheidsopdracht geen mogelijkheid meer, of is zulks onhaalbaar geworden door de loodzware bewijslast die de nietigverklaring van een dergelijk contract met zich meebrengt, zal enkel nog de schadeclaim zoden aan de dijk brengen. Dienaangaande zijn enkel de burgerlijke rechtbanken bevoegd. In georganiseerde procedures van (openbare of beperkte) aanbestedingen waarin enkel de (laagste) prijs een relevant criterium is, zal de aannemer wiens rechten werden aangetast de veroordeling kunnen nastreven tot een schadevergoeding van 10% van de aannemingssom zoals reglementair bepaald. Hierbij zal deze aannemer dienen aan te tonen dat de opdracht niet aan de laagste inschrijver werd toegekend die een regelmatige offerte had ingediend. Een verdere bewijslast wordt door de reglementering niet opgelegd. In andere procedures waar veelal meerdere gunningscriteria aan de orde zijn zoals Knops Publishing www.businesslawnet.eu 6
(algemene of beperkte) offerteaanvragen, of onderhandelingsprocedures zal de bewijslast voor het bekomen van een schadevergoeding iets zwaarder zijn. De beoordelingsbevoegdheid van het bestuur of de dienst die de opdracht had uitgeschreven zal immers veelal ruimer zijn bij het beoordelen van de offertes aan meerdere relevante vaak subjectieve criteria. De aannemer zal moeten aantonen dat sprake is van een fout in hoofde van de aanbestedende overheid of dienst en deze in oorzakelijk verband staat met de schade die door de aannemer werd geleden. De schade wordt traditioneel in dergelijke gevallen omschreven als het verlies van een kans de opdracht te hebben kunnen uitvoeren, kans die onherroepelijk is verloren gegaan door de toewijzing van de opdracht aan een concurrent na het treffen van een onwettige beslissing. Deze schade wordt vervolgens op billijke basis begroot op een percentage van de aanbestedingssom. Afhankelijk van de soort onwettigheid zijn de slaagkansen op het bekomen van een schadevergoeding groot dan wel eerder gering. In de regel zullen vormelijke gebreken zoals motiveringsgebreken zeldzamer aanleiding geven tot schadevergoeding dan materiële onregelmatigheden, zoals bij voorbeeld een verkeerde beoordeling van de gunningscriteria, foutieve prijsdepistage of miskenning van aangekondigde gunningscriteria, waarin grotere kansen op slagen voor handen zijn. De eiser zal dienen aan te tonen dat een ernstige en reële kans voorlag dat zonder de onwettigheid de opdracht aan hem zou zijn toegekend. Ook teneinde een correcte inschatting van de slaagkansen van een schadeclaim te bekomen wordt aanbevolen een beroep te doen op een juridisch raadsman met kennis van zaken. In elk geval mag hierbij niet uit het oog worden verloren dat wanneer een aannemer zijn schadeclaim niet verjaard wenst te zien, volgens de huidige stand van de rechtspraak de dagvaarding in vergoeding van schade volgend uit onrechtmatige daad dient te worden betekend binnen de vijf jaar na de tussenkomst van de onwettige beslissing van het bestuur of de aanbestedende dienst. Het gegeven dat eerst een procedure voor de Raad van State wordt gevoerd is immers niet van die aard de verjaring van deze vordering te stuiten of op te schorten in het licht van de tot op heden gehanteerde rechtspraak van de hoogste rechtscolleges. De aannemer die zich zodoende miskend voelt in zijn recht van gelijke behandeling of een foutieve toepassing van de procedure onderkent kan door adequate procedures veelal in eerste instantie nog betrachten de opdracht zelf te krijgen toegewezen door beroep op de preventieve rechtsbescherming en naderhand of in elk geval een schadevergoeding te vorderen van dat bestuur of die dienst die een foutieve toepassing van de regelgeving heeft gemaakt. De complexiteit van de regelgeving en het samenspel van contractsluiting en administratieve beslissingen maken het aangewezen zich voorafgaandelijk goed te informeren en bijstand te verzoeken bij daartoe gespecialiseerde advocaten of adviesinstanties. Knops Publishing www.businesslawnet.eu 7