Het Nederlandse ontslagrecht vs. het Sociaal Akkoord 2013

Het Nederlandse ontslagrecht vs. het Sociaal Akkoord 2013 Op welke manier zullen de afspraken over het Nederlandse ontslagrecht in het Sociaal Akkoord waaraan het kabinet zich heeft geconformeerd, mede gezien het historisch perspectief tot een daadwerkelijke aanpassing van het ontslagrecht leiden? Kim Roks 748548 Tilburg Law School Masterscriptie Rechtsgeleerdheid, accent Arbeidsrecht Mr. Dr. J. van Drongelen Mr. A.D.M. van Rijs 20 november 2013

Voorwoord Met deze masterscriptie rond ik mijn studie Rechtsgeleerdheid, accent Arbeidsrecht aan Tilburg University af. In de jaren waarin ik heb gestudeerd heb ik ups en downs gehad, maar ik heb vooral heel veel geleerd. Met name mijn master Arbeidsrecht heb ik met plezier doorlopen. Graag wil ik mijn ouders bedanken voor hun steun en toeverlaat tijdens mijn studie. Zonder hun geduld was het mij niet gelukt deze studie tot een einde te brengen. Ook wil ik Stefan, zijn ouders en mijn vriendinnen hartelijk bedanken voor de lieve kaarten en opbeurende teksten waarmee zij mij hebben gesteund gedurende mijn studie. Mijn begeleider de heer Van Drongelen wil ik bedanken voor de fijne begeleiding bij het schrijven van mijn scriptie. Ook de heer Van Rijs, die als tweede beoordelaar mijn scriptie heeft beoordeeld, wil ik bedanken. K. Roks 20 november 2013 2

Inhoudsopgave Voorwoord p. 2 Inhoudsopgave p. 3 Lijst met relevante juridische afkortingen p. 5 Hoofdstuk 1 Inleiding p. 6 1.1 Inleiding p. 6 1.2 Onderzoeksvraag p. 7 1.3 Plan van aanpak p. 7 Hoofdstuk 2 Historische ontwikkeling van het ontslagrecht p. 9 2.1 Inleiding p. 9 2.2 De Wet op de arbeidsovereenkomst 1907 p. 10 2.3 Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 p. 11 2.4 De wijziging van het burgerrechtelijk ontslagrecht 1954 p. 13 2.5 Opnieuw een wetsvoorstel tot herziening van het ontslagrecht p. 14 2.6 Rapport Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel: afscheid van het duale ontslagrecht? p. 15 2.7 Wijzigingen in het WW-stelsel p. 16 2.8 Plan Donner p. 17 2.9 Rapport Commissie Bakker: ontslagrecht zonder vergunning p. 18 2.10 Initiatief wetsvoorstel Koşer Kaya p. 19 2.11 Regeerakkoord 2012 p. 21 Hoofdstuk 3 Het huidig Nederlands ontslagrecht: Beëindiging door opzegging p. 23 3.1 Inleiding p. 23 3.2 Het algemeen opzegverbod p. 23 3.3 De procedure ex artikel 6 lid 1 BBA 1945 p. 24 3.4 Ontslag wegens bedrijfseconomische motieven p. 26 3.5 Ontslag wegens persoonsgebonden motieven p. 28 3.6 Sancties bij niet-inachtneming artikel 6 BBA 1945 p. 31 3.7 De opzegtermijnen p. 32 3.8 Onregelmatige opzegging p. 34 3.9 De bijzondere opzegverboden p. 34 3.10 De noodzakelijke toestemming van de kantonrechter p. 41 3.11 Opzegging wegens dringende reden (ontslag op staande voet) p. 42 3

3.12 Opzegging tijdens de proeftijd p. 44 3.13 Kennelijk onredelijk ontslag en de gevolgen ervan p. 45 Hoofdstuk 4 Het huidig Nederlands ontslagrecht: Beëindiging door ontbinding p. 48 4.1 Inleiding p. 48 4.2 Ontbinding wegens gewichtige redenen p. 48 4.3 De kantonrechtersformule p. 51 4.4 Ontbinding wegens wanprestatie p. 53 Hoofdstuk 5 Het Sociaal Akkoord 2013 p. 54 5.1 Inleiding p. 54 5.2 De belangrijkste punten uit het Sociaal Akkoord met betrekking tot het ontslagrecht en de hieraan gekoppelde WW p. 54 Hoofdstuk 6 Conclusie p. 58 Literatuurlijst p. 61 4

Lijst met relevante juridische afkortingen ADO Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel AOW Algemene Ouderdomswet AWGB Algemene wet gelijke behandeling BBA 1945 Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 BW Burgerlijk Wetboek CAO Collectieve Arbeidsovereenkomst CWI Centrale Organisatie voor Werk en Inkomen MvT Memorie van Toelichting RDA Regionaal Directeur van de Arbeidsvoorzieningsorganisatie SER Sociaal-Economische Raad STAR Stichting van de Arbeid UWV Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen WAA Wet aanpassing arbeidsduur WAZ Wet arbeid en zorg WBP Wet bescherming persoonsgegevens Wet EOR Wet op de Europese ondernemingsraden WGB Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen WGBH/CZ Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte WGBL Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid WW Werkloosheidswet ZW Ziektewet 5

Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 Inleiding Sinds 1907 zijn verschillende commissies bezig geweest om ideeën te ontwikkelen om het ontslagrecht aan te passen, onder andere door middel van opneming van het tweezijdige opzegverbod in artikel 6 BBA 1945, de wijziging van het burgerrechtelijk ontslagrecht met daarin de invoering van de redelijkheidstoets, verschillende aanvallen op het duale ontslagstelsel en de meest recente ontwikkeling is het Sociaal Akkoord 2013 met een uitgebreide ontslagparagraaf. 1 Momenteel hebben we te maken met een economische crisis en zijn het kabinet en de sociale partners het eens geworden over een mix van maatregelen om economisch herstel op korte termijn te stimuleren en de arbeidsmarkt aan te passen aan de wensen en eisen van de 21e eeuw. Daarbij wordt gekozen voor een actieve aanpak om werkloosheid zo veel mogelijk te voorkomen en mensen van werk naar werk te helpen. Het liefst vóór ze in de WW komen, want het doel is om het verblijf in de WW zo kort mogelijk te laten duren. 2 Dit heeft geresulteerd in het Sociaal Akkoord, dat op 11 april 2013 is bereikt tussen het kabinet en de sociale partners (werkgevers- en werknemersorganisaties) en dat als doel heeft het ontslagrecht te vereenvoudigen. 3 Dat het ontslagrecht ingewikkeld is, is een vaak gehoorde klacht. De vraag is of het Sociaal Akkoord 2013 het ontslagrecht wel zo eenvoudig maakt. Nu kennen we twee routes, de ontbindingsprocedure die snel en eenmalig is en de UWV WERKbedrijf-procedure die ingewikkelder is, omdat na de opzegging nog een kennelijk onredelijk ontslagprocedure kan volgen. Is het ontslagrecht na het Sociaal Akkoord 2013 dan zoveel eenvoudiger? 4 Bij elke voorgestelde wijziging speelt dat het Nederlandse ontslagrecht te complex is en moet worden vereenvoudigd. Maar valt dit te bereiken met deze nieuwe wijzigingen uit het Sociaal Akkoord 2013 of zullen we altijd blijven zoeken naar een betere vorm van ontslagrecht, zoals in het verleden is gebeurd? 1 J. van Drongelen & A.D.M. van Rijs, De ontslagpraktijk van het UWV, Deventer: Kluwer 2012, p. 1-9; STAR Sociaal Akkoord 2013, p. 28-31. 2 <www.rijksoverheid.nl/nieuws/2013/04/11/kabinet-en-sociale-partners-eens-over-sociale-agenda-voorarbeidsmarkt-van-de-21e-eeuw.html>. 3 <www.personeelsnet.nl/bericht/dit-zijn-de-hoofdpunten-van-het-sociaal-akkoord-2013/>. 4 J. van Drongelen & A.D.M. van Rijs, De ontslagpraktijk van het UWV, Deventer: Kluwer 2012, p. 29. 6

