Nr: 2013-10- Schipluiden: 14 november 2013 Onderwerp: Verordening vestiging uitsluitend recht Westland Infra 2013-2018 Aan de Raad Wat willen we bereiken? In 2012 is door het college de intentie uitgesproken voor het verlenen van een uitsluitend recht aan Westland Infra Utilities BV, gericht op het beheer en onderhoud van de openbare verlichting. Het uiteindelijke collegebesluit tot het verlenen van een uitsluitend recht aan Westland Infra dient te worden gebaseerd op een verordening. Omdat er geen bestaande verordening geschikt was, moest een afzonderlijke verordening worden opgesteld. Die verordening wordt via dit raadsvoorstel ter besluitvorming aangeboden. Nadat de raad heeft besloten tot vaststelling van de verordening vestiging uitsluitend recht Westland Infra 2013-2018 inzake openbare verlichting zal in een nader uitgewerkt collegevoorstel worden voorgesteld om definitief een uitsluitend recht aan Westland Infra Utilities B.V. te verlenen. Gelijktijdig met de verlening van het uitsluitend recht zullen nieuwe prestatieafspraken inzake het beheer en onderhoud van de openbare verlichting worden vastgesteld. Inleiding/aanleiding Sinds 1990 wordt het beheer en onderhoud van de openbare verlichting in de gemeente Midden- Delfland en de gemeente Westland verzorgd door Westland Infra Utilities B.V. Dit gebeurde op basis van een overeenkomst uit 1989 die stilzwijgend iedere vier jaar werd verlengd. Omdat de verrichte werkzaamheden al enige tijd niet meer overeenkomen met de inhoud van de overeenkomst en een verzakelijking van de (prestatie)afspraken wenselijk was, heeft de gemeente bij brief van 19 juni 2012 de overeenkomst met Westland Infra opgezegd per 1 januari 2013. Ter voorbereiding op een nieuwe contractsituatie in 2013 heeft in 2012 op diverse momenten overleg plaatsgevonden tussen de gemeente Midden-Delfland, Westland en Westland Infra. Tijdens deze gesprekken zijn de mogelijkheden verkend van een eventuele vernieuwde samenwerking. Dit heeft ertoe geleid dat het college haar intentie heeft uitgesproken voor het verlenen van een uitsluitend recht aan Westland Infra Utilities BV, gericht op het beheer en onderhoud van de openbare verlichting. Dit is gebeurd nadat ook door Westland Infra schriftelijk de intentie was uitgesproken om de samenwerking verder voort te zetten (brief d.d. 5 september 2012). Het uiteindelijke collegebesluit tot het verlenen van een uitsluitend recht aan Westland Infra zal worden gebaseerd op een verordening. Omdat er geen bestaande verordening geschikt was, moest een afzonderlijke verordening worden opgesteld. Die verordening wordt via dit raadsvoorstel ter besluitvorming aangeboden. 1
Wat gaan we daarvoor doen? Het creëren van een juridische grondslag op basis waarvan het college een uitsluitend recht kan verlenen aan Westland Infra Utilities BV, gericht op het beheer en het onderhoud van de openbare verlichting. Met de verordening wordt voor het college de bevoegdheid gecreëerd om, via een nader uitgewerkte nota, het uitsluitend recht te verlenen. Alternatieven Andere mogelijkheden om te komen tot een nieuwe contractsituatie met betrekking tot het beheer en het onderhoud van de openbare verlichting per 1 januari 2014. Deze mogelijkheden waren: opnieuw verlengen van het huidige contract, Europees aanbesteden of het verlenen van een uitsluitend recht. Er is gekozen om in te zetten op het komen tot de meest optimale oplossing. Deze oplossing is gevonden in het vestigen van een zogenoemd uitsluitend recht voor Westland Infra Utilities B.V. Hoewel er alternatieve mogelijkheden bestaan, biedt het verlenen van een uitsluitend recht op basis van een door de raad vastgestelde verordening, de juridisch meest houdbare oplossing. Omdat geen bestaande verordening geschikt was, is een afzonderlijke verordening vestiging uitsluitend recht Westland Infra 2013-2018 inzake openbare verlichting opgesteld. Deze wordt via dit raadsvoorstel ter besluitvorming aangeboden. Verderop in deze nota wordt onder consequenties en risicoparagraaf ingegaan op de alternatieve mogelijkheden en de