Aanbestedingen: Kans op werk!
De afgelopen maanden behandelde ik in vijf korte bijdragen op LinkedIn een aantal onderwerpen op het gebied van het aanbestedingsrecht voor (potentiële) inschrijvers. Deze vijf bijdragen treft u hier gebundeld aan. Deze onderwerpen hebben allemaal te maken met het sterk levende gevoel bij veel MKB ondernemingen dat inschrijven op een aanbesteding niets voor hen is. Het is te veel administratief werk, niet geschikt voor het MKB, de winstratio bij inschrijvingen is te laag, er zou al bij voorbaat vast staan wie de opdracht krijgt, klagen is vervelend en heeft toch geen zin, enzovoorts enzovoorts... Deze aannames zijn mijns inziens vaak onterecht. In de eerste plaats is een aanbesteding in algemene zin een kans op werk en dus is het aan te raden die kans niet zo maar te laten liggen. Bovendien bieden de wettelijke regels, die ook door inschrijvers heel vaak als belemmerend worden ervaren, wel degelijk ruimte om de kans op succes te vergroten. Het is immers niet voor niets dat het aanbestedingsrecht van origine bedoeld is om juist de inschrijvers te beschermen tegen willekeur van aanbestedende diensten. Daarover gaan mijn bijdragen. Laat het aanbestedingsrecht je als inschrijver helpen bij het verkrijgen of behouden van een mooie opdracht! De vijf deelonderwerpen, zijn de volgende: 1. Kom (zo vroeg mogelijk) aan tafel! 2. Worden de juiste procedure en een correcte omvang van de opdracht gebruikt? 3. Stel tijdig kritische vragen! 4. Schrijf in, blijf deelnemen en denk mee over het vervolg! 5. Don t bite the hand that feeds you? 1/5: Kom (zo vroeg mogelijk) aan tafel Het eerste deelonderwerp betreft de voorbereiding van de aanbestedingsprocedure door de aanbestedende dienst en de mogelijke rol van de inschrijver daarbij. Voorbereidingen en uitnodiging De eerste stap die een aanbestedende dienst zet, is de voorbereiding van de aanbestedingsprocedure. Niet alleen een keuze voor de procedure speelt daarbij een belangrijke rol, maar ook de keuze voor bepaalde gegadigden en voor bepaalde criteria. Bedenk daarbij dat de Aanbestedingswet 2012 (en inmiddels de Aanbestedingswet zoals herzien in 2016) als belangrijke doelstelling had en heeft dat de toegang tot aanbestedingen voor het MKB wordt vergroot. Ik constateer in toenemende mate ook een wens tot het lokaal verstrekken van opdrachten en zo lang die wens nog niet per definitie als discriminatoir is beoordeeld, raad ik lokale MKB-inschrijvers aan hier rekenschap van te nemen. Vaak moet de aanbestedende dienst proactief stappen zetten om het MKB kennis te laten maken met een aanbesteding of de mogelijkheden. Op de website Pianoo wordt aan aanbestedende diensten dan ook geadviseerd om regulier gesprekken aan te gaan met MKB-vertegenwoordigers uit de regio of gemeente en voorafgaand aan een aanbesteding de beste criteria (binnen het EMVI criterium) met het MKB te bespreken. Ook wordt gemeenten en andere aanbestedende diensten geadviseerd om jaarlijks een
aanbestedingskalender te maken en er voor te zorgen dat het MKB daarvan kennisneemt. Er van uitgaande dat aanbestedende diensten die handschoen oppakken, ligt daar dus ook meteen een uitdaging voor MKB-bedrijven om aan tafel te komen als ze die kans krijgen. De geëigende weg hiervoor is uiteraard een zogenoemde marktconsultatie. Soms gaan aanbestedende diensten echter ook minder formeel te werk en vinden er in de voorbereiding al contacten plaats die niet via een marktconsultatie zijn vormgegeven. Hoewel aanbestedende diensten daar voorzichtig mee moeten zijn, en inschrijvers ook, om te voorkomen dat ze (later) alsnog buiten de boot vallen, is er daarbij zeker niet helemaal niets mogelijk. Misverstanden over voorkennis Een misverstand dat ik nogal eens tegenkom bij potentiële inschrijvers is dat er helemaal geen ruimte zou bestaan voor betrokkenheid van de inschrijver in de voorbereidende fase van de aanbestedingsprocedure, laat staan