Het doel van mijn onderzoek is te beoordelen en te beschrijven waar en waarom het elke keer fout gaat bij de ontwikkelingen/wijzigingen van het ontslagrecht en de WW (voor zover dat effect heeft op het ontslagrecht als geheel) en of het Sociaal Akkoord anno 2013 inderdaad zal gaan meehelpen aan de vereenvoudiging van het ontslagrecht. Een en ander gebeurt aan de hand van een historisch overzicht met daarin opgenomen alle belangrijke wijzigingen/ontwikkelingen in het Nederlandse ontslagrecht van 1907 tot aan nu. 5 1.2 Onderzoeksvraag Naar aanleiding van bovenstaande ben ik tot de volgende onderzoeksvraag gekomen: Op welke manier zullen de afspraken over het Nederlandse ontslagrecht in het Sociaal Akkoord waaraan het kabinet zich heeft geconformeerd, mede gezien het historisch perspectief tot een daadwerkelijke aanpassing van het ontslagrecht leiden? 1.3 Plan van aanpak In dit onderzoek zal worden nagegaan wat er vanaf 1907 zoal is gebeurd in het Nederlandse ontslagrecht en de daarop aansluitende WW en of de wijzigingen met betrekking tot het ontslagrecht in het Sociaal Akkoord inderdaad zullen leiden tot vereenvoudiging van het ontslagrecht. Er zal gebruik worden gemaakt van een juridisch onderzoek, ofwel een literatuuronderzoek. Hierbij zal gebruik worden gemaakt van literatuur, artikelen uit juridische tijdschriften, wetten, parlementaire stukken (o.a. het Sociaal Akkoord 2013) en jurisprudentie. Om een antwoord te vinden op de centrale onderzoeksvraag, zal ik deze teksten analyseren, interpreteren en vergelijken om vervolgens tot een antwoord op de onderzoeksvraag te komen. In het tweede hoofdstuk zal ik de historische ontwikkeling van het Nederlandse ontslagrecht bespreken. Dit betreft de wet op de arbeidsovereenkomst uit 1907 tot aan het Regeerakkoord Bruggen slaan uit 2012. In het derde hoofdstuk zal ik het huidige Nederlandse ontslagrecht bespreken en wel beëindiging van de overeenkomst door opzegging. In het daaropvolgende 5 <www.ontslag.nl/werknemers/extra/nieuwsoverzicht/sociaal-akkoord-maakt-ontslagrecht-nog-complexer>. 7

hoofdstuk zal ik het huidige Nederlandse ontslagrecht bespreken, maar dan ontbinding van de arbeidsovereenkomst. In hoofdstuk vijf staan de belangrijkste maatregelen op het gebied van het ontslagrecht en de hieraan gekoppelde WW uit het Sociaal Akkoord 2013 centraal. En in het laatste hoofdstuk zal ik beoordelen of de nieuwe maatregelen een vereenvoudiging van het ontslagrecht zullen opleveren of juist niet. Hierbij zal ik een antwoord geven op mijn onderzoeksvraag en mijn conclusie naar voren brengen. 8

Hoofdstuk 2 Historische ontwikkeling van het ontslagrecht 2.1 Inleiding Vanaf het jaar 1838 tot de inwerkingtreding van de Wet op de arbeidsovereenkomst 6 bestond er nauwelijks iets wat wij nu als ontslagrecht beschouwen. Welgeteld was er één bepaling, namelijk artikel 1639 (oud) Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), die mogelijk als ontslagrechtelijke bepaling kan worden beschouwd. Hierin staat dat dienst- en werkboden die voor een bepaalde tijd gehuurd zijn, hun dienst niet mogen verlaten voordat de overeengekomen tijd verstreken is. Deden zij dat toch, dan verbeurden zij het verdiende loon. In die tijd was het een gebruik om de dienst- en werkboden pas het verschuldigde loon te betalen als de overeengekomen tijd volledig was verstreken. Beëindigden zij in een situatie met een halfjaarcontract na vier maanden zonder wettige reden de arbeid, dan was de patroon ook niet gehouden het reeds verdiende loon over de vier gewerkte maanden te betalen. De patroons waren in beginsel ook verplicht om hun personeel in de tussentijd niet te ontslaan. Zij waren echter wel bevoegd, conform artikel 1639 (oud) BW, de dienst- en werkbode zonder gegronde redenen weg te sturen. Zij waren dan wél verplicht om naast het reeds verdiende loon ook een schadeloosstelling van groot zes weken loon te betalen. 7 Met uitzondering van dit ene artikel waren de arbeiders ten aanzien van het ontslag geheel rechteloos. 8 Over de vraag of de inhoud van artikel 1639 (oud) BW als een billijke regeling kon worden gezien waren de meningen sterk verdeeld. Naar aanleiding van dit artikel rezen in de rechtspraak verschillende interpretatiegeschillen die niet eenduidig werden beantwoord. Ondanks de grootse maatschappelijke veranderingen die Nederland gedurende de negentiende eeuw doormaakte, onder andere de uitvinding van de stoommachine, bleef het Nederlandse ontslagrecht beperkt tot dit ene wetsartikel. 9 6 Wet van 13 juli 1907, Stb. 1907, 193, in werking getreden op 1 februari 1909. 7 C.J. Loonstra en W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke Themata, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2008, p. 342-343. 8 J.H.A. Ringeling, Rechtvaardig ontslag: Een bijdrage tot de geschiedenis van het ontslagrecht in Nederland, Amsterdam: Albert de Lange 1953, p. 11. 9 C.J. Loonstra en W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke Themata, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2008, p. 343. 9