juridische risico s ervan. Onderbouwing en afweging In artikel 1.1. van de Aanbestedingswet 2012 wordt een uitsluitend recht als volgt gedefinieerd: een recht dat bij wettelijk voorschrift of bij besluit van een bestuursorgaan aan een onderneming wordt verleend, waarbij voor die onderneming het recht wordt voorbehouden om binnen een bepaald geografisch gebied een dienst te verrichten of een activiteit uit te oefenen Op 21 maart 2011 heeft Vijverberg Juristen een advies uitgebracht over de juridische houdbaarheid van deze constructie, waarin zij tot de conclusie komen dat het verlenen van een uitsluitend recht aan Westland Infra mogelijk is, mits de aandeelhoudende gemeenten de bevoegdheid krijgen om meer dan de helft van de leden van de Raad van Commissarissen van de holding aan te wijzen. Wettelijke grondslag / algemeen belang Op grond van artikel 6:174 BW heeft de gemeente als wegbeheerder een zorgplicht ten aanzien van de inrichting en het onderhoud van openbare wegen in die zin dat de openbare weg geen gevaar oplevert voor de veiligheid van weggebruikers. Op grond van het bepaalde in artikel 6:174 lid 6 BW valt de weguitrusting, waaronder begrepen de openbare verlichting, onder het begrip openbare weg. In de verordening is daarom opgenomen dat de gemeente om redenen van algemeen belang, zijnde de instandhouding van een systeem van kwalitatief hoogwaardige openbare verlichting, een beslissende invloed wil houden. Juridisch kader Artikel 2.24 Aanbestedingswet 2012 biedt aanbestedende diensten de mogelijkheid om een overheidsopdracht voor diensten te gunnen aan een andere aanbestedende dienst (..), op basis van een uitsluitend recht dat deze aanbestedende dienst geniet, mits dit uitsluitend recht met de Europese Verdragen verenigbaar is. Op grond van het bepaalde in artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 is een publiekrechtelijke instelling te kwalificeren als een aanbestedende dienst. Eveneens ingevolge het bepaalde in artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 is een publiekrechtelijke instelling een instelling die specifiek ten doel heeft te voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard, die rechtspersoonlijkheid bezit en waarvan: de activiteiten in hoofdzaak door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling worden gefinancierd; het beheer is onderworpen aan toezicht door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling of; de leden van het bestuur, het leidinggevend of toezichthoudend orgaan voor meer dan de helft door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling zijn aangewezen. 2
Eerdere toepassing uitsluitend recht constructie Een vergelijkbare constructie is enkele jaren geleden binnen de gemeente Westland met succes toegepast op het gebied van afvalverwerking. In dat geval werd door het college van de gemeente Westland een uitsluitend recht verleend aan NV Huisvuilcentrale Noord-Holland (HVC). Dat besluit was gebaseerd op een voor dit doel aangepaste Afvalstoffenverordening. Na verlening van het uitsluitend recht zijn door een concurrerende marktpartij alle mogelijkheden aangegrepen om de uitsluitend recht constructie aan te vechten. Zowel de civielrechtelijke als de bestuursrechtelijk procedures echter, zijn uiteindelijk in het voordeel van de gemeente beslist. Dit is het resultaat geweest van een zorgvuldig voortraject, waarbij alle stappen conform het aanbestedingsbeleid voor overheidsopdrachten nauwkeurig zijn doorlopen. Relatie Gemeente Midden-Delfland / Westland Infra Met Westland Infra bestaat sinds vele jaren een nauwe relatie op het gebied van ingenieursdiensten en het beheer van de openbare verlichting. Deze langdurige samenwerking komt voort uit de oude situatie, toen Westland Infra onderdeel was van de gemeentelijke organisatie. Vandaag de dag is gemeente Midden-Delfland nog altijd aandeelhouder in Westland Infra. Ondanks de goede samenwerking en langdurige relatie met Westland Infra, staat voor de organisatie voorop dat de prestatieafspraken inzake het beheer en onderhoud van de openbare verlichting