Is de transitievergoeding dé oplossing?

Transcriptie

1 Masterscriptie Arbeidsrecht Is de transitievergoeding dé oplossing? Désirée van Daal Juni R.M. Beltzer Faculteit der Rechtsgeleerdheid

2 Inhoudsopgave 1. Inleiding p Het duale ontslagstelsel en de ontslagvergoeding nu p Algemeen p Einde van de arbeidsovereenkomst p Het duale ontslagstelsel p De ontslagvergoeding p De plannen uit het Regeer- en Sociaal akkoord en het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid p Plannen uit het Regeer- en Sociaal akkoord p Het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid p De transitievergoeding p Kritiek op de hervorming van het ontslagrecht p Conclusie p Literatuurlijst p. 27

3 De transitievergoeding 1. Inleiding Het Nederlandse arbeidsrecht is zo ontwikkeld dat werknemers voor wie ontslag dreigt in grote mate beschermd worden. Hierdoor kan een arbeidsovereenkomst niet zomaar worden beëindigd. Er bestaan verschillende manieren voor het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. Het Nederlandse arbeidsrecht kent er vier, namelijk beëindiging van rechtswege, door middel van wederzijds goedvinden, door middel van opzegging of door middel van ontbinding via de kantonrechter. Ons huidige ontslagstelsel is duaal en wordt door velen als onbillijk ervaren. Daarnaast pakt de uitkomst via de verschillende manieren van beëindiging vaak heel verschillend uit. Wanneer sprake is van het verstrekken van een vergoeding bij ontslag, ontbreekt de eenduidigheid hierbij. Het ontslagrecht is al vele jaren onderwerp van discussie. Hierbij is de aandacht vooral gericht op de effecten van het ontslagrecht op de arbeidsmarkt en minder op de tegengestelde belangen van de werkgever en werknemer. 1 De huidige regering wil de onbillijkheid van het ontslagrecht wegnemen en de keuze voor de route van opzegging of ontbinding niet meer ter vrije keuze aan werkgevers laten. Daarnaast wil de regering de ontslagvergoeding bij elk ontslag inperken. De regering komt derhalve met een nieuw voorstel, namelijk de transitievergoeding. Deze vergoeding is bedoeld om de overgang van werk naar werk (= transitie) te verbeteren en/of te versnellen. Mijn masterscriptie gaat over de vraag of de transitievergoeding een oplossing biedt voor het (onbillijke) duale ontslagstelsel en de verschillen in de vergoedingen bij ontslag. Deze vraag beantwoord ik aan de hand van een aantal deelvragen/onderwerpen. Ten eerste bekijk ik wat het duale ontslagstelsel precies is en wat de vergoeding bij ontslag inhoudt. Ten tweede besteed ik aandacht aan het regeerakkoord van 29 oktober 2012, het sociaal akkoord van 11 april 2013 en het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid. Ten derde ga ik in op de transitievergoeding. Ten vierde bespreek ik de kritiek die bestaat op de transitievergoeding. Als laatste geef ik in mijn conclusie antwoord op de vraag die in mijn scriptie centraal staat: 1 H.L. Bakels e.a., Schets van het Nederlands Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2011, p

4 Biedt de transitievergoeding een oplossing voor het (onbillijke) duale ontslagstelsel en de verschillen in de vergoedingen bij ontslag? 2. Het duale ontslagstelsel en de ontslagvergoeding nu 2.1 Algemeen Het arbeidsovereenkomstenrecht is geregeld in titel 10 van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. De primaire grondslag hiervoor was en is ongelijkheidscompensatie. 2 Het biedt de werknemer bescherming tegen willekeur van de werkgever bij mogelijk ontslag en schept, indien nodig, een kader om op gereguleerde wijze de arbeidsovereenkomst met een werknemer te eindigen. Conform het Nederlandse arbeidsrecht kan dit op verschillende manieren geschieden. 2.2 Einde van de arbeidsovereenkomst Zoals gezegd kent het Nederlandse arbeidsrecht verschillende manieren om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Beëindiging kan eenzijdig of tweezijdig geschieden. De verschillende manieren van beëindiging worden hieronder besproken. Einde van rechtswege De arbeidsovereenkomst kan van rechtswege eindigen. Dit is het geval wanneer een arbeidsovereenkomst is gesloten voor bepaalde tijd. Bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, staat het einde van de arbeidsovereenkomst vast. 3 In dit geval is voorafgaande opzegging niet vereist, met uitzondering van de gevallen genoemd in artikel 7:667 lid 2 BW. Dit heeft tot gevolg dat de regels met betrekking tot opzegging, die hieronder besproken zullen worden, niet van toepassing zijn. 4 Een arbeidsovereenkomst kan ook van rechtswege eindigen door het intreden van een toekomstige onzekere gebeurtenis. Er wordt dan gesproken van een arbeidsovereenkomst onder een ontbindende voorwaarde. 5 Tevens eindigt de arbeidsovereenkomst van rechtswege wanneer de werknemer komt te overlijden. 6 De dood van de werkgever heeft niet tot gevolg dat de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd, tenzij het tegendeel uit de arbeidsovereenkomst voortvloeit. 7 2 G.C. Boot, Arbeidsrechtelijke bescherming (diss. Leiden UL), Den Haag: Sdu 2005, p , p Art. 7:667 lid 1 BW. 4 H.L. Bakels e.a., Schets van het Nederlands Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2011, p Art. 6:22 BW. 6 Art. 7:674 BW. 7 Art. 7:675 BW. 2

5 Wederzijds goedvinden Een arbeidsovereenkomst kan eindigen door wederzijds goedvinden. Dit is een tweezijdige rechtshandeling. Beide partijen, zowel werkgever als werknemer, gaan in zo n geval akkoord met de beëindiging. De rechtshandeling kan als een beëindigingsovereenkomst worden betiteld. 8 Deze wijze van beëindiging van de arbeidsovereenkomst wordt door de algemene beginselen van het contractenrecht beheerst, omdat de wettelijke regelingen met betrekking tot de arbeidsovereenkomst hierover geen bepalingen bevat. Hierdoor is voor de totstandkoming van een beëindigingsovereenkomst slechts aanbod en aanvaarding van de arbeidsovereenkomst nodig. 9 Opzegging Behalve door een tweezijdige rechtshandeling kan een arbeidsovereenkomst ook door een eenzijdige rechtshandeling worden beëindigd. De wilsverklaring van één van beide partijen gericht op het einde van de arbeidsovereenkomst, wordt aangeduid als opzegging. Uit artikel 7:677 BW volgt dat opzegging steeds mogelijk is. De wet geeft met betrekking tot opzegging verschillende voorschriften die in acht genomen moeten worden, wil het rechtsgevolg van de opzegging, namelijk het einde van de arbeidsovereenkomst, intreden. 10 Zo moet onder andere rekening worden gehouden met een (eventuele) proeftijd, de opzeggingsverboden en de opzeggingstermijn. 11 Wanneer opzegging in strijd met deze voorschriften plaatsvindt, volgt uit de wet 12 dat slechts een verplichting ontstaat aan de gelaedeerde een vergoeding te betalen. 13 Tevens heeft de werknemer de mogelijkheid herstel van de arbeidsovereenkomst te vorderen. 14 De werkgever heeft bij opzegging van de arbeidsovereenkomst voorafgaande toestemming nodig van het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (hierna te noemen: UWV). 15 Indien de werkgever een ontslagvergunning van het UWV heeft gekregen, is bij ontslag geen vergoeding verschuldigd. De werknemer kan, indien het ontslag kennelijk onredelijk is, wel een schadevergoeding vorderen bij de rechter als hij van mening is en aannemelijk kan maken dat het ontslag voor hem kennelijk onredelijk is en dat hij als gevolg van het ontslag 8 H.L. Bakels e.a., Schets van het Nederlands Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2011, p Art. 6:217 BW. 10 H.L. Bakels e.a., Schets van het Nederlands Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2011, p H.L. Bakels e.a., Schets van het Nederlands Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2011, p Art. 7:677 lid 4 BW jo. art. 7:680 BW. 13 H.L. Bakels e.a., Schets van het Nederlands Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2011, p Art. 7:682 BW. 15 Art. 6 BBA. 3