2.2 De Wet op de arbeidsovereenkomst 1907 Met de totstandkoming van de Wet op de arbeidsovereenkomst in 1907 is de rechteloosheid van de arbeiders flink beperkt. Voor de beëindiging van een dienstbetrekking die is aangegaan voor onbepaalde tijd dient vanaf dat moment een termijn van opzegging in acht genomen te worden. Dat naast deze vereisten die betrekking hebben op de regel- of rechtmatigheid van de opzegging ook rechtvaardigingsgronden voor ontslag aanwezig dienen te zijn, speelt niet of nauwelijks. Maar in de loop van de tijd ontstaat er toch een verandering in het denken. 10 Hoewel er in deze tijd misschien het denkbeeld heerst dat een van de belangrijkste redenen voor invoering van de Wet op de arbeidsovereenkomst 1907 het opheffen der wantoestanden, veroorzaakt door de industriële revolutie is, moet men in de parlementaire stukken goed zoeken om deze gedachte te vinden. In onder andere de Memorie van Toelichting (hierna: MvT) van Drucker 11 worden argumenten genoemd om tot een afzonderlijke, uitgebreide wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te komen. Deze argumenten zijn onder meer dat de arbeidsovereenkomst de meest gebruikte overeenkomst is (om deze reden moest de regeling ook een plaats krijgen in het BW), het wegnemen van de rechtsonzekerheid en de ongunstige positie van de arbeider ten opzichte van de werkgever. Een aanvullend argument hierbij is dat de arbeider ongebruikte arbeid later niet meer kan verkopen. Over de politieke wenselijkheid om in het eind van de negentiende eeuw iets te doen aan de gesignaleerde wantoestanden door middel van een wettelijke regeling, werd verschillend gedacht. Er waren ter rechter zijde van het politiek spectrum mensen die vonden dat het overdreven was om te stellen dat de positie van arbeiders vergeleken met die van werkgevers ongunstig was. Vanuit een andere invalshoek, ter linker zijde, kwam de kritiek dat de machtsverhoudingen door een wet als deze niet noemenswaard veranderd worden en zelfs waar de arbeiders, ten gevolge van aaneensluiting in vakverenigingen, economisch sterk zijn tegenover de werkgever, zullen voorschriften van dwingend recht hun actie vaak belemmeren. Desondanks kan het opheffen van maatschappelijke wantoestanden wel als belangrijkste beweegreden van de wettelijke regeling worden genoemd. 12 10 J. van Drongelen & A.D.M. van Rijs, De ontslagpraktijk van het UWV, Deventer: Kluwer 2012, p. 1; J.H.A. Ringeling, Rechtvaardig ontslag: Een bijdrage tot de geschiedenis van het ontslagrecht in Nederland, Amsterdam: Albert de Lange 1953, p. 15. 11 Ontwerp van wet tot regeling van de arbeidsovereenkomst, in opdracht van den Minister van Justitie bewerkt door H.L. Drucker, Leiden 1898. 12 G.C. Boot, Arbeidsrechtelijke bescherming (diss. Leiden), Den Haag: Sdu Uitgevers 2005, p. 23; A.E. Bles, De wet op de arbeidsovereenkomst. Geschiedenis der Wet van den 13den juli 1907 (Staatsblad no 193) deel I, s-gravenhage: Boekhandel vh. Gebr. Belinfante 1907, p. 2 en p. 7-12. 10

2.3 Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 Een van de allerbelangrijkste aanvullingen op het BW-ontslagrecht is de uitvaardiging van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (hierna: BBA 1945) 13 geweest. Dit besluit is door de Nederlandse regering in Londen uitgevaardigd aan het eind van de Tweede Wereldoorlog. Het voornemen was om het BBA 1945 binnen afzienbare tijd na uitvaardiging weer in te trekken, maar tot op heden is het daarvan nog niet gekomen. Verschillende onderdelen van dit BBA 1945 zijn inmiddels wel al afgeschaft, maar de bepalingen over het ontslagrecht (artikel 6 j 9 BBA 1945) behoren nog steeds tot het hedendaagse positieve arbeidsrecht. Het BBA 1945 heeft een compleet nieuwe dimensie aan het Nederlandse ontslagrecht gegeven. Tot 1940 kon namelijk de arbeidsovereenkomst zonder meer worden opgezegd. Het enige waarmee men rekening diende te houden was de (relatief korte) opzegtermijn. Een aanvaardbare reden behoefde er niet te zijn en hoefde niet te worden medegedeeld voordat men de arbeidsovereenkomst kon opzeggen. 14 Er was dus geen iusta causa dimissionis, een objectief geldige of gegronde reden 15 noodzakelijk om zonder juridische consequenties tot opzegging te kunnen overgaan. Deze term iusta causa was door Levenbach in 1926 16 geïntroduceerd. Hij en later anderen kwamen op voor de wettelijke invoering van zo n iusta causa, opdat het niet meer mogelijk zou zijn dat een als onrechtvaardig ervaren ontslag toch, op grond van de wettelijke regeling, als rechtmatig moest worden aangemerkt. Die billijke grond heeft tot 1940 geen deel van ons ontslagrecht uitgemaakt. De Duitse bezetter heeft dit in 1940 op zijn conto kunnen schrijven door middel van uitvaardiging van het Eerste Uitvoeringsbesluit, dat in het bijzonder was vormgegeven om te voorkomen dat de greep op het bedrijfsleven geheel verloren zou gaan en er een massaal beroep op de werklozensteun zou worden gedaan. In het Eerste Uitvoeringsbesluit van 1940 werd een algemeen ontslagverbod opgenomen. Dit verbod hield in dat opzegging van de arbeidsovereenkomst verboden was, tenzij de werkgever een geldige reden had voor een door hem gewenst ontslag. Ontslag kon alleen volgen als de werkgever hiervoor vooraf een vergunning had gekregen. De toetsing of er inderdaad sprake 13 Besluit van 5 oktober 1945, Stb. F. 214. 14 C.J. Loonstra en W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke Themata, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2008, p. 345. 15 D. Scheele, J.J.M. Theeuwes en G.J.M. de Vries, Arbeidsflexibiliteit en ontslagrecht, Amsterdam: Amsterdam University Press 2007, p. 221. 16 <www.levenbachinstituut.nl/index.php/levenbach-instituut-wie-zijn-wij/9-statisch/31-levenbach>; I.P. Asscher-Vonk, De filosofische inspiratie van M.G. Levenbach, SMA 2005-4, p. 175-188. 11