helder omschreven en vastgelegd worden in een nieuw contract of besluit in geval van het vestigen van een uitsluitend recht. Daarnaast is het zaak dat de gemeente zelf de volledige beschikking krijgt over de beheergegevens voor openbare verlichting, omdat daarmee de regie op het lichtnet kan worden behouden. Waarom blijven inzetten op Westland Infra? aandeelhouderschap en de daaraan gekoppelde winstuitkering naar de gemeente Midden-Delfland; daarnaast is het bestuurlijk gezien wenselijk voor een verdere samenwerking met Westland Infra; naast de jarenlange goede samenwerking, met name op uitvoerend niveau, heeft Westland Infra in de loop der jaren een volledig en kwalitatief goed beheersysteem opgezet; de gemeentelijke organisatie is tevreden over de kwaliteit van het geleverde werk; westland Infra is tevens netbeheerder van de ondergrondse Infra waar alle lichtmasten op aangesloten zijn. Bij schade, storingen en of aanpassingen aan de openbare verlichting installatie geeft dit een efficiency voordeel (Er is maar één partij nodig bij werkzaamheden); bij verplaatsen en of vernieuwen van lichtmasten hoeft de gemeente geen melding te doen bij www.aansluitingen.nl. voor een nieuwe elektriciteit aansluiting op het net van Westland Infra. Dit omdat Westland Infra ook netwerkbeheerder is binnen ons gebied (dit kan tijdwinst opleveren tot wel 6 weken); een groot deel van het personeel is afkomstig uit het eigen beheersgebied; tot slot beschikt Westland Infra over een bijzondere marktpositie door de grote kennis van het gebied en haar specifieke (energie)behoeften. Wat mag het kosten? Aan dit voorstel zijn geen directe financiële gevolgen of uitvoeringskosten verbonden. Na vaststelling van deze verordening zal het college een apart besluit nemen waarbij, gelijktijdig met het verlenen van een uitsluitend recht aan Westland Infra, de met Westland Infra overeengekomen besteksafspraken worden vastgesteld. Financiële gevolgen, voor zover van toepassing, zullen op dat moment in de nota B&W worden opgenomen. 3
Consequenties en risicoparagraaf Juridisch: risico op bezwaren is aanwezig, maar beperkt. Aan de voorgenomen verlening van een uitsluitend recht zijn risico s verbonden. Deze risico s worden verkleind door het aanpassen van de stemverhouding bij Westland Infra Utilities B.V., maar kunnen niet worden weggenomen, omdat er redenen zijn om aan te nemen dat het beheer en onderhoud van openbare verlichting in Nederland niet als een dienst van algemeen belang wordt gezien. Het risico bestaat dat een concurrent van Westland Infra bij de gemeente protesteert tegen het uitsluitend recht en hierover een gerechtelijke procedure start waarin zij vordert dat de gemeente de overheidsopdracht alsnog moet aanbesteden. Op grond van een inschatting van de concurrentie op de relevante markt wordt dit risico beperkt geacht. De periode tussen einde contract (1 januari 2013) en de totstandkoming van een nieuwe overeenkomst wordt gebruikt als onderhandelingsperiode waarin tot afspraken wordt gekomen over prijzen, prestatieafspraken en andere besteksvoorwaarden. Wanneer de onderhandelingen tijdens deze precontractuele fase uiteindelijk niet resulteren in een nieuwe overeenkomst kan dit, gelet op het beginsel van "totstandkomingsvertrouwen", juridische risico s opleveren (bijvoorbeeld in de vorm van claims voor schadevergoeding). Risico s alternatieven Door de afdeling FAB/Team Bestuurlijke Juridische Zaken van de gemeente Westland is ook namens de gemeente Midden-Delfland advies uitgebracht inzake de alternatieve mogelijkheden om tot een nieuwe contractsituatie te komen met Westland Infra Utilities B.V. De twee opties worden hieronder toegelicht. Alternatief 1: Rechtsreeks uitsluitend recht door het college De bevoegdheden van het college van B&W staan vermeld in artikel 160 Gemeentewet. Het verlenen van een uitsluitend recht is geen privaatrechtelijke rechtshandeling en kan derhalve niet worden gebaseerd op artikel 160 lid 1 sub e Gemeentewet. Ook overigens kan in artikel 160 Gemeentewet geen grondslag worden gevonden voor het