6 daadwerkelijk schade heeft geleden. 16 Ook in dit geval kan de werknemer in plaats van een schadevergoeding herstel van de arbeidsovereenkomst vorderen. 17 Ontbinding Daarnaast bestaat de mogelijkheid tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter. Uit artikel 7:685 BW volgt dat zowel werkgever als werknemer te allen tijde de kantonrechter kunnen verzoeken de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te ontbinden. Uit het tweede lid van dit artikel volgt dat onder een gewichtige redenen een dringende reden 18 wordt verstaan, een gedraging die een rechtvaardiging zou zijn voor een ontslag op staande voet, of een verandering in de omstandigheden. Wanneer de arbeidsovereenkomst op grond van een verandering in de omstandigheden wordt ontbonden, heeft de kantonrechter de mogelijkheid aan een van de partijen een vergoeding toe te kennen, zo volgt uit artikel 7:685 lid 8 BW. Dit zal hieronder, in paragraaf 2.4, verder worden behandeld. 2.3 Het duale ontslagstelsel Het Nederlandse ontslagstelsel is duaal. Dit betekent dat er verschillende routes bestaan voor de werkgever om een einde te maken aan de arbeidsovereenkomst. Voor de werkgever bestaat, wanneer geen einde van rechtswege of wederzijds goedvinden plaatsvindt, de mogelijkheid te kiezen voor de route via het UWV of via de kantonrechter, oftewel voor een beëindiging van de arbeidsovereenkomst via een bestuursorgaan of via de civiele rechter. De uitkomsten van de twee hoofdroutes, namelijk opzegging en ontbinding, zijn niet hetzelfde. De route van ontbinding via de kantonrechter is sneller dan opzegging met toestemming van het UWV. Hierdoor is het voor de werkgever aantrekkelijker een procedure bij de kantonrechter te starten dan om een ontslagvergunning bij het UWV aan te vragen. Daarnaast wordt in de meeste gevallen bij een beëindiging via opzegging met toestemming van het UWV geen vergoeding toegekend en wanneer de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter wordt ontbonden wordt (meestal) wel een vergoeding toegekend. Omdat het verzoek tot ontbinding relatief vaak succes tot gevolg heeft, in tegenstelling tot de toekenning van een ontslagvergunning, staat de werkgever over het algemeen zeker niet onwelwillend tot het betalen van een ontslagvergoeding. 16 Art. 7:681 BW. 17 Art. 7:682 BW. 18 Art. 7:677 BW. 4

7 Behalve de ongelijke uitkomsten kan ongelijkheid bestaan in de behandeling van werknemers, omdat het vaak de werkgever is die de route van ontslag kiest en hij dus indirect een keuze maakt of het ontslag van de werknemer wordt gecompenseerd door een vergoeding of niet. 19 Voor de werknemer wiens arbeidsovereenkomst met toestemming van het UWV eindigt, kan in geval het ontslag kennelijk onredelijk is, een compensatie voor zijn ontslag worden geboden. Dit kan wanneer een werknemer hier een beroep op doet en een procedure start. 20 Uit artikel 7:685 lid 11 BW volgt dat tegen een beschikking van de kantonrechter hoger beroep, noch cassatie openstaat. Wanneer het UWV geen ontslagvergunning toekent, staat de mogelijkheid van ontbinding via de kantonrechter nog wel open. Maar een echte beroepsmogelijkheid ontbreekt in beide gevallen De ontslagvergoeding Zoals hierboven al genoemd kunnen zowel werkgever als werknemer de kantonrechter te allen tijde verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens gewichtige redenen. Hieronder wordt verstaan een dringende reden, zoals genoemd in artikel 7:677 BW, of een verandering in de omstandigheden. Vooral deze laatste grond is erg ruim. Hieronder kan bijvoorbeeld een verstoring van de arbeidsrelatie of economische veranderingen worden verstaan. 22 Uit de wet volgt dat de kantonrechter aan een van de partijen ten laste van de wederpartij een vergoeding kan toekennen zo hem dat met het oog op de omstandigheden van het geval billijk voorkomt. 23 De vergoeding wordt dus naar billijkheid toegekend. De rechter heeft bij het eventueel toekennen van een ontbindingsverzoek en daaraan gekoppeld een vergoeding een grote mate van beleidsvrijheid. Deze beleidsvrijheid heeft rechtsonzekerheid en rechtsongelijkheid tot gevolg. Om rechtszekerheid en rechtseenheid te creëren heeft de Kring van Kantonrechters in 1996 aanbevelingen opgesteld. 24 Deze aanbevelingen, die ook wel als de kantonrechtersformule wordt aangeduid, bieden handvatten voor het vaststellen van de omvang een vergoeding bij ontbinding R. Knegt, Ontslagvergoedingen in een duaal ontslagstelsel, Nederlands tijdschrift voor sociaal recht 2006/59, p Art. 7:681 BW. 21 R.M. Beltzer, R. Knegt & A.D.M. van Rijs, Vergoedingen bij ontslag van werknemers en ambtenaren, Den Haag: ministerie van Sociale Zaken & Werkgelegenheid/Elsevier bedrijfsinformatie B. Barentsen, De ontbindingsbeschikking ex art. 7:685 BW getoetst, Maandblad voor vermogensrecht 2013, p Art. 7:685 lid 8 BW. 24 H.L. Bakels e.a., Schets van het Nederlands Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2011, p H.L. Bakels e.a., Schets van het Nederlands Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2011, p

8 Kantonrechtersformule De kantonrechtersformule die wordt gebruikt voor de berekening van de hoogte van de ontslagvergoeding ziet er als volgt uit: Vergoeding = A x B x C 26 Onder A wordt het aantal dienstjaren verstaan, onder B de beloning en onder C de correctiefactor. Voor de berekening van het aantal dienstjaren moet worden gekeken naar de leeftijd van de werknemer bij aanvang van de arbeidsrelatie en bij beëindiging van de arbeidsrelatie. Aan de hand van aanbeveling 3.2 van de Kring van Kantonrechters kan dan het aantal dienstjaren worden berekend, welke op hele dienstjaren wordt afgerond. De beloning kan uit de arbeidsovereenkomst worden afgeleid. Voor het berekenen hiervan moet worden uitgegaan van het bruto maandsalaris vermeerderd met de overeengekomen en vaste looncomponenten, zo volgt uit aanbeveling 3.3 van de Kring van Kantonrechters. De correctiefactor daarentegen wordt door de kantonrechter vastgesteld. Daarbij zijn de omstandigheden van het geval beslissend met betrekking tot de hoogte van de correctiefactor. Zo blijft de correctiefactor gelijk aan 1 wanneer geen sprake is van verwijtbaarheid en de ontbindingsgrond geheel in de risicosfeer van de werkgever valt. De correctiefactor is gelijk aan 0 wanneer de ontbindingsgrond, zonder dat sprake is van verwijtbaarheid, in de risicosfeer van de werknemer valt. Wanneer echter sprake is van verwijtbaarheid aan zowel de kant van de werkgever als aan de kant van de werknemer, of aan de kant van één van beide partijen, wordt de ernst van deze verwijtbaarheid in de correctiefactor tot uitdrukking gebracht. Wanneer sprake is van een reorganisatie of een ontbindingsverzoek op andere bedrijfseconomische motieven is ingesteld, bedraagt de correctiefactor als regel 1. Uit artikel 7:685 lid 9 BW volgt dat een rechter niet zomaar een vergoeding mag toekennen. Voordat hij een ontbindingsverzoek met vergoeding toekent, moet hij beide partijen daarvan in kennis stellen. De ontbindingsvergoeding kan in sommige gevallen vrij hoog uitvallen, indien de correctiefactor groot is. Hierom is de hoogte van de ontbindingsvergoeding beperkt. Deze is gemaximeerd op het loon dat maximaal tot de AOW-leeftijd wordt ontvangen Aanbeveling 3.1 van de Kring van Kantonrechters. 27 Aanbeveling 3.5 van de Kring van Kantonrechters. 6