was van een geldige reden voor opzegging en of in het verlengde daarvan de vergunning kon worden verstrekt, werd in handen van de toenmalige Arbeidsinspectie gelegd. Met deze maatregelen kende Nederland een algemeen ontslagverbod (er mag niet tot opzegging worden overgegaan) in combinatie met een preventieve ontslagtoets (uitzondering op de hoofdregel kan alleen plaatsvinden door een voorafgaande toetsing aan de vraag of er een geldige reden voor opzegging is). Via het BBA is dit systeem in Nederland na de Tweede Wereldoorlog in stand gebleven, waarbij opvallend genoeg de preventieve toets niet in handen werd gelegd van de (bezettersvijandige) Arbeidsinspectie, maar van de (betrekkelijk bezettersvriendelijke) Gewestelijke Arbeidsbureaus. Tot op heden is dit systeem in Nederland gehandhaafd, wat zeer uitzonderlijk is aangezien het in Europa en daarbuiten als zeer uitzonderlijk wordt ervaren. Dit systeem is geregeld in artikel 6 j 9 BBA 1945, met dien verstande dat de preventieve ontslagtoets begin jaren negentig van de twintigste eeuw in handen is gelegd van de Regionaal Directeur van de Arbeidsvoorzieningsorganisatie (RDA), met ingang van 1 januari 2002 in handen van de Centrale Organisatie voor Werk en Inkomen (de CWI) en nu in handen van het UWV. Vooraf dient te worden getoetst of er een billijke, redelijke grond is voor opzegging van de arbeidsovereenkomst (voor onbepaalde tijd). Indien een van de partijen overgaat tot opzegging zonder dat daarvoor voorafgaande toestemming is gegeven, dan kan de andere partij ex. artikel 9 lid 1 BBA 1945 een beroep doen op de nietigheid van de opzegging (tot 1 januari 1999) of op de vernietigbaarheid van de opzegging (vanaf 1 januari 1999). 17 De reikwijdte van het opzegverbod uit artikel 6 BBA 1945 is beperkt. Het opzegverbod geldt op grond van lid 2 van artikel 6 BBA 1945 niet voor ontslag op staande voet wegens een dringende reden en bij de beëindiging met wederzijds goedvinden. Het opzegverbod geldt ook niet bij ontbinding door de kantonrechter wegens gewichtige reden en het van rechtswege eindigen van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, omdat in die gevallen geen sprake is van opzegging van de arbeidsovereenkomst. Dat brengt met zich dat voor eenzijdige beëindiging, namelijk opzegging, het opzegverbod prima geschikt is voor een redelijkheidstoetsing. Door middel hiervan wordt het mogelijk om langs publiekrechtelijke weg op te komen tegen een onrechtvaardig ontslag. Een duidelijke toelichting op het besluit ontbreekt, maar tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel tot wijziging van het burgerrechtelijke ontslagrecht, maakte de toenmalige Minister van Justitie kenbaar hoe artikel 6 BBA 1945 in die tijd wordt gebruikt. 17 C.J. Loonstra en W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke Themata, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2008, p. 346. 12

Door de minister worden drie motieven onderscheiden, namelijk de bescherming van de belangen van de werknemer, de bescherming van de belangen van de werkgever en de bevordering van de rust op de arbeidsmarkt om een ongestoorde en zo gunstig mogelijke productie te krijgen. Het is niet de bedoeling om partijen, die een arbeidsverhouding voor onbepaalde tijd zijn aangegaan, voor altijd aan elkaar gekoppeld te houden. Maar steeds voor ogen moet worden gehouden, dat door ontijdig vertrek van de werknemer de productie of de normale gang van zaken niet in ernstige mate in gevaar mag worden gebracht, terwijl het door de werkgever gegeven ontslag steeds sociaal verantwoord moet zijn. 18 2.4 De wijziging van het burgerrechtelijk ontslagrecht 1954 In 1953 werd het BW op het gebied van het ontslagrecht op een aantal punten behoorlijk veranderd. 19 In deze nieuwe wettelijke regeling komen onder andere aan de orde de verlenging van de opzeggingstermijn afhankelijk van de duur van het dienstverband, het kennelijk onredelijk ontslag, de mogelijkheid tot veroordeling tot herstel van de dienstbetrekking, het opzegverbod bij ziekte en militaire dienst en het kunnen toekennen van een vergoeding voor de werknemer voor wie na zijn ontslag een concurrentiebeding geldt. Door middel van deze wetswijziging wordt nu de redelijkheidstoets in het burgerrechtelijke ontslagrecht ingevoerd. De eis dat elke eenzijdige beëindiging van een dienstbetrekking via opzegging dus, een dergelijke toetsing op haar redelijkheid moet kunnen doorstaan, is echter niet in positieve bewoordingen in de wet vastgelegd. Er is omschreven dat de beëindiging niet kennelijk onredelijk mag zijn. Door de toevoeging van het woord kennelijk wordt aan de toetsing van de rechter een marginaal karakter toegekend. De mogelijkheid bestaat dat de redelijkheidstoetsing van artikel 6 BBA 1945 en de kennelijke onredelijkheidstoetsing door de rechter geregeld in het BW met elkaar samen lopen. Het krijgen van toestemming van de directeur van het gewestelijk arbeidsbureau garandeert namelijk niet dat het ontslag kennelijk onredelijk is gegeven of wordt genomen. En bij een weigering van de toestemming kan de rechter de arbeidsovereenkomst ontbinden op grond van de redelijkheid en billijkheid. Dit dubbele ontslagrecht ofwel het duale ontslagstelsel, wat inhoudt dat de werkgever ontslag kan aanvragen via twee wegen, speelt een grote rol tijdens de behandeling van het wetsvoorstel waarbij het burgerrechtelijke ontslagrecht wordt gewijzigd. De regering is het eens met het unaniem door de Tweede Kamer naar voren 18 J. van Drongelen & A.D.M. van Rijs, De ontslagpraktijk van het UWV, Deventer: Kluwer 2012, p. 4-7. 19 Wet van 17 december 1953 houdende wijziging van de bepalingen omtrent het ontslag bij arbeidsovereenkomsten, Stb. 1953, 619. 13

gebrachte standpunt dat de noodvoorziening van artikel 6 BBA 1994 zo spoedig mogelijk dient te verdwijnen. Anderzijds is de regering ervan overtuigd geraakt, dat het artikel een uiterst nuttige functie heeft. Om deze reden stelt de regering voor het bewuste artikel pas te laten vervallen als de rechtspraak in arbeidszaken beter is geregeld. 20 Hierover zijn de opvattingen in de Tweede Kamer verdeeld. Kamerlid Van Rijckevorsel dient een motie in die naar inhoud een amendement is en waarin de regering wordt verzocht artikel 7A:1639s (oud) BW niet in werking te laten treden voordat de artikelen 6 en 9 BBA 1945 met dit artikel een sluitend geheel zijn gevormd. De formele gedachte hierachter is dat Van Rijckevorsel niet is overtuigd dat de samenloop tussen artikel 6 BBA 1945 en artikel 7A:1639s (oud) BW geen kwaad kan. De materiële gedachte is echter dat de bedoeling van de motie is dat het opzegverbod van artikel 6 BBA 1945 wordt weggewerkt. Deze motie van Van Rijckevorsel is op een haar na verworpen, maar als dit niet was gebeurd, dan zou ons huidige ontslagrecht er heel anders uit hebben gezien. Uiteindelijk gaat de Eerste Kamer akkoord met het wetvoorstel en is de wijziging van het burgerrechtelijke ontslagrecht per 1 juli 1954 21 een feit. Zo mislukt dus op een haar na de poging om ons rechtssysteem te vrijwaren van het zogenaamde duale ontslagstelsel. 22 2.5 Opnieuw een wetsvoorstel tot herziening van het ontslagrecht De drie pogingen om het duale ontslagstelsel af te schaffen zijn allemaal mislukt. Dit wil echter nog niet zeggen dat het daarmee is afgelopen. In de eerste helft van de jaren negentig van de vorige eeuw is een wetsvoorstel tot herziening van het ontslagrecht bij het parlement ingediend. 23 Dit wetsvoorstel is gebaseerd op een unaniem advies van de SER en gaat uit van het handhaven van de preventieve ontslagtoets. Dit ligt niet zo goed in de Tweede Kamer en de bewindslieden dienen een evaluatie van deze preventieve ontslagtoets toe te zeggen en in de Tweede Kamer ter discussie te stellen. In december 1992 verschijnt de evaluatienota Toetsing van ontslag. 24 In deze nota wordt de voorkeur uitgesproken voor een repressief civielrechtelijk stelsel van ontslagbescherming met een uitzondering voor gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemers. Omdat de meningen hierover wederom verdeeld zijn, dient 20 Zie Kamerstukken II 1952/53, 881, nr. 7, p. 7; J. van Drongelen & A.D.M. van Rijs, De ontslagpraktijk van het UWV, Deventer: Kluwer 2012, p. 7-8. 21 Zie KB van 30 januari 1954, Stb. 1954, 26. 22 J. van Drongelen & A.D.M. van Rijs, De ontslagpraktijk van het UWV, Deventer: Kluwer 2012, p. 8-9. 23 Zie Kamerstukken II 1989/90, 21 479, nr. 1-3; J. van Drongelen & A.D.M. van Rijs, De ontslagpraktijk van het UWV, Deventer: Kluwer 2012, p. 10. 24 Zie Kamerstukken II 1992/93, 22 977, nr. 2 (brief van de Minister van SZW met de Notitie inzake toetsing van ontslag). 14