voor een adviesrol. Te vroege betrokkenheid of een concrete adviesrol zou dan leiden tot (een te groot risico op) uitsluiting bij de aanbesteding. Hoewel dit risico zeer zeker aanwezig is en ook vaak een belangrijk punt van discussie vormt, hecht ik er belang aan te benadrukken dat ook de inschrijver die bijvoorbeeld (betaald) heeft geadviseerd in een voorfase van een aanbesteding niet zomaar terzijde geschoven mag worden bij de daaropvolgende aanbesteding. Een paar hoofdregels op dit punt, ter verduidelijking: Een aanbestedende dienst mag ondernemingen die een aanbestedende dienst hebben geadviseerd in een daarop volgende aanbestedingsprocedure niet categorisch uitsluiten. Een onderneming die een aanbestedende dienst heeft geadviseerd moet alvorens te kunnen worden uitgesloten in de gelegenheid worden gesteld aan te tonen dat de door de onderneming opgedane ervaring in de concrete situatie geen vervalsing van de mededinging oplevert. Wanneer een onderneming op grond van de uitvoering van een eerdere opdracht bepaalde kennis heeft, dient de aanbestedende dienst deze informatie bij aanbesteding van een nieuwe opdracht waarvoor die kennis voor de gegadigden relevant is aan alle geïnteresseerden kenbaar te maken. Dus: zorg dat je aan tafel komt als je die kans krijgt van een aanbestedende dienst, ook al tijdens de voorbereiding. Wel raad ik ook gezien de risico s die hieraan kleven voor een aanbestedende dienst inschrijvers aan om dan deze rol en de gevolgen van die rol voor het vervolgtraject goed vast te leggen. Help de aanbestedende dienst en jezelf daarmee. Moet je als inschrijver kiezen tussen voorbereiding en aanbesteding, kies dan bewust. Zelfs wanneer het niet zou lukken om na voorbereidend werk ook aan de aanbesteding zelf deel te mogen nemen, geldt dat ook een voorbereidingsklus werk is. Bovendien is het opbouwen van een goed contact met de aanbestedende dienst door goed advieswerk te leveren nooit vergeefse moeite. Het meedenken over de opdracht is ook een manier om te bezien of de juiste procedure wel wordt toegepast en of er niet onnodig wordt geclusterd in de opdracht.
2/5: Worden de juiste procedure en correcte omvang van de opdracht gebruikt? Keuzes en motivering Een aanbestedende dienst moet kiezen voor een bepaalde aanbestedingsprocedure en ook kunnen uitleggen waarom de keuze op die procedure is gevallen. Daarin is dus ook een rol weggelegd voor de kritische potentiële inschrijver. Niet alleen een keuze voor de procedure speelt daarbij een belangrijke rol, maar ook de keuze voor bepaalde gegadigden en voor bepaalde criteria. Procedurevormen Een eerste beoordeling die een aanbestedende dienst moet maken (betreffende het onderwerp van deze bijdrage) is of de opdracht onder of boven de zogenoemde drempelbedragen uitkomt. Er is sprake van een Europese aanbestedingsplicht wanneer de opdrachtwaarde ligt boven de volgende bedragen: EUR 5.225.000,- voor werken; EUR 209.000,- voor diensten en leveringen ten behoeve van decentrale overheden; EUR 135.000,- voor diensten en leveringen ten behoeve van de centrale overheid; EUR 418.000,- voor diensten en leveringen in het kader van de speciale sectoren. Voor opdrachten die onder normale omstandigheden worden uitgevoerd, kan een aanbestedende dienst kiezen uit een van de twee Europese standaardprocedures de openbare procedure of de niet-openbare procedure. Daarnaast komen onder meer de volgende Europese procedures voor: Sociale en andere specifieke diensten; Mededingingsprocedure met onderhandeling; Onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande aankondiging; Versnelde procedure; Concurrentiegerichte dialoog; Innovatiepartnerschap. Als een aanbestedende dienst kiest voor een niet-standaard procedure vanwege een specifieke omstandigheid, moet de aanbestedende dienst het bestaan van die specifieke omstandigheid kunnen aantonen. Maakt de aanbestedende dienst ten onrechte gebruik van een