9 3. De plannen uit het Regeer- en Sociaal akkoord en het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid 3.1 Plannen uit het Regeer- en Sociaal akkoord Na de verkiezingen in september 2012 kwam het kabinet, op 29 oktober 2012, met een (nieuw) regeerakkoord genaamd Bruggen slaan. Hieruit volgen onder andere plannen tot hervorming van de arbeidsmarkt. 28 Naar aanleiding van het regeerakkoord heeft het kabinet met de centrale werkgevers- en werknemersorganisaties overleg gevoerd. Dit overleg heeft geleid tot het (sociaal) akkoord, dat is gesloten op 11 april De plannen uit zowel het regeer- als sociaal akkoord hebben betrekking op hervorming van de arbeidsmarkt. 29 De hervorming van het ontslagrecht heeft geen invloed op de bescherming van de werknemer, die blijft immers gehandhaafd. Wel stelt minister Asscher van Sociale Zaken en Werkgelegenheid dat het ontslagrecht eerlijker en eenvoudiger moet worden. 30 Daarbij moet sneller zekerheid worden geboden aan werkgevers en werknemers en moeten gelijke gevallen gelijk worden behandeld. 31 Er zal een aantal wijzigingen plaatsvinden. Zo zal het BBA 1945 komen te vervallen en zal het ontslagrecht in hoofdzaak in één wet, namelijk het BW, worden geregeld. Daarnaast komt voor ontslag, afhankelijk van de reden, één route. Wanneer sprake is van een bedrijfseconomisch ontslag of wanneer sprake is van langdurige arbeidsongeschiktheid vindt ontslag plaats via de procedure bij het UWV. Ontbinding via de kantonrechter vindt plaats wanneer het een ontslag betreft om (andere) in de persoon gelegen redenen of wanneer sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding. Nu er voor de werkgever geen mogelijkheid meer bestaat te kiezen welke ontslagroute hij volgt, wordt de rechtsongelijkheid opgeheven en wordt gelijke behandeling gerealiseerd. Wanneer een werknemer echter schriftelijk met het ontslag instemt, is het volgen van de ontslagroute niet nodig. De werknemer heeft hierbij een bedenktijd van twee weken. De kans bestaat dat wanneer de procedure van het UWV dient te worden gevolgd, deze een negatieve beslissing geeft. In dat geval bestaat voor de werkgever de mogelijkheid bij de rechter ontbinding te vragen. Indien het UWV wel een positieve beslissing geeft over het ontslag, kan de werknemer in zo n geval de rechter om herstel van de arbeidsovereenkomst 28 Regeerakkoord VVD-PVDA, Bruggen slaan, 29 oktober 2012, p Regeerakkoord VVD-PVDA, Bruggen slaan, 29 oktober 2012, p. 1. Kamerstuk: Kamerbrief, Resultaten sociaal overleg, 11 april < 31 Kamerstuk: Kamerbrief, Resultaten sociaal overleg, 11 april 2013, p. 9. 7

10 vragen. Tevens wordt het ingeval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst, conform regulier procesrecht, mogelijk hoger beroep in te stellen. Niet alleen de route van het ontslag is aan verandering onderhevig, ook met betrekking tot de ontslagvergoeding vinden er wijzigingen plaats. Zo heeft een werknemer, na een dienstverband van minstens twee jaar, recht op een transitievergoeding. Deze vergoeding komt voor de ontslagvergoeding in de plaats. De transitievergoeding is bedoeld om de overgang (transitie) van werk naar werk te bevorderen, door middel van bijvoorbeeld (om)scholing of outplacement. Daarmee wordt het voor werknemer(s) makkelijker gemaakt naar een andere baan of een ander beroep over te stappen. De hoogte van de vergoeding is afhankelijk van het arbeidsverleden. Wanneer een werknemer echter ontslagen wordt op grond van een dringende reden of wanneer ontslag plaatsvindt met wederzijds goedvinden, heeft de werknemer geen recht op een transitievergoeding. Net als de werknemer die jonger is dan 18 jaar of een contract heeft van 12 uur of minder. Tevens vervalt het recht op een transitievergoeding wanneer sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de kant van de werknemer. De kantonrechter kan een (niet gemaximeerde) vergoeding toekennen, in aanvulling op de transitievergoeding, indien de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Niet alleen werknemers met een vast contract komen voor een transitievergoeding in aanmerking wanneer hun contract eindigt, maar ook de werknemers met een tijdelijk contract. Ik ga hier in hoofdstuk 4 uitgebreider op in. Uit de plannen van zowel het regeer- als het sociaal akkoord volgt dat voorop staat dat in de gezondheid, scholing en mobiliteit van de werknemer moet worden geïnvesteerd, zowel door de werkgever als de werknemer, om ontslag te voorkomen en werkzekerheid te bieden. Het vergroten van de inzetbaarheid is cruciaal en daarmee wordt meer de nadruk gelegd op werkzekerheid in plaats van baanzekerheid. 32 Het sociaal akkoord heeft de basis gelegd voor het huidige Wetsvoorstel Werk en Zekerheid. Het wetsvoorstel kan rekenen op een breed maatschappelijk draagvlak, omdat het sociaal akkoord door de centrale werkgevers- en werknemersorganisaties is gesloten Kamerstuk: Kamerbrief, Resultaten sociaal overleg, 11 april 2013, p C.J. Loonstra en P.Th. Sick, Het Wetsvoorstel werk en zekerheid (33818) in vogelvlucht: dekt de vlag de lading?, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014/1, p. 5. 8