de nota verder uitgewerkt te worden. Ook de om advies gevraagde SER is duidelijk verdeeld over dit stelsel van uitsluitend civielrechtelijke ontslagbescherming. Op grond van dit advies wordt een wetsvoorstel voorbereid waarin artikel 6 BBA 1945 wordt afgeschaft en de bepalingen in het BW met betrekking tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst worden aangevuld en gewijzigd. De kern van het wetsvoorstel is dat een arbeidsovereenkomst alleen kan worden opgezegd als deze opzegging redelijk is. Er is alleen sprake van een redelijke grond als deze verband houdt met de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, een andere in de persoon van de werknemer gelegen grond of als de opzegging verband houdt met bedrijfseconomische of bedrijfsorganisatorische gronden. Ook bevat het wetsvoorstel een verplichte hoorprocedure, een mogelijk herstel van de dienstbetrekking en een regeling van de ontslagvergoeding. 25 Het wetsvoorstel is niet verder gekomen dan de Raad van State en werd in augustus 1994 weer ingetrokken omdat de regering op dat moment wederom de voorkeur geeft aan het stelstel van de preventieve ontslagtoets. Men zag echter wel in dat enkele arbeidsknelpunten moesten worden weggenomen die zich op het terrein van de preventieve ontslagtoets voordoen. Hierbij dacht men aan de cumulatie van de behandelingsduur van een aanvraag om toestemming, de ongeoorloofdheid om gebruik te maken van de toestemming als de werknemer zich na het verzoek heeft ziek gemeld en de grote hoeveelheid zogenoemde proforma -bezwaren. 26 2.6 Rapport Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel: afscheid van het duale ontslagrecht? De behandeling van het wetsvoorstel Flexibiliteit en zekerheid met daarin de neergelegde keuze van de regering tot handhaving van de bestuurlijke preventieve ontslagtoets brengt kritische beschouwingen van verschillende fracties uit de Tweede en Eerste Kamer met zich mee. Deze kritische opstelling tegenover de handhaving van het duale karakter van het ontslagrecht leidt tot de toezegging van het kabinet een onafhankelijke commissie van deskundigen advies over het duaal ontslagstelsel te vragen. De instelling van deze Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel (hierna: ADO), naar zijn voorzitter ook wel bekend als de Commissie-Rood, vindt plaats op 25 februari 1999. 27 In haar instellingsbeschikking staat 25 P.F. van der Heijden, J.J.M. de Laat & C.G. Scholtens, Ontslagrecht zonder ontslagvergunning, Amsterdam: HSI 1995, p. 41-135. 26 J. van Drongelen & A.D.M. van Rijs, De ontslagpraktijk van het UWV, Deventer: Kluwer 2012, p. 11. 27 J. van Drongelen & A.D.M. van Rijs, De ontslagpraktijk van het UWV, Deventer: Kluwer 2012, p. 12; Regeling van 25 februari 1999, Stcrt. 1999, 43. 15

de taak van deze Adviescommissie, namelijk het uitvoeren van een toekomstverkenning naar de inrichting van het duaal ontslagstelsel. 28 Het gaat daarbij om de beoordeling van de preventieve ontslagtoets en de ontslagroute, de ontbindingsprocedure, via de rechter, op zich en in onderlinge samenhang. Op 15 november 2000 heeft de Adviescommissie haar rapport over de toekomstige inrichting van het ontslagrecht uitgebracht aan de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en de Minister van Justitie. Het rapport, genaamd Afscheid van het Duale Ontslagrecht 29 is ook aan de Tweede Kamer gestuurd en voor advies aan verschillende organen en organisaties voorgelegd. De Adviescommissie is een groot voorstander van een repressief ontslagstelsel. Dit houdt in dat in een dergelijk ontslagstelsel de werkgever de arbeidsovereenkomst kan opzeggen zonder tussenkomst van een derde. De werkgever kan pas opzeggen als hij de werknemer heeft gehoord, uitzonderingen daargelaten. In het door de Adviescommissie voorgestelde ontslagstelsel is geen plaats meer voor de preventieve ontslagtoets en wordt het duale karakter van ons ontslagstelsel afgeschaft. Mocht de werknemer het niet eens zijn met zijn ontslag, dan dient hij zelf naar de rechter te stappen. De Adviescommissie gaat ook in op de WW, de verplichtingen van de werkgever tot reintegratie van arbeidsongeschikte werknemers en de vaststelling van ontslagvergoedingen. Echter, met de uitkomsten van het rapport van de Adviescommissie wordt verder niets gedaan. Het ontslagrecht en dan vooral de preventieve toets blijven de gemoederen bezighouden. 30 2.7 Wijzigingen in het WW-stelsel De Werkloosheidswet speelt een rol bij het oplossen van de problemen in het kader van de ontslagpraktijk. Om deze reden heeft er op 1 oktober 2006 een wijziging in het WW-stelsel plaatsgevonden. 31 Door de komst van de Wet wijziging WW-stelsel is het toetsen op verwijtbaarheid van de werkloosheid in het kader van WW beperkt. Dit is mede gebeurd om te voorkomen dat werkgevers en werknemers, die het eens zijn over het ontslag, een pro- 28 Rapport van de Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel, Afscheid van het duale ontslagrecht, november 2000, p. 1. 29 Rapport van de Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel, Afscheid van het duale ontslagrecht, november 2000. 30 J. van Drongelen & A.D.M. van Rijs, De ontslagpraktijk van het UWV, Deventer: Kluwer 2012, p. 12-13. 31 Wet van 28 juni 2006, Stb. 2006, nr. 303. 16