bepaalde procedure, dan is dat een overtreding van de aanbestedingsregels. Worden de genoemde drempelbedragen niet gehaald, dan betreft het mogelijk een nationale aanbesteding, of kan gekozen worden voor de verschillende vormen van onderhandse procedures (meervoudig of enkelvoudig). Op deze procedures zijn alleen hoofdstuk 1 van de Aanbestedingswet, de Gids Proportionaliteit, de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, en in het geval van opdrachten voor werken het ARW 2012 van toepassing. Een aanbestedende dienst bepaalt hiervoor zelf de procedure die zij wil volgen. De Gids Proportionaliteit kan in bepaalde omstandigheden een minimum aantal uit te nodigen gegadigden of een bepaalde procedure voorschrijven. Daarnaast stellen de eigen inkooprichtlijnen van de aanbestedende dienst vaak ook kaders. Lees die als (potentiële) inschrijver dus goed door.
Artikel 1.4, lid 3 Aanbestedingswet, verplicht de aanbestedende dienst op schriftelijk verzoek van een inschrijver de keuze te motiveren voor de wijze waarop de aanbestedende dienst volgens art. 1.4, lid 1, sub a. de overeenkomst tot stand wil brengen. Maak dus gebruik van die mogelijkheid. Omvang van de opdracht, splitsen en clusteren De Aanbestedingswet kent het verbod opdrachten onnodig te clusteren en het gebod om opdrachten te splitsen in percelen, tenzij dat niet passend is. Een aanbestedende dienst moet in geval van clusteren van opdrachten rekening houden met: 1) de invloed van de clustering voor het MKB; 2) de organisatorische gevolgen en risico s van samenvoeging; en 3) de samenhang tussen de geclusterde opdrachten. De motivering voor het clusteren moet in de aanbestedingsdocumenten worden opgenomen. Met betrekking tot het samenvoegen van ongelijksoortige opdrachten komen het clusterverbod en het splitsingsgebod in principe op hetzelfde neer en kan de motivering voor het clusteren ook dienen als motivering voor het niet onderverdelen in percelen. Als het gaat om de samenvoeging van gelijksoortige opdrachten, dan zal de aanbestedende dienst in aanvulling op de motivering voor het samenvoegen afzonderlijk moeten motiveren waarom het opdelen van de opdracht in meerdere percelen niet passend is. De percelenregeling houdt in dat een aanbestedende dienst percelen waarvan de waarde minder bedraagt dan 80.000 (voor diensten en leveringen) en 1.000.000 (voor werken) niet hoeft aan te besteden mits het totale bedrag van dergelijke percelen niet meer dan 20 % van de totale waarde van de gehele opdracht/alle percelen omvat. De aanbestedende dienst kan dan die percelen rechtstreeks in overeenstemming met eigen beleidsregels (onderhands of meervoudig onderhands) aan één of meer ondernemingen gunnen. Let er dus goed op als inschrijver welke aanpak een aanbestedende dienst kiest en of die aanpak wel gerechtvaardigd en goed gemotiveerd is! 3/5: Stel tijdig kritische vragen! Nota van inlichtingen Een aanbestedende dienst moet de mogelijkheid bieden aan inschrijvers om vragen te stellen over de inschrijfvoorwaarden en overige condities van de aanbestedingsstukken. Dit wordt vormgegeven via een of meer Nota van Inlichtingen waarin de vragen van de inschrijvers verzameld worden en de antwoorden van de aanbestedende dienst op die vragen worden weergegeven. De Gids proportionaliteit Bij aanbestedingen moeten aanbestedende diensten het beginsel van proportionaliteit in acht nemen. De Gids proportionaliteit geeft hier invulling aan. Het beginsel is een van de dragende beginselen van het aanbestedingsrecht. Het houdt in dat de keuzes die een aanbestedende dienst maakt en de eisen en voorwaarden die zij stelt bij een aanbesteding, in redelijke verhouding moeten staan tot de aard en omvang van de aan te besteden opdracht. In de AMvB bij de Aanbestedingswet 2012 is de Gids proportionaliteit als verplicht te volgen richtsnoer aangewezen. Sinds 1 juli 2016 geldt deze verplichting ook voor speciale sector-bedrijven.