11 3.2 Het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid Het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid omvat behalve een hervorming van het ontslagrecht ook een wijziging van de positie van flexwerkers en wijziging van verschillende wetten in verband met het aanpassen van de Werkloosheidswet. Omdat mijn scriptie (voornamelijk) betrekking heeft op het ontslagrecht, bespreek ik alleen de punten uit het wetsvoorstel die voor mijn onderwerp relevant zijn. Daarmee laat ik de wijzigingen met betrekking tot het flexrecht en de Werkloosheidswet buiten beschouwing. Het huidige ontslagstelsel schiet volgens het kabinet op een aantal punten tekort. Het ontslagstelsel leidt nu vaak tot ongelijke uitkomsten. Deze ongelijkheid heeft zowel betrekking op de ontslagroute die door de werkgever gekozen wordt, als op het wel of niet krijgen van een ontslagvergoeding. Daarnaast is het volgens het kabinet een tekortkoming dat de hoogte van de ontslagvergoeding, zoals we die nu (nog) kennen, leeftijdsafhankelijk is. Hierdoor zijn werkgevers minder snel bereid oudere werknemers aan te nemen (het is immers duurder aan hen een vergoeding te betalen ingeval van ontslag, dan een jongere werknemer) en oudere werknemers zullen minder snel van baan veranderen, omdat ze bang zijn dat ze hun (inmiddels opgebouwde) ontslagbescherming verliezen. Ook vindt het kabinet dat de ontslagvergoedingen niet effectief genoeg worden besteed voor het vinden van nieuw werk. Het wetsvoorstel zal hier verandering in brengen en een einde maken aan de mogelijkheid tot willekeur van het huidige duale recht. De plannen moeten leiden tot een ontslagstelsel dat eenvoudiger, sneller en minder kostbaar is voor de werkgever. Het is daarnaast meer gericht op het vinden van nieuw werk. 34 Ontslagrecht Het is voor de eenduidigheid van het ontslagrecht noodzakelijk dat de bepalingen in één wet worden geregeld, namelijk het BW, zodat het BBA 1945 komt te vervallen. Uit het nieuwe artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de werkgever de arbeidsovereenkomst kan opzeggen indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Wat onder een redelijke grond wordt verstaan volgt uit het tweede lid van dit artikel. 34 Wetsvoorstel Werk en Zekerheid, Kamerstukken II 2013/14, , p. 48 (MvT). 9

12 Sub h van het tweede lid vormt een restcategorie, namelijk andere gronden die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd dat de arbeidsovereenkomst voortduurt. Het is echter niet de bedoeling dat deze grond gebruikt wordt voor opzegging van de arbeidsovereenkomst wanneer één van de gronden genoemd van sub c t/m g niet aanwezig is. 35 Wanneer een redelijke grond aanwezig is, kan de werkgever de arbeidsovereenkomst opzeggen, maar de aanwezigheid hiervan leidt derhalve niet in alle gevallen automatisch tot opzegging. Van belang bij artikel 7:669 (nieuw) BW is artikel 7:671 (nieuw) BW. Uit lid 1 van dit artikel volgt namelijk dat de werkgever de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig kan opzeggen zonder schriftelijke instemming van de werknemer. 36 Deze schriftelijke instemming leidt aan de ene kant tot het voorleggen van ontslag aan het UWV of de kantonrechter en aan de andere kant tot een beperking van het (onnodig) beroep doen op het UWV of de kantonrechter. 37 Uit de memorie van toelichting (hierna: MvT) volgt echter dat deze voorwaarde niet betekent dat de werkgever altijd eerst aan de werknemer moet vragen of hij met zijn ontslag instemt. De werkgever kan, wanneer hij de kans gering acht dat de werknemer zal instemmen, direct toestemming vragen aan het UWV of de kantonrechter verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden. 38 Uit ditzelfde artikel volgt dat de werkgever, wanneer de werknemer niet instemt, toch tot opzegging kan overgaan, namelijk wanneer hiervoor toestemming is verleend door het UWV, de opzegging geschiedt tijdens de proeftijd, de opzegging geschiedt op grond van een dringende reden, wanneer de opzegging betrekking heeft op een werknemer die doorgaans minder dan vier dagen per week uitsluitend of nagenoeg uitsluitend diensten verricht ten behoeve van het huishouden van de natuurlijke persoon tot wie hij in dienstbetrekking staat, de opzegging een bestuurder van een BV, NV of buitenlandse vennootschap betreft of de opzegging geschiedt vanwege het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd. Met het voorschrift dat de werknemer met zijn ontslag moet instemmen, wordt het preventief toetsen van het ontslag in het BW gerealiseerd. De werkgever zal, afhankelijk van de ontslaggrond, toestemming aan het UWV moeten vragen, of de kantonrechter moeten 35 C.J. Loonstra en P.Th. Sick, Het Wetsvoorstel werk en zekerheid (33818) in vogelvlucht: dekt de vlag de lading?, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014/1, p C.J. Loonstra en P.Th. Sick, Het Wetsvoorstel werk en zekerheid (33818) in vogelvlucht: dekt de vlag de lading?, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014/1, p Kamerstuk II, 33818, nr. 4, p Wetsvoorstel Werk en Zekerheid, Kamerstukken II 2013/14, , p. 66 (MvT). 10

13 verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden, wanneer de werknemer niet met het opzeggen van de arbeidsovereenkomst instemt. 39 Zo volgt uit artikel 7:671a lid 1 (nieuw) BW dat het UWV toestemming moet verlenen voor een opzegging van de arbeidsovereenkomst op grond van bedrijfseconomische redenen 40 of langdurige arbeidsongeschiktheid. 41 Wil een bedrijfseconomisch ontslag rechtsgeldig zijn, dan moet sprake zijn van een structureel verval van arbeidsplaatsen en moeten mogelijkheden tot herplaatsing van de werknemer op een andere passende functie binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, ontbreken. Met betrekking tot langdurige arbeidsongeschiktheid als ontslaggrond, volgt uit de MvT dat in geval van langdurige ziekte of gebreken van de werknemer, waardoor hij niet meer in staat is de bedongen arbeid te verrichten, een redelijke grond voor ontslag aanwezig zal zijn, mits de periode gedurende welke het opzegverbod bij ziekte geldt is verstreken en aannemelijk is dat binnen 26 weken geen herstel zal optreden of binnen deze periode de bedongen arbeid ook niet in aangepaste vorm zal kunnen worden verricht. Daarenboven geldt ook hier dat herplaatsing in een andere passende functie, al dan niet met behulp van scholing, binnen een redelijke termijn niet tot de mogelijkheden behoort, alvorens geconcludeerd kan worden dat de werkgever de arbeidsovereenkomst kan opzeggen. 42 Uit artikelen 7:671b lid 1 (nieuw) BW en 7:671c lid 1 (nieuw) BW volgt dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst kan ontbinden wanneer sprake is van (andere) in de persoon gelegen redenen (anders dan wegens langdurige arbeidsongeschiktheid) of van een verstoorde arbeidsverhouding, niet-bedrijfseconomische redenen. Tevens kan een verzoek tot ontbinding worden gedaan, wanneer het UWV de toestemming tot opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft geweigerd. 43 Wanneer het gaat om een bedrijfseconomisch ontslag in geval van een beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zonder tussentijds opzegbeding geldt een uitzondering. In dat geval is de ontbindingsroute, in plaats van die via het UWV, van toepassing Wetsvoorstel Werk en Zekerheid, Kamerstukken II 2013/14, , p. 66 (MvT). 40 Art. 7:669 lid 2 onderdeel a BW. 41 Art. 7:669 lid 2 onderdeel b BW. 42 Wetsvoorstel Werk en Zekerheid, Kamerstukken II 2013/14, , p. 81 (MvT). 43 Art. 7:671b lid 1 sub b BW. 44 C.J. Loonstra en P.Th. Sick, Het Wetsvoorstel werk en zekerheid (33818) in vogelvlucht: dekt de vlag de lading?, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014/1, p