forma procedure starten bij de kantonrechter of bij het UWV om problemen rond de toekenning van een WW-uitkering te vermijden. 32 Vroeger had een werknemer immers een formele bekrachtiging van het ontslag nodig om te kunnen aantonen dat de werkloosheid niet aan de werknemer te wijten was. Dit werd in de vorm van een ontslagvergunning dan wel een ontbindingsbeschikking gegeven en hiermee werd uitsluitend beoogd de WW-uitkering van de werknemer veilig te stellen. Door middel van dit wetsvoorstel had de regering voor ogen om het aantal pro-forma procedures terug te dringen door het bereik van de verwijtbaarheidstoets te beperken en uitdrukkelijk te bepalen dat instemming met een ontslag of het nalaten van een verweer tegen een ontslag als zodanig geen grond meer kan zijn voor verwijtbare werkloosheid. 33 De wijziging in het WW-stelsel betekende dus een verlichting van de lasten voor zowel de werkgevers, de werknemers, de kantonrechters en het UWV. De invoering van deze Wet wijziging WW-stelsel heeft het ontslagrecht flexibeler gemaakt. Het bleek echter niet voldoende, want de wens tot verdere flexibilisering van het ontslagrecht bleef bestaan. 34 2.8 Plan Donner Op 3 juli 2007 introduceerde Minister Donner van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid plannen om het ontslagrecht fundamenteel te herzien door middel van een adviesaanvraag aan de Stichting van de Arbeid (STAR). Het doel wat het kabinet voor ogen staat is een nieuw evenwicht creëren tussen werkzekerheid, inkomenszekerheid en investeren in de toekomst, waaraan invulling wordt gegeven door modernisering van het arbeidsovereenkomstenrecht, inclusief het ontslagrecht. 35 Het duale ontslagstelsel met zijn preventieve toetsing zal veranderd gaan worden: de werkgever kan een werknemer ontslaan zonder tussenkomst van rechter of CWI (nu UWV) op voorwaarde dat hij een wettelijke, forfaitaire ontslagvergoeding betaalt. De berekening van de hoogte van deze vergoeding lijkt op de kantonrechtersformule, zij het dat daaraan een maximum is gesteld (van een jaarinkomen, met als grens 75.000). Ook is deze vergoeding verschuldigd bij het van rechtswege eindigen van een tijdelijk contract. Minister Donner juicht dat hiermee één van de grote belemmeringen van het duale ontslagstelsel wordt 32 Kamerstukken II 2008/09, 31862, nr. 3, p. 3. 33 Kamerstukken II 2005/06, 30370, nr. 3, p. 3. 34 L. van Wezenbeek, Flexibilisering van het ontslagrecht, In hoeverre is verdere flexibilisering van het Nederlandse ontslagrecht wenselijk, mede gelet op de huidige economische crisis?(universiteit van Tilburg) 2009, p. 11-12. 35 Adviesaanvraag van minister Donner aan de Stichting van de Arbeid, 3 juli 2007, p. 6. 17

ondervangen, te weten dat het de werkgever is die bepaalt langs welke weg ontslag wordt gerealiseerd met als gevolg, dat bij eenzelfde ontslaggrond, de werknemer die via CWI (nu UWV) wordt ontslagen geen aanspraak heeft op een vergoeding en de werknemer wiens arbeidsovereenkomst wordt ontbonden via de kantonrechter, veelal wel, hetgeen ook vanuit het perspectief van de werknemer tot rechtsonzekerheid zou leiden. 36 Opmerkelijk is dat in geval van beëindiging wegens bedrijfseconomische en -organisatorische redenen de werkgever nog steeds voor de CWI-route kan kiezen, waarbij hij de wettelijke ontslagvergoeding ontloopt. 37 In het plan van Minister Donner worden ook maatregelen van andere aard genoemd, maar deze zijn slechts karrensporen vergeleken met zijn ontslagplan. Er wordt niet meer dan één pagina gewijd aan de wederzijdse scholingsplicht (waarvan de werkgever de kosten van de ontslagvergoeding mag aftrekken) en verder wordt verwezen naar de op de Participatietop (medio 2007) afgesproken maatregelen ter verhoging van de arbeidsparticipatie. 38 2.9 Rapport Commissie Bakker: ontslagrecht zonder vergunning De Commissie Bakker, ook wel de Commissie Arbeidsparticipatie genaamd, kreeg in december 2007 van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid als (belangrijkste) opdracht mee om maatregelen te formuleren die ertoe leiden dat in Nederland meer mensen meer aan het werk gaan en de werking van de arbeidsmarkt verbetert. 39 De Commissie heeft de voorstellen gepresenteerd onder de titel: Naar een toekomst die werkt. 40 Hoewel hier niet wordt geronkt over een herziening van het ontslagstelsel (ze hebben geleerd van alle commotie over het plan van Minister Donner), slaat ook de Commissie Bakker tussen de regels door flink aan het verbouwen. Ook in deze plannen valt de preventieve redelijkheidstoetsing weg: de procedure bij het CWI (nu UWV) verdwijnt en de werknemer moet, als er geen overeenstemming is over het ontslag, zelf naar de rechter om het ontslag te laten toetsen. Als de rechter oordeelt dat er geen gegronde ontslagreden is, dan is het ontslag onrechtmatig en loopt het dienstverband gewoon door. 36 Adviesaanvraag van minister Donner aan de Stichting van de Arbeid, 3 juli 2007, p. 2; S.S.M. Peters, Ontslag(zeker) van Donner tot Bakker, Sociaal Maandblad Arbeid 2008-10, p. 398. 37 Adviesaanvraag van minister Donner aan de Stichting van de Arbeid, 3 juli 2007, p. 9-10; E. Verhulp, Herziening ontslagrecht, het is nooit goed of het deugt niet, SMA 2007-10, p. 317-326. 38 S.S.M. Peters, Ontslag(zeker) van Donner tot Bakker, SMA 2008-10, p. 398. 39 Rapport Commissie Arbeidsparticipatie, Naar een toekomst die werkt, 16 juni 2008, p. 3. 40 Rapport Commissie Arbeidsparticipatie, Naar een toekomst die werkt, 16 juni 2008. 18