Voorschrift 3.9 B van de Proportionaliteitsgids bepaalt: De aanbestedende dienst biedt tijdens de aanbestedingsprocedure potentiële inschrijvers de kans suggesties te doen voor aanpassingen aan de conceptovereenkomst of af te wijken van de inkoopvoorwaarden. Tijdens de aanbestedingsprocedure moeten potentiële inschrijvers dus ook de kans krijgen suggesties te doen voor aanpassingen aan de conceptovereenkomst of afwijkingen van de inkoopvoorwaarden. Daarmee geeft de inschrijver de aanbestedende dienst ook de mogelijkheid onderbouwde voorstellen op te nemen. Het opleggen van een contract zonder enige mogelijkheid voor de inschrijver suggesties in te dienen, is dus in beginsel disproportioneel! Grossmann In het aanbestedingsrecht wordt van de inschrijver een proactieve opstelling verwacht. Een belangrijk leerstuk op dit punt is de zogenoemde Grossmann-doctrine. Dit Grossmann-leerstuk vindt zijn oorsprong in het arrest van het HvJ EU, 12 februari 2004, C230/02. Het Hof van Justitie heeft in dit arrest aangegeven dat inschrijvers die onjuistheden in de aanbestedingsprocedure vermoeden of zelfs constateren, daarover bij de aanbestedende dienst moeten klagen, en wel binnen bekwame tijd. Dat wil zeggen: zo snel mogelijk. Wachten met het uiten van bezwaren kan er toe leiden dat een inschrijver zijn rechten verspeelt. Let er dus goed op als inschrijver dat wanneer je een probleem in de aanbestedingsdocumenten of een onredelijke voorwaarde in de conceptovereenkomst aantreft, je daarover zo snel mogelijk een vraag stelt of er zo nodig een klacht over indient! Bij twijfel, doen dus. 4/5: Schrijf in, blijf deelnemen en denk mee over het vervolg! Schrijf in Een aanbestedende dienst heeft in bepaalde gevallen het recht om na een mislukte aanbesteding een onderhandelingsprocedure te starten met die partijen die een onregelmatige of onaanvaardbare inschrijving hebben ingediend. Onregelmatige inschrijvingen zijn o.a. inschrijvingen die niet voldoen aan de vereisten in de aanbestedingsstukken. Het betreffen ongeldige offertes die niet voldoen aan de voor de opdracht geldende regels. Daarnaast vallen onder deze categorie ook niet-besteksconforme en voorwaardelijke inschrijvingen. Voorwaardelijke inschrijvingen zijn in beginsel uiteraard niet-besteksconform. Dat is alleen anders als de aanbestedingsdocumentatie uitdrukkelijk de mogelijkheid open laat af te wijken van het bestek. Onaanvaardbare inschrijvingen zijn o.a. inschrijvingen die niet aan de gestelde geschiktheidseisen voldoen of waarvan de prijs het door de aanbestedende dienst begrote bedrag, vastgesteld en gedocumenteerd voor de aanvang van de aanbestedingsprocedure, overschrijdt. Volgens de Aanbestedingswet 2012 mag een mededingingsprocedure met onderhandeling (of een concurrentiegerichte dialoog) worden gevolgd als bij een (niet-)openbare procedure alleen onaanvaardbare of onregelmatige inschrijvingen zijn ontvangen. Voorwaarde is dat de aanbestedende dienst de oorspronkelijke voorwaarden van de overheidsopdracht niet wezenlijk wijzigt. Van een aankondiging van die vervolgprocedure kan bovendien worden afgezien wanneer voor de onderhandelingsprocedure uitsluitend inschrijvers worden uitgenodigd die voldoen aan de formele eisen van de voorafgaande procedure en die inschrijvingen hebben ingediend die aan de formele eisen van de voorafgaande procedure voldoen.