14 Ook bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst moet de werkgever aannemelijk maken dat er geen mogelijkheden zijn tot herplaatsing van de werknemer in een andere passende functie, al dan niet met behulp van scholing. UWV-procedure Indien de route via het UWV gevolgd moet worden, dient de beslissing van het UWV gelijktijdig schriftelijk aan beide partijen te worden uitgebracht. Uit artikel 7:671a lid 4 (nieuw) BW volgt dat deze beslissing de datum vermeldt waarop het volledige verzoek is ontvangen. De werkgever die toestemming heeft gekregen om de arbeidsovereenkomst op te zeggen kan dat doen binnen vier weken na dagtekening. 45 Doet de werkgever dit te laat, dan zal hij opnieuw aan het UWV toestemming moeten vragen. Dit zal overigens niet nodig zijn wanneer de werknemer met het ontslag instemt. Ingeval de arbeidsovereenkomst wordt opgezegd via de procedure bij het UWV, mag de werkgever de proceduretijd bij het UWV op de in acht te nemen opzegtermijn in mindering brengen. Het UWV zal duidelijk aangegeven wat de proceduretijd is, zodat hierover geen misverstanden zullen ontstaan. De bestaande wettelijke bepalingen met betrekking tot de opzegtermijn zullen worden gehandhaafd, zodat deze één tot vier maanden blijft, afhankelijk van de lengte van het dienstverband. De werkgever is volgens de huidige regels verplicht de arbeidsovereenkomst op te zeggen tegen het einde van de maand en daarom is het streven het merendeel van de ontslagaanvragen binnen een termijn van vier tot vijf weken af te handelen. Indien een ontslagaanvraag halverwege de maand in behandeling wordt genomen, zal de arbeidsovereenkomst pas tegen het eind van de volgende maand kunnen worden opgezegd. Binnen deze periode (namelijk zes à zeven weken later) kan de procedure bij het UWV zijn afgerond. 46 Procedure bij de rechter De kantonrechter kan het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst slechts inwilligen indien aan de voorwaarden voor opzegging is voldaan en geen opzegverboden van toepassing zijn. 47 De rechter zal het verzoek tot ontbinding toetsen aan de criteria die in de wet en de daarop gebaseerde lagere regelgeving worden opgenomen voor een rechtsgeldig ontslag. Indien de grond die de werkgever aanvoert onvoldoende is, zal de kantonrechter de arbeidsovereenkomst niet ontbinden. 45 J.H. Bennaars, De opzegging: preventief en duaal, maar dan anders, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014/1, p Wetsvoorstel Werk en Zekerheid, Kamerstukken II 2013/14, , p. 75 (MvT). 47 Art. 7:671b lid 2 BW. 12

15 Indien de rechter overgaat tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, moet hij het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst eindigt bepalen op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij opzegging zou zijn geëindigd. Ook hier moet de opzegtermijn minstens een maand bedragen, maar kan de rest van de proceduretijd van deze termijn worden afgetrokken. 48 De procedures bij de kantonrechter worden door een verzoekschrift aanhangig gemaakt. Dat geldt zowel voor verzoeken tot ontbinding als voor het geval dat de werknemer de kantonrechter wil verzoeken de opzegging te vernietigen of de arbeidsovereenkomst wil laten herstellen of wanneer de werknemer een geschil door de kantonrechter wil laten beslechten met betrekking tot de hoogte van de (transitie)vergoeding. 49 Hierdoor wordt de toegang tot de rechter zo eenvoudig, laagdrempelig en goedkoop mogelijk gemaakt. De verzoekschriftprocedure is hiervoor geschikter dan de dagvaardingsprocedure. Indien het UWV toestemming heeft geweigerd, is het mogelijk de kantonrechter om ontbinding van de arbeidsovereenkomst te verzoeken. Dit houdt in dat via een omweg ook de gronden sub a en b van artikel 7:671 lid 1 (nieuw) BW bij de kantonrechter kunnen komen. Wanneer de kantonrechter een dergelijk verzoek krijgt, dient hij het ontslag aan dezelfde criteria te toetsen als het UWV. 50 Hoger beroep en cassatie Uit het nieuwe artikel 7:683 BW volgt dat er tegen de uitspraak van de kantonrechter in hoger beroep en cassatie kan worden gegaan. Uit het eerste lid van dit artikel volgt dat het instellen hiervan de tenuitvoerlegging van de beschikking niet schorst. Dit komt zowel de rechtszekerheid van de werkgever als de werknemer ten goede. Uit de MvT volgt dat de overweging die ten grondslag ligt aan de mogelijkheid hoger beroep en cassatie open te stellen tegen een beslissing van de kantonrechter het bevorderen van de uniformiteit in de rechtspraak is, omdat in het huidige stelsel verschillende kantonrechters oordelen over ontslag Behalve ingeval van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, dan mag er geen verrekening plaatsvinden. Wanneer echter de arbeidsovereenkomst als gevolg van ernstig of verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer wordt ontbonden, kan de kantonrechter het einde van de arbeidsovereenkomst bepalen op een eerder dan het genoemde tijdstip. 49 W.J.J. Wetzels, Het nieuwe arbeidsprocesrecht: wordt het eenvoudiger?, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014/1, p E. Knipschild, Ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de Wet werk en zekerheid, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014/1, p Wetsvoorstel Werk en Zekerheid, Kamerstukken II 2013/14, , p. 73 (MvT). 13

16 Het is belangrijk op te merken dat wanneer de werknemer het verzoek tot ontbinding heeft gedaan, hoger beroep of beroep in cassatie uitsluitend betrekking kunnen hebben op de daarbij eventueel door de rechter toegekende billijke vergoeding. 52 Vergoeding bij ontslag Wanneer een arbeidsovereenkomst 24 maanden of langer heeft geduurd, is de werkgever bij het eindigen van een arbeidsovereenkomst een transitievergoeding schuldig. Dit volgt uit het nieuwe artikel 7:673 BW. In hoofdstuk 4 wordt nader op deze vergoeding ingegaan. Naast de transitievergoeding bestaat de mogelijkheid van de billijke (additionele) vergoeding. Deze kan aan de werknemer ter compensatie worden aangeboden, ingeval ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig of verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De mogelijkheid tot toekenning van deze vergoeding is ook bedoeld om een dergelijk handelen of nalaten van de werkgever te voorkomen. De kantonrechter bepaalt de hoogte van de vergoeding. Daarbij hoeven criteria als loon en de lengte van het dienstverband geen rol te spelen. Omdat de redelijkheid van het ontslag reeds in de transitievergoeding is verwerkt, mag deze niet tot uitdrukking komen in de billijke vergoeding. Inwerkingtreding Zoals het er nu voor staat, treedt het nieuwe ontslagrecht per 1 juli 2015 in werking. Artikel XXII van het wetsvoorstel, het overgangsrecht, bepaalt dat het oude recht op beëindigingen die zijn ingezet vóór inwerkingtreding van de wet van toepassing blijft De transitievergoeding Zoals reeds aangegeven komt de transitievergoeding in de plaats van de ontslagvergoeding op basis van de kantonrechtersformule en de kennelijk onredelijk ontslagvergoeding. De transitievergoeding is door de wetgever geïntroduceerd in de artikelen 7: c van het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid. Uit artikel 7:673 (nieuw) BW volgt dat de werknemer recht heeft op een transitievergoeding indien de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever wordt opgezegd, ontbonden of niet wordt voortgezet of wanneer de arbeidsovereenkomst als gevolg van ernstig of 52 Art. 7:683 lid 2 BW. 53 J.H. Bennaars, De opzegging: preventief en duaal, maar dan anders, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014/1, p