De Commissie realiseert zich dat de arbeidsrelatie zodanig verstoord kan zijn, dat continuering van het dienstverband geen realistische optie is. De rechter kan in dat geval het dienstverband evenwel als beëindigd verklaren en de werknemer een vergoeding toekennen, bijvoorbeeld vanwege ernstige verwijtbaarheid van de werkgever. 41 Er kleeft aan dit idee van de Commissie Bakker echter wel een groot nadeel voor de werknemer. Als je het vergelijkt met de huidige ontbindingsprocedure moet de werknemer straks zelf het procesinitiatief nemen. 42 In het rapport van de Commissie Bakker wordt verder een waar spoorwegnet aan maatregelen geschetst, zoals de verbetering van de uitvoering van de re-integratie, het verleiden van deeltijders om meer uren te gaan werken, verhoging van de AOW- en pensioengerechtigde leeftijd en het creëren van werkzekerheid, onder andere door middel van een werkbudget. 43 2.10 Initiatief wetsvoorstel Koşer Kaya In de zomer van 2011 kondigde Kamerlid Koşer Kaya van D66 aan bezig te zijn met een wetsvoorstel dat er op gericht was het ontslagstelsel te moderniseren en meer banen te creëren. Voor een dusdanig wetsvoorstel zou aanleiding zijn, omdat op dit moment een ontslagprocedure kostbaar en tijdrovend is, waardoor werkgevers er voor terugschrikken personeel aan te nemen. Het wetsvoorstel, genaamd Voorstel van wet tot wijziging van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945, het Burgerlijk Wetboek en enkele andere wetten ter verbetering van de rechtsbescherming bij ontslag, is in november 2011 bij de Tweede Kamer ingediend. 44 Het wetsvoorstel behelst een ingrijpende wijziging van het ontslagrecht, echter de indienster geeft niet aan in welk opzicht de rechtsbescherming van de werknemer bij ontslag wordt verbeterd. Het kernelement van het wetsvoorstel is de afschaffing van het toestemmingsvereiste van het UWV om de arbeidsverhouding te mogen opzeggen, ofwel de preventieve ontslagtoets (artikel 6 BBA 1945). 45 41 S.S.M. Peters, Ontslag(zeker) van Donner tot Bakker, SMA 2008-10, p. 398. 42 L. van Wezenbeek, Flexibilisering van het ontslagrecht, In hoeverre is verdere flexibilisering van het Nederlandse ontslagrecht wenselijk, mede gelet op de huidige economische crisis?(universiteit van Tilburg) 2009, p. 13. 43 S.S.M. Peters, Ontslag(zeker) van Donner tot Bakker, SMA 2008-10, p. 398. 44 Kamerstukken II 2011/12, 33 075, nr. 1-3; P. Th. Sick, Het ontslagstelsel volgens Koser Kaya: oude wijn, met een slecht etiket, TRA 2012-4. 45 J. van Drongelen & A.D.M. van Rijs, De ontslagpraktijk van het UWV, Deventer: Kluwer 2012, p. 24. 19

Deze gedachte is niet nieuw. Een vergelijkbaar voorstel werd al in 2000 gedaan door de ADO. Later kwamen ook de plannen van Minister Donner uit 2007 en de suggesties die de Commissie Bakker in juni 2008 deed in haar rapport Naar een toekomst die werkt. Deze plannen namen een toets van het ontslag achteraf als uitgangspunt. 46 Als uitvloeisel van de afschaffing van de preventieve ontslagtoets verdwijnt de ontbindingsprocedure als mogelijkheid om de arbeidsovereenkomst te beëindigen (zie artikel 7:685 BW), uitgezonderd die situaties waarin sprake is van een opzegverbod of waarin een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is overeengekomen zonder tussentijdse opzegmogelijkheid. Hiermee wordt de weg naar hoger beroep en cassatie open gezet. Het brengt met zich mee dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst de normale wijze wordt van beëindigen van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De preventieve ontslagtoets maakt plaats voor de invoering van een kennisgeving van opzegging met de mogelijkheid voor de werknemer om zich te laten horen. De voorgestelde wijziging van het ontslag moet een einde maken aan het duale ontslagrecht, dus aan de twee door de werkgever te bepalen ontslagroutes. Dit terwijl die twee routes een (groot) verschil kennen in doorlooptijd, procesgang en ontslagvergoedingen en de daarmee samenhangende gevolgen voor de rechtszekerheid. 47 Initiatiefneemster Koşer Kaya voert aan dat de artikel 6 BBA-procedure niet zou voldoen aan de in artikel 6 lid 1 EVRM neergelegde waarborg dat bij het vaststellen van burgerlijke rechten en verplichtingen een ieder recht heeft op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie welke bij de wet is ingesteld. 48 Dit argument wordt eigenlijk altijd aangevoerd door voorstanders van de afschaffing van het toestemmingsvereiste om de arbeidsovereenkomst te mogen opzeggen. 49 Zal dit wetsvoorstel het ontslagrecht wel zo eenvoudig maken als wordt gesuggereerd? Nu kennen we twee routes, de ontbindingsprocedure die eenmalig en snel is en de UWVprocedure die ingewikkelder is, omdat na de opzegging nog een kennelijk onredelijk ontslagprocedure kan volgen. Is het nieuwe systeem dan zoveel eenvoudiger? Een onredelijke opzegging kan leiden tot een vergoedingsplicht voor de werkgever, bij een kennelijke onredelijke opzegging kan zelfs herstel van de arbeidsovereenkomst worden gevorderd die wel weer kan worden afgekocht. Een ontslag op staande voet kan ten onrechte zijn gegeven 46 P. Th. Sick, Het ontslagstelsel volgens Koser Kaya: oude wijn, met een slecht etiket, TRA 2012-4. 47 J. van Drongelen & A.D.M. van Rijs, De ontslagpraktijk van het UWV, Deventer: Kluwer 2012, p. 24-25. 48 Kamerstukken II 2011/12, 33 075, nr. 3, p. 3-4 (memorie van toelichting). 49 J. van Drongelen & A.D.M. van Rijs, De ontslagpraktijk van het UWV, Deventer: Kluwer 2012, p. 27. 20

en zal dan snel de benoeming kennelijk onredelijk krijgen. Alles in beschouwing nemende is de vereenvoudiging dus maar betrekkelijk. 50 2.11 Regeerakkoord 2012 Na zes weken onderhandelen presenteerden VVD en PvdA in oktober 2012 het Regeerakkoord. Met name de aangekondigde maatregelen op het gebied van de arbeidsmarkt vormen een ware doorbraak in de jarenlange ontslagrechtdiscussie. In het Regeerakkoord is onder andere opgenomen dat door het ontslagrecht te hervormen en de Werkloosheidswet (WW) te moderniseren kan de route van werk naar werk sterk worden verkort. We streven naar overeenstemming met de sociale partners over een sociale agenda waarvan deze plannen deel uitmaken. 51 Het Regeerakkoord 2012 is uitgelopen op een onverwacht en waterig compromis op het gebied van het ontslagrecht. Tot een heldere en principiële keuze over het behouden of afschaffen van de preventieve ontslagtoets is het niet gekomen. Deze preventieve ontslagtoets wordt niet afgeschaft, maar wordt ook niet helemaal in stand gelaten. Hierdoor dreigt een nieuw en nog ingewikkelder ontslagstelsel in het leven geroepen te worden. 52 Momenteel kan de werkgever kiezen tussen een ontslagprocedure via de kantonrechter of via het UWV, terwijl in het Regeerakkoord slechts werd gesproken over een ontslagprocedure via het UWV. De route via de kantonrechter zou dus komen te vervallen. Alleen wanneer er sprake zou zijn van een opzegverbod of ingeval een tijdelijk contract ontbonden zou moeten worden, terwijl er geen sprake is van een opzegtermijn, mag die weg nog bewandeld worden. Ten tweede zouden volgens het Regeerakkoord werkgevers bij een ontslag een transitiebudget dienen te betalen, tenzij het ontslag ingegeven is door de slechte financiële situatie van de werkgever en de werkgever failliet zal gaan als hij aan die verplichting moet voldoen. Als daarvan geen sprake zou zijn, komt het transitiebudget neer op een jaar vergoeding voor scholing. Ten derde zegt het Regeerakkoord dat een ontslagen werknemer zich wel altijd nog tot de rechter kan wenden, alhoewel de rechter het advies van het UWV zwaar zal laten wegen. De toetsingscriteria van de rechter worden namelijk identiek aan de criteria die het UWV toepast voor een werkgever. Als laatste wordt de ontslagvergoeding gemaximeerd. Wanneer de rechter een ontslag onterecht vindt of in de hoofdzaak aan de werkgever te wijten 50 J. van Drongelen & A.D.M. van Rijs, De ontslagpraktijk van het UWV, Deventer: Kluwer 2012, p. 29. 51 Regeerakkoord Bruggen Slaan 2012, p. 33 en <www.hrpraktijk.nl/topics/ontslag/nieuws/regeerakkoordontslagstelsel-drastisch-hervormd>. 52 <www.ontslag.nl/werknemers/extra/nieuwsoverzicht/regeerakkoord:-ontslagrecht-gaat-flink-op-de-schop>. 21