Ik adviseer inschrijvers uiteraard niet om voorwaardelijk of niet-besteksconform in te schrijven. Wel adviseer ik inschrijvers om bij twijfel liever niet-besteksconform in te schrijven dan niet in te schrijven. Al meerdere malen is mij gebleken dat een nieuwe kans ontstond voor inschrijvers na een mislukte aanbesteding omdat er slechts gebrekkige inschrijvingen waren ingediend. In die gevallen wil je wel op het lijstje staan van partijen die (gebrekkig) hebben ingeschreven, zodat je voor een eventueel vervolg wordt uitgenodigd. Verlenging? In het aanbestedingsrecht geldt de stelregel dat het totale bedrag exclusief BTW, zoals geraamd door de aanbestedende dienst, het uitgangspunt is voor de berekening van de waarde van de opdracht. Bij deze berekening wordt rekening gehouden met eventuele verlengingen van de opdracht. Op grond van deze raming wordt bepaald of een opdracht Europees moet worden aanbesteed. Een opdracht die (anders dan gebruikmakend van verlengopties in het lopende contract) wordt verlengd, is in feite een nieuwe opdracht. Hierbij moet worden bekeken of de verlenging boven het drempelbedrag uitkomt. In dat geval zal de aanbestedende dienst de verlenging moeten aanbesteden, tenzij de mogelijkheid van verlenging al is opgenomen in de aankondiging en aanbestedingsstukken of past binnen de hiervoor bestaande uitzonderingen. Ik raad inschrijvers aan mee te denken tijdens de aanbestedingsprocedure met de aanbestedende dienst over de opties om tot verlenging te komen van een overeenkomst, omdat dit ook vaak in het voordeel van de aanbestedende dienst kan zijn. Zowel een raamovereenkomst als een dynamisch aankoopsysteem (een geheel elektronisch proces voor de afroep van standaard goederen) mogen overigens in elk geval niet langer dan vier jaar duren. Afwijking daarvan is alleen mogelijk in door de aanbestedende diensten naar behoren gemotiveerde gevallen. 5/5: Don t Bite the hand that feeds you? Bij het laatste deelonderwerp ga ik in op de vraag wanneer het adagium niet bijten in de hand die je voedt wat mij betreft geen goed uitgangspunt is. Niet klagen maar dragen? Inschrijvers hebben vaak de neiging te denken dat het indienen van een klacht of het starten van een procedure averechts werkt voor de relatie met de aanbestedende dienst en dat dit uiteindelijk alleen maar tot minder werk zal leiden. Deze stellingname vaak feitelijk een salesargument weerhoudt veel inschrijvers er kennelijk van om daadwerkelijk te klagen of te procederen als daar wel reden toe is. In bepaalde gevallen is het de moeite meer dan waard om een klacht in te dienen of zelfs te (dreigen met) procederen. Allereerst kan je natuurlijk vragen stellen, bijvoorbeeld ten aanzien van de gestelde eisen, de contractvoorwaarden of onduidelijkheden in de stukken. Wanneer de aanbestedende dienst in de Nota van Inlichtingen niet meer duidelijkheid geeft in antwoord op een gestelde vraag of niet bereid is mee te bewegen in de door de inschrijver gewenste richting, kan een klacht bij de aanbestedende dienst zelf worden ingediend. Vaak hanteren aanbestedende diensten een eigen klachtenregeling, dus neem die in dat geval goed door. Dat geldt temeer omdat een daaropvolgende klacht bij de Commissie van Aanbestedingsexperts alleen kan worden ingesteld als eerst de eigen klachtenregeling van de aanbestedende dienst is gevolgd.