17 verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever door de werknemer wordt opgezegd, ontbonden of niet wordt voortgezet. 54 Wil de werknemer hiervoor in aanmerking komen, dan moet hij minstens 24 maanden in dienst zijn geweest. Uit de MvT volgt namelijk dat de werkgever, ook wanneer het een ontslag van de werknemer betreft, een zorgplicht heeft. Deze reikt echter niet zover, dat de werkgever aan de werknemer een vergoeding moet betalen indien het dienstverband korter dan twee jaar (24 maanden) heeft geduurd. 55 De transitievergoeding is, in tegenstelling tot de ontslagvergoeding nu, een recht dat de werknemer opbouwt. Het dient daarbij twee doelen, namelijk: 1. het is bedoeld als compensatie voor het ontslag en 2. met de transitievergoeding wordt beoogd de overgang naar een andere baan te vergemakkelijken. Hoogte vergoeding Het nieuwe artikel 7:673 lid 2 BW luidt als volgt: De transitievergoeding is over de eerste 120 maanden van de arbeidsovereenkomst gelijk aan een zesde van het in geld vastgestelde loon per maand voor elke periode van zes maanden dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd en gelijk aan een kwart van het in geld vastgestelde loon per maand voor elke daaropvolgende periode van zes maanden. De transitievergoeding bedraagt maximaal ,- of een bedrag gelijk aan ten hoogste het loon over twaalf maanden indien dat loon hoger is dan dat bedrag. Kort gezegd komt de vergoeding de eerste tien jaar van het dienstverband overeen met een derde van het maandsalaris per dienstjaar en na het tiende dienstjaar met een half maandsalaris per dienstjaar. Wat voor de berekening van de duur van de arbeidsovereenkomst van belang is volgt uit artikel 7:673 lid 4 (nieuw) BW. Voor de bepaling het maandsalaris dient bij de huidige B- factor van de kantonrechtersformule aangesloten te worden. Uit aanbeveling 3.3 van de kantonrechtersformule volgt dat bij de berekening van B (beloning) zal worden uitgegaan van het bruto maandsalaris, in ieder geval vermeerderd met vaste en overeengekomen looncomponenten, zoals vakantietoeslag, een vaste dertiende maand, een structurele overwerkvergoeding en een vaste ploegentoeslag. Behoudens zeer uitzonderlijke gevallen zullen niet tot B (beloning) worden gerekend: het werkgeversaandeel pensioenpremie, de 54 Art. 7:673 lid 1 (nieuw) BW. 55 Wetsvoorstel Werk en Zekerheid, Kamerstukken II 2013/14, , p. 76 (MvT). 15

18 auto van de zaak, onkostenvergoedingen, de werkgeversbijdrage in de zorgverzekeringspremie en incidentele en niet overeengekomen looncomponenten. De wetgever heeft de transitievergoeding gemaximeerd, maximaal ,- of een jaarsalaris, zo volgt uit artikel 7:673 lid 2 (nieuw) BW. In de MvT wordt hiervoor als belangrijkste reden gegeven dat het dient ter voorkoming van te hoge ontslagkosten voor de werkgevers. Tevens beschikken werknemers met een hoger inkomen meestal over een betere arbeidsmarktpositie. Om deze reden wordt het voor hen als voldoende gezien om een transitievergoeding van maximaal een jaarsalaris te krijgen. Zij zullen sneller nieuw werk vinden dan iemand met een lager inkomen. Voor werknemers met een lager inkomen zal een transitievergoeding tot de hoogte van hun jaarsalaris mogelijk niet genoeg zijn. Hierdoor kan de transitievergoeding voor hen oplopen tot ,-. Werkgever en werknemer kunnen, ondanks deze regeling, een ruimere vergoeding afspreken bij het aangaan van de overeenkomst. 56 Wanneer echter al eerder een transitievergoeding is betaald, bij beëindiging van een voorafgaande arbeidsovereenkomst, kan deze op de transitievergoeding in mindering worden gebracht, zo volgt uit lid 5 van artikel 7:673 (nieuw) BW. Tevens kunnen kosten van maatregelen in verband met het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst, gericht op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid; en andere kosten verband houdende met het bevorderen van de bredere inzetbaarheid van de werknemer die tijdens of bij het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst zijn gemaakt op de transitievergoeding in mindering worden gebracht, aldus lid 6. Uitzonderingen recht op een transitievergoeding Er zijn ook omstandigheden waarin geen recht op een transitievergoeding (meer) bestaat. Uit lid 7 volgt dat de transitievergoeding niet verschuldigd is, indien het eindigen of niet voorzetten van de arbeidsovereenkomst geschiedt voor de dag waarop de werknemer de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt en de gemiddelde omvang van de door hem verrichte arbeid ten hoogste twaalf uur per week heeft bedragen, geschiedt in verband met of na het bereiken van de in artikel 7a, lid 1, van de Algemene Ouderdomswet bedoelde leeftijd of een andere leeftijd waarop voor de werknemer recht op pensioen ontstaat of het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. In de MvT 57 worden een aantal voorbeelden gegeven van situaties waarin de transitievergoeding niet (of een lagere 56 Wetsvoorstel Werk en Zekerheid, Kamerstukken II 2013/14, , p. 77 (MvT). 57 Wetsvoorstel Werk en Zekerheid, Kamerstukken II 2013/14, , p. 77 (MvT). 16

19 vergoeding) verschuldigd is als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aan de kant van de werknemer. Uit lid 8 volgt echter dat de kantonrechter, wanneer het niet toekennen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, alsnog een transitievergoeding aan de werknemer kan toekennen, indien hij hier in beginsel geen recht op heeft als gevolg van zijn ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Deze onaanvaardbaarheidstoets biedt de kantonrechter de mogelijkheid om aan de werknemer een gedeeltelijke transitievergoeding toe te kennen. 58 Van belang is dat ook wanneer sprake is van zeer slechte bedrijfseconomische omstandigheden, de werkgever verplicht is de transitievergoeding te betalen. Alleen in de gevallen genoemd in artikel 7:673c (nieuw) BW is de transitievergoeding niet langer verschuldigd. Dit is het geval, indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard, aan de werkgever surseance van betaling is verleend of op de werkgever de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing is. 59 Uit lid 2 van dit artikel volgt dat indien de betaling van de transitievergoeding, bedoeld in de artikelen 673, lid 2, en 673a, lid 1, leidt tot onaanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering van de werkgever, kan de transitievergoeding onder bij regeling van Onze Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid te bepalen voorwaarden in termijnen worden betaald. De werkgever kan hierdoor tijd winnen. Oudere werknemers Uit artikel 7:673a (nieuw) BW volgt een overgangsregeling voor oudere werknemers. In lid 1 is bepaald dat indien de werknemer bij het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst 50 jaar of ouder is en de arbeidsovereenkomst ten minste 120 maanden heeft geduurd, is, in afwijking van artikel 673 lid 2, de transitievergoeding over elke periode van zes maanden dat de werknemer na het bereiken van de leeftijd van 50 jaar bij de werkgever in dienst is geweest, gelijk aan de helft van het in geld vastgestelde loon per maand. Indien een werknemer al gedurende tien jaar bij de werkgever in dienst is, betekent dit dat al langere tijd geen transitie van werk naar werk buiten deze werkgever om heeft plaatsgevonden. Hierdoor kan het voor de werknemer moeilijk zijn een nieuwe baan te 58 P. Kruit, De ontslagvergoeding: transitie van billijkheid naar forfaitair, of toch weer billijkheid?, Tijdschrift arbeidsrechtpraktijk 2014, p Art. 7:673c lid 1 (nieuw) BW. 17