is, kan hij een vergoeding toekennen. Indien de werkgever is afgeweken van een negatief ontslagadvies van het UWV, kan de rechter het ontslag ook ongedaan maken. De ontslagvergoeding bedraagt maximaal een half maandsalaris per dienstjaar, met een bovengrens van 75.000. En er zal geen mogelijkheid zijn tot hoger beroep. Samenvattend kunnen we stellen dat het ontslagrecht er op deze manier niet duidelijker op wordt. De doelstelling om de arbeidsmarkt te versoepelen zal niet werken aan de hand van de voorgenomen maatregelen, juist omdat er wederom geen duidelijkheid wordt gegeven. Of deze inhoud van het Regeerakkoord ook wet zal worden, zal de tijd moeten leren. 53 53 <www.arbeidsrecht.nl/gevolgen-ontslagrecht-regeerakkoord-d-d-29-oktober-2012/>. 22

Hoofdstuk 3 Het huidig Nederlands ontslagrecht: Beëindiging door opzegging 3.1 Inleiding Het meest karakteristieke verschil tussen een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is dat de overeenkomst voor onbepaalde tijd op grond van artikel 7:667 lid 6 BW alleen kan worden beëindigd door middel van een voorafgaande opzegging. 54 Een opzegging is een eenzijdige wilsverklaring die gericht is op het doen eindigen van de arbeidsovereenkomst. De opzegging is vormvrij en kan zelfs mondeling. Of er sprake is geweest van opzegging kan worden afgeleid uit het gedrag van de werkgever. 55 Een van de contractpartijen aanvaardt dus niet dat de ander tot ontslag wil overgaan. Omdat de wil van een van de contractspartijen centraal staat, zal het dus voornamelijk gaan om de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Opzegging wordt dan ook in de eerste plaats gekoppeld aan de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt namelijk als regel met het verstrijken van de tijd. Op het moment dat de werkgever of werknemer (meestal is het de werkgever) tot opzegging van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wil overgaan, komt een ingewikkeld geheel van rechtsregels tevoorschijn. Dit ingewikkelde geheel van rechtsregels is erop gericht bescherming te bieden aan de partij die de arbeidsovereenkomst wenst voort te zetten. Het is logisch dat de werknemer meer bescherming behoeft dan de werkgever. De regels betreffende de opzegging zijn te vinden in het Burgerlijk Wetboek (artikel 7:672 BW), het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 en in een aantal afzonderlijke wetten. 56 Hierna zal ik verschillende (belangrijke) onderwerpen met betrekking tot de opzegging van de arbeidsovereenkomst bespreken. 3.2 Het algemeen opzegverbod Het algemeen opzegverbod houdt in dat het de werkgever verboden is om de arbeidsovereenkomst op te zeggen zonder voorafgaande toestemming van het UWV (voorheen de CWI). Dit algemene opzegverbod is geregeld in artikel 6 BBA 1945. Er zijn 54 J. van Drongelen e.a., Individueel arbeidsrecht (Deel 3: Ontslagrecht), Zutphen: Uitgeverij Paris 2012, p. 55; Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 3 (memorie van toelichting), p. 26. 55 D.M. van Genderen e.a., Arbeidsrecht in de praktijk, Den Haag: Sdu Uitgevers 2010, p. 214; HR 15 februari 2008, JAR 2008, 77 (Janssen-Groesbeek/Eeren). 56 C.J. Loonstra, Hoofdstukken Sociaal Recht, Houten: Noordhoff Uitgevers Groningen 2012, p. 100-101. 23

omstandigheden waarin dit opzegverbod niet geldt. Dat is het geval bij opzegging in de proeftijd, bij opzegging vanwege een dringende reden (ook wel ontslag op staande voet) en als de curator de arbeidsovereenkomst opzegt wegens het faillissement van de werkgever (artikel 6 lid 2 BBA 1945). Het BBA 1945 heeft een ruimer en tevens een beperkter bereik dan het BW. Het BBA 1945 is onder bepaalde voorwaarden ook van toepassing op kleine zelfstandigen, die werkzaam zijn op basis van een opdrachtovereenkomst. Aan de andere kant geldt het BBA 1945 niet voor werknemers van een publiekrechtelijk lichaam, voor onderwijzend personeel dat werkzaam is aan onderwijsinstellingen, 57 voor personen die een geestelijk ambt uitoefenen en voor werknemers die doorgaans op minder dan vier dagen per week uitsluitend of hoofdzakelijk huishoudelijke of persoonlijke diensten in de huishouding van een natuurlijk persoon verrichten (artikel 2 lid 1 BBA 1945). Het BBA 1945 geldt ook niet voor de statutair directeur. 58 Het UWV is bij het nemen van beslissingen op verzoeken om toestemming gebonden aan het Ontslagbesluit. In dit besluit zijn door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid zowel regels gegeven voor de procedure bij het UWV als ook voor de inhoudelijke beoordeling van het verzoek om toestemming (artikel 3:1-7:1 Ontslagbesluit). In artikel 3:1 Ontslagbesluit is de toetsingsmaatstaf voor het UWV geformuleerd, namelijk dat het UWV beoordeelt of het voorgenomen ontslag redelijk is. Daarbij wordt met de mogelijkheden en de belangen van de betrokken werkgever en werknemer rekening gehouden, maar ook met andere belangen, voor zover daarnaar in het Ontslagbesluit wordt verwezen. Deze algemene toetsingsmaatstaf is in het Ontslagbesluit verder uitgewerkt voor een aantal veel voorkomende situaties in de praktijk. Het besluit maakt daarbij onderscheid tussen twee hoofdcategorieën, namelijk ontslag wegens bedrijfseconomische redenen en ontslag wegens andere redenen, zoals disfunctioneren, arbeidsongeschiktheid etc. 59 Deze categorieën zullen verderop in de tekst worden besproken. 3.3 De procedure ex artikel 6 lid 1 BBA 1945 De procedureregels met betrekking tot de preventieve ontslagtoets vindt men niet alleen in artikel 6 BBA 1945, maar ook in het Ontslagbesluit (zie 3.2). Uiteraard begint de procedure met de werkgever die het UWV concreet schriftelijk verzoekt om toestemming tot opzegging 57 HR 10 november 2000, JAR 2000, 250; HR 18 november 2005, JAR 2006, 14 (De Klinckaert/Blom). 58 HR 23 januari 2004, JAR 2004, 67 (Central Buyers/De Oliveira). 59 D.M. van Genderen e.a., Arbeidsrecht in de praktijk, Den Haag: Sdu Uitgevers 2010, p. 215-216. 24