Een advies van de Commissie van Aanbestedingsexperts is niet bindend voor de aanbestedende dienst. Bovendien schort de procedure bij de Commissie de aanbestedingsprocedure niet op. Datzelfde geldt voor een interne klacht bij de aanbestedende dienst. Levert al het voorgaande geen succes op, dan resteert de keuze tussen de gang naar de rechter of niet inschrijven. Wanneer de klacht van de inschrijver een voor de inschrijver zeer wezenlijk punt betreft en reden is om niet in te schrijven als er niets verandert, is procederen de enige weg. Stel dus tijdig vragen, klaag tijdig en ga tijdig naar de rechter als dat noodzakelijk is. Hetzelfde geldt wanneer je als inschrijver de brief met de voorlopige gunning hebt ontvangen en deze voorlopige gunning is niet aan jou verleend. Is er geen motivering gegeven in de afwijzingsbrief vraag die motivering dan alsnog op en geef daarbij aan dat de zogenoemde alcateltermijn (standstill periode) pas gaat lopen na ontvangst van de motivering. Is er wel een motivering verstrekt, maar is deze onvolledig of onduidelijk dan is het aan te raden met spoed in gesprek te gaan met de aanbestedende dienst. Leidt het gesprek niet tot meer inzicht bij de inschrijver of een gewijzigd standpunt bij de aanbestedende dienst dan kan de inschrijver een kort geding starten binnen de alcateltermijn. Een gesprek met de aanbestedende dienst over een afwijzing heeft altijd zin, is het niet om de koers van de aanbestedende dienst nog te kunnen keren, dan wel om te leren van de kritiek die er kennelijk is op de inschrijving en die kritiek mee te nemen bij volgende inschrijvingen. Wanneer is procederen zinvol? Een gang naar de kort geding rechter heeft onder meer zin wanneer de eisen van de aanbestedende dienst onredelijk zijn en niet op verzoek worden bijgesteld, wanneer de aanbestedende dienst zijn eigen uitgangspunten zoals opgenomen in de stukken niet heeft gevolgd bij de beoordeling, wanneer de motivering van de afwijzing niet deugdelijk is, wanneer er aanbestedingsrechtelijke beginselen (gelijke behandeling, proportionaliteit, transparantie en non-discriminatie) zijn geschonden of wanneer de eisen zijn gewijzigd in de loop van de aanbestedingsprocedure ten nadele van de inschrijver. Soms is dreigen met een kort geding (of in een enkel geval het uitbrengen van de dagvaarding) al voldoende om een aanbestedende dienst tot heroverweging over te laten gaan. Dat is uiteraard wel alleen het geval als je als inschrijver een goed argument voor die heroverweging aanvoert. Het zou zonde zijn wanneer je als inschrijver deze kans niet benut. Tegenover de stelling dat je niet moet bijten in de hand die je voedt, kan immers gemakkelijk worden gesteld dat een goede (constructieve) ruzie de relatie kan verdiepen en dat elke kans op het alsnog verkrijgen van werk telt.
Reacties of vragen? Hebt u een reactie of een vraag of wilt u deze en/of volgende bijdragen graag ontvangen op uw eigen e-mailadres, wendt u zich dan tot: Pieter Smid p.smid@vandiepen.com Over de auteur Pieter Smid is werkzaam als advocaat en gespecialiseerd in het aanbestedingsrecht en het contractenrecht. Hij begeleidt diverse publiekrechtelijke instellingen en inschrijvers bij aanbestedingen en bij procedures over aanbestedingen. Hij is lid van de Nederlandse Vereniging voor Aanbestedingsrecht (NVvA) en de Nederlandse Vereniging voor Mededingingsrecht (VvM). Hij verzorgt regelmatig workshops en trainingen op het gebied van het aanbestedingsrecht en het contractenrecht. Van Diepen Van der Kroef Advocaten Maliebaan 10a 3581 CN Utrecht t: 030-236 46 00 f: 030-236 41 92 www.vandiepen.com