20 vinden. Het gevolg hiervan wordt door toepassing van de hogere berekeningsmaatstaf niet alleen door hen gedragen, maar ook door de werkgever. 60 Het betreft slechts een overgangsregeling. Daarom bepaalt lid 4 dat artikel 7:673a (nieuw) BW met ingang van 1 januari 2020 vervalt. Driekwartdwingend recht De transitievergoeding is driekwartdwingend recht. Uit artikel 7:673b (nieuw) BW volgt dat de artikelen 673 en 673a niet van toepassing zijn, indien in een collectieve arbeidsovereenkomst of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan voor werknemers als bedoeld in artikel 673, lid 1, en artikel 673a een gelijkwaardige voorziening is opgenomen, gericht op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid. Uit lid 2 volgt dat de collectieve arbeidsovereenkomst, bedoeld in lid 1, is afgesloten met een of meer verenigingen van werknemers die in de onderneming of bedrijfstak werkzame personen onder hun leden tellen, die krachtens hun statuten ten doel hebben de belangen van hun leden als werknemers te behartigen, die als zodanig in de betrokken onderneming of bedrijfstak werkzaam zijn en ten minste twee jaar in het bezit van volledige rechtsbevoegdheid. De mogelijkheid bij cao van de regeling omtrent de transitievergoeding af te wijken, is een wens geweest van de sociale partners. Ze zijn nu zelf in staat regels op te stellen die de transitie van werk naar werk kunnen bevorderen. 61 Kleinere werkgevers Van de overgangsregeling voor oudere werknemers zijn uitgezonderd de werkgevers die in de tweede helft van het kalenderjaar voorafgaand aan het kalenderjaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt of niet wordt voortgezet minder dan 25 werknemers in dienst had. 62 Voor kleinere werkgevers is een uitzondering gemaakt, omdat zij onder het huidige recht vaak kiezen voor de route via het UWV, welke goedkoper is. Door de verplichting van de transitievergoeding wordt het ontslag voor hen in beginsel al duurder. De overgangsregeling voor oudere werknemers zou een relatief te zware financiële verplichting voor hen zijn, ook 60 Wetsvoorstel Werk en Zekerheid, Kamerstukken II 2013/14, , p. 78 (MvT). 61 Wetsvoorstel Werk en Zekerheid, Kamerstukken II 2013/14, , p. 80 (MvT). 62 P. Kruit, De ontslagvergoeding: transitie van billijkheid naar forfaitair, of toch weer billijkheid?, Tijdschrift arbeidsrechtpraktijk 2014, p

21 omdat zij vaker genoodzaakt zijn tot ontslag omdat ze geen mogelijkheid tot herplaatsing hebben. 63 Additionele billijke vergoeding Behalve een recht op een transitievergoeding kan de werknemer recht hebben op een additionele vergoeding. Uit artikel 7:673 lid 9 (nieuw) BW volgt dat indien, na een einde van rechtswege, het niet voorzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, kan de kantonrechter naast de transitievergoeding aan de werknemer ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toekennen, of indien de werknemer korter dan 24 maanden in dienst is geweest bij de werkgever, bedoeld in lid 1, of op grond van lid 7, onderdeel a, geen recht op transitievergoeding heeft, aan de werknemer ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toekennen. Deze vergoeding dient altijd naast de transitievergoeding te worden toegekend. 64 Hoogte additionele billijke vergoeding Het is aan de rechter de hoogte van de additionele billijke vergoeding te bepalen. Hij brengt hierin de ernst van de verwijtbaarheid van de handeling of gedraging van de werkgever tot uitdrukking. De rechter kan hierbij rekening houden met de financiële situatie van de werkgever. In de MvT 65 is een aantal voorbeelden genoemd waaraan gedacht kan worden bij de toekenning van een additionele billijke vergoeding. Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten Het is van belang te weten wanneer sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. De wetgever heeft aangegeven dat het hierbij gaat om uitzonderlijke gevallen waarbij het feit dat de arbeidsrelatie beëindigd moet worden geheel of grotendeels is te wijten aan de werkgever. De grenzen van het toelaatbare, de aanzuigende werking van de billijke vergoeding aan de ene kant tegenover het compenseren van werkelijk onrecht aan de andere kant, moet in acht genomen worden Wetsvoorstel Werk en Zekerheid, Kamerstukken II 2013/14, , p. 78 (MvT). 64 P. Kruit, De ontslagvergoeding: transitie van billijkheid naar forfaitair, of toch weer billijkheid?, Tijdschrift arbeidsrechtpraktijk 2014, p Wetsvoorstel Werk en Zekerheid, Kamerstukken II 2013/14, , p. 73 (MvT). 66 P. Kruit, De ontslagvergoeding: transitie van billijkheid naar forfaitair, of toch weer billijkheid?, Tijdschrift arbeidsrechtpraktijk 2014, p

22 5. Kritiek op de hervorming van het ontslagrecht Net zoals bij de meeste veranderingen, wordt ook de hervorming van het ontslagrecht niet altijd even positief ontvangen. Het dient het ontslagrecht eenvoudiger te maken, de rechtsgelijkheid te bevorderen en een einde te maken aan de excessieve vergoedingen via de kantonrechter. Maar de hervorming gaat gepaard met kritiek op een aantal punten. Zo heeft de afdeling Advisering Raad van State (hierna: RvS) naar aanleiding van het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid een advies uitgebracht dat op een aantal punten erg kritisch is over de veranderingen die de hervorming van het ontslagrecht mee zal brengen. Zo stelt de RvS dat geen sprake is van een werkelijke hervorming van het ontslagrecht, omdat handhaving van het huidige duale ontslagrecht met preventief toezicht plaatsvindt. 67 Dat het preventieve toezicht niet alleen in de handen van de rechter terechtkomt, heeft echter wel als voordeel dat de rechterlijke macht niet te zwaar wordt belast. 68 Aanvullend kan hierover gezegd worden dat de bevoegdheidstoedeling tussen UWV en kantonrechter geen verandering met zich meebrengt, maar een instandhouding is van de huidige praktijk. Omdat, zoals de situatie nu is, het UWV oordeelt over een ontslag met betrekking tot een bedrijfseconomisch ontslag en langdurige arbeidsongeschiktheid en de kantonrechter over een ontslag met betrekking tot andere in de persoon gelegen redenen of een verstoorde arbeidsverhouding. 69 De RvS stelt tevens dat het niet ondenkbaar is dat de werkgever een keuze tussen beide procedures heeft, doordat hij zijn ontslaggrond op een (slimme) dusdanige manier inkleedt. 70 Wanneer dit het geval is, zal daarmee de dualiteit van het ontslagstelsel niet afnemen. Door de gelijkschakeling van de UWV-procedure met de ontbindingsprocedure, de mogelijkheid naar de kantonrechter te gaan na een UWV-procedure, de transitievergoeding die voor iedereen gelijk is en de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie, kan dit voor de werkgevers een barrière vormen meer werknemers in vaste dienst te nemen Kamerstuk II 2013/14, 33818, 4, p Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II 2013/14, 33818, p C.J. Loonstra en P.Th. Sick, Het Wetsvoorstel werk en zekerheid (33818) in vogelvlucht: dekt de vlag de lading?, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014/1, p Kamerstuk II 2013/14, 33818, 4, p C.J. Loonstra en P.Th. Sick, Het Wetsvoorstel werk en zekerheid (33818) in vogelvlucht: dekt de vlag de lading?, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014/1, p