verlenen van een uitsluitend recht. De bevoegdheid van het college voor het verlenen van een uitsluitend recht dient derhalve te worden gebaseerd op een gemeentelijke verordening. Omdat er geen bestaande verordening is die kan worden aangepast, luidt het advies om een nieuwe verordening in het leven te roepen, waarin de bevoegdheid voor het verlenen van een uitsluitend recht door het college wordt gecreëerd (art. 6 van de verordening). Indien een uitsluitend recht wordt verleend op basis van een onbevoegd vastgestelde verordening, bestaat het risico dat de verordening onverbindend wordt verklaard en dat het op de verordening gebaseerde besluit niet tot stand is gekomen, want er was immers geen verordening. Alternatief 2: Privaatrechtelijke overeenkomst Het college is wel bevoegd tot het aangaan van privaatrechtelijke overeenkomsten. Aan het alternatieve scenario van het onderhands gunnen van een aanbesteding plichtige overheidsopdracht voor het verrichten van diensten, in casu beheer en onderhoud van de openbare verlichting, zijn echter aanzienlijke risico s verbonden, omdat de waarde van de opdracht ruimschoots boven de Europese drempelwaarde voor diensten ligt. Wanneer ten onrechte niet Europees wordt aanbesteed, zal dit allereerst worden meegenomen in de jaarlijkse rechtmatigheidstoets door de accountant en gelet op de omvang van de opdracht consequenties kunnen hebben voor het verkrijgen van de goedkeurende verklaring van de accountant. Verder kunnen concurrenten van Westland Infra een procedure starten waarin vernietiging van de overeenkomst en een gebod tot het alsnog houden van een aanbesteding op straffe van een dwangsom, dan wel schadevergoeding kan worden gevorderd. Financieel: risico van extra kosten als gevolg van juridische procedures Het risico van extra kosten als gevolg van eventuele juridische procedures van marktpartijen tegen de verlening van het uitsluitend recht is aanwezig. 4
Communicatieparagraaf Op grond van de algemene beginselen uit het EG-verdrag dient bij het verlenen van een uitsluitend recht vooraf een passende mate van openbaarheid te worden betracht. Dit brengt met zich mee dat de gemeente het nemen van een besluit over het verlenen van een uitsluitend recht zal moeten publiceren op de website en in de Schakel. Vervolgtraject Nadat de raad heeft besloten tot vaststelling van de verordening vestiging uitsluitend recht Westland Infra 2013-2018 inzake openbare verlichting zal in een nader uitgewerkt collegevoorstel worden voorgesteld om definitief een uitsluitend recht aan Westland Infra Utilities B.V. te verlenen. Gelijktijdig met de verlening van het uitsluitend recht zullen nieuwe prestatieafspraken inzake het beheer en onderhoud van de openbare verlichting worden vastgesteld. Deze afspraken, gericht op het bereiken van meer transparantie en prestatiesturing, zijn in een bestek opgenomen. Ook is afgesproken dat Westland Infra haar beheergegevens beschikbaar stelt aan de gemeente. Aanpassingen bij Westland Infra In het kader van de voorwaarden waaraan dient te worden voldaan voor het vestigen van een uitsluitend recht, is het noodzakelijk dat de gemeente als aandeelhouder direct of indirect een doorslaggevende invloed heeft op beslissingen die verband houden met de uitvoering van de Openbare Verlichtings-werkzaamheden. Hiertoe zal bij Westland Infra Utilities B.V., de dochteronderneming van Westland Infra waarmee de gemeente Midden-Delfland feitelijk zaken doet, stemverzwaring voor gemeente Midden-Delfland worden georganiseerd. Een statutenwijziging van de Holding is voor de geboden oplossing niet nodig. Resumerend stellen wij u voor 1. De verordening vestiging uitsluitend recht Westland Infra 2013-2018 vast te stellen. 2. Op basis van deze verordening een definitief besluit tot het verlenen van een uitsluitend recht aan Westland Infra Utilities B.v. door het college te laten nemen. ADVIES van de raadscommissie d.d. 26 november 2013 REACTIE van het college. het college van burgemeester en wethouders, Peter Veenman gemeentesecretaris Arnoud Rodenburg burgemeester 5