23 Loonstra en Sick stellen dat de complexiteit van het systeem door de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie ongetwijfeld toeneemt. Het systeem wordt eerlijker, maar de mogelijkheid tot hoger beroep en cassatie zal vertragend werken. 72 Bennaars stelt dat het nieuwe systeem eerlijker wordt, nu de UWV-procedure en de ontbindingsprocedure zoveel mogelijk gelijkgeschakeld zijn. Zowel in de UWV-procedure als in de ontbindingsprocedure gaat de eis gelden dat de werknemer schriftelijk met het ontslag moet instemmen. Tevens gaan de zogenaamde opzegverboden in beide procedures gelden. 73 De huidige ontslagvergoeding zoals we die kennen, kan in sommige gevallen erg hoog uitvallen. Het is dan ook de bedoeling van de wetgever aan deze excessieve vergoedingen een einde te maken. Het transitiebudget, dat maximaal tot ,- kan oplopen of een tot jaarsalaris indien dat meer is, heeft tot doel dat de vergoedingen lager uitpakken dan de huidige. Voor de meeste werkgevers zal dit dan ook het geval zijn, maar voor de kleine(re) werkgevers niet. Zij kiezen namelijk vaak voor de UWV-procedure, die nu nog niet leidt tot het betalen van een ontslagvergoeding. Omdat na de invoering van de nieuwe wet iedere werknemer recht heeft op de transitievergoeding, zullen de kosten voor hen alleen maar toenemen. De transitievergoeding leidt tot meer gelijkheid onder de werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, maar leidt (mogelijk) tot een toename in de kosten van arbeid, waardoor de bereidheid voor het aannemen van personeel kan afnemen. 74 In de meeste gevallen zal de transitievergoeding echter hooguit een paar maandsalarissen bedragen. Een werknemer met weinig dienstjaren zal dan misschien net in staat zijn een nieuw pak aan te schaffen voor een sollicitatie. Maar investeringen die noodzakelijk zijn om zijn inzetbaarheid en daarmee de transitie van werk naar werk te vergroten zullen het (maximale) transitiebudget te boven gaan. Hiertegenover staat de werknemer wiens positie 72 C.J. Loonstra en P.Th. Sick, Het Wetsvoorstel werk en zekerheid (33818) in vogelvlucht: dekt de vlag de lading?, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014/1, p J.H. Bennaars, De opzegging: preventief en duaal, maar dan anders, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014/1, p Kamerstuk II 2013/14, 33818, 4, p

24 op de arbeidsmarkt gunstiger is, daardoor snel een nieuwe baan vindt en door het transitiebudget in feite in een gunstigere positie terecht komt. 75 De transitievergoeding is voor de werknemer bedoeld om zijn inzetbaarheid en daarmee de kans op het vinden van een nieuwe baan te vergroten. Uit het wetsvoorstel volgt echter dat de transitievergoeding is bedoeld om de werknemer met behulp van de hiermee gemoeide financiële middelen in staat te stellen de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken. 76 Dit is geen waarborg dat de transitievergoeding op een nuttige wijze gebruikt wordt. 77 Een calculerende werknemer kan het aanbod van zijn werkgever voor een scholingstraject weigeren, indien hij zijn ontslag ziet naderen. De werkgever mag deze kosten namelijk op de transitievergoeding in mindering brengen, waardoor deze voor de werknemer lager uitvalt. 78 Omdat er geen randvoorwaarden zijn benoemd noch kaders zijn gesteld met betrekking tot het investeren in de eigen inzetbaarheid, zal de transitievergoeding mogelijk hetzelfde uitpakken als de huidige ontslagvergoeding. De werknemer zal de vergoeding eerder zien als een extraatje bij ontslag, dat hij vrij kan besteden. 79 Het systeem wordt voor de werkgever ook niet op alle punten aantrekkelijker. Hoewel de ontslagkosten gemiddeld genomen lager zullen uitvallen, zal hij een vergoeding moeten betalen aan een werknemer die prima in staat is om (snel) een andere baan te vinden en wiens inzetbaarheid dus groot is. 80 Hij wordt daardoor in beginsel (onnodig) op kosten gejaagd, wat zeker nadelig kan zijn wanneer de werkgever zich financieel in een lastige situatie bevindt. Een slechte financiële situatie is veelal een reden voor een werkgever om een einde te maken aan een arbeidsovereenkomst. Van Zanten-Baris staat in beginsel positief tegenover de transitievergoeding, maar is van mening dat de maatregel op een te laat moment wordt ingezet. Een werknemer wiens ontslag dreigt gaat het niet redden met het transitiebudget waar hij recht op heeft. Het is voor een werknemer van belang dat zijn inzetbaarheid gedurende zijn (loop)baan op peil wordt 75 B. Barentsen, Ontslagvergoedingen in het nieuwe ontslagrecht, TRA 2013/23, p Wetsvoorstel Werk en Zekerheid, Kamerstukken II 2013/14, , p. 76 (MvT). 77 Kamerstuk II 2013/14, 33818, 4, p A. van Zanten-Baris, Een kleurloze (transitie)vergoeding bij ontslag?, TRA 2014/28, p P. Kruit, De ontslagvergoeding: transitie van billijkheid naar forfaitair, of toch weer billijkheid?, Tijdschrift arbeidsrechtpraktijk 2014, p A. van Zanten-Baris, Een kleurloze (transitie)vergoeding bij ontslag?, TRA 2014/28, p

25 gehouden, zodat hij na zijn ontslag snel nieuw werk kan vinden. 81 Wanneer hij deze pas vergroot als zijn ontslag dreigt, zal dat in veel gevallen, en dan met name voor de werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, te laat zijn. 82 Zoals gesteld zou de transitievergoeding de inzetbaarheid en daarmee de mobiliteit van de werknemer moeten vergroten. Wanneer de werknemer echter zelf het initiatief neemt om de arbeidsovereenkomst te beëindigen heeft hij, enkele uitzonderingen daargelaten, geen recht op een transitievergoeding. 83 Dat de mobiliteit van de werknemer wordt vergroot, blijkt volgens Loonstra en Sick dan ook niet uit de wijze waarop de transitievergoeding nu is geregeld. Naast de vereenvoudiging, bevordering van de rechtsgelijkheid en beperking van excessieve vergoedingen, vormt de wens tot het sneller afhandelen van de ontslagprocedures een andere grondslag voor de vernieuwing van het ontslagrecht. De enige manier waarop tijd gewonnen kan worden is door opzegging met schriftelijke instemming van de werknemer en met het sluiten van een beëindigingsovereenkomst. Werknemers zullen hier sneller mee akkoord gaan dan onder het huidige recht, omdat voor hen de ontslagvergoeding in de vorm van een transitiebudget vastligt. 81 A. van Zanten-Baris, Ontslagvergoeding, transitiebudget en scholing: mosterd na de maaltijd, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2012/7, p Kamerstuk II 2013/14, 33818, 4, p C.J. Loonstra en P.Th. Sick, Het Wetsvoorstel werk en zekerheid (33818) in vogelvlucht: dekt de vlag de lading?, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014/1, p

26 6. Conclusie Zoals eerder aangegeven is ons huidige ontslagstelsel duaal. Er bestaan verschillende routes voor de werkgever om een einde aan de arbeidsovereenkomst te maken. De werkgever heeft de mogelijkheid te kiezen voor een procedure bij het UWV of voor een procedure via de kantonrechter, welke de hoofdroutes van het ontslagrecht vormen. Maar er bestaan veel verschillen tussen deze twee routes. Zo is de route van ontbinding via de kantonrechter veel sneller en is het daardoor voor de werkgever aantrekkelijker om hiervoor te kiezen, dan voor de route van opzegging via het UWV. Daarnaast wordt in (bijna) alle gevallen, ingeval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter, een vergoeding toegekend, waar dit, indien beëindiging van de arbeidsovereenkomst door opzegging via het UWV plaatsvindt, meestal niet gebeurd. De eenduidigheid bij de toekenning van deze vergoeding ontbreekt echter. Doordat de werkgever de keus heeft tussen de route van opzegging en die van ontbinding, bestaat de mogelijkheid dat de werknemer ongelijk worden behandeld. Het is de werkgever die indirect een keus maakt of het ontslag van de werknemer door een vergoeding gecompenseerd wordt. Met de invoering van de transitievergoeding komt een einde aan de ontslagvergoeding zoals we die nu kennen. De transitievergoeding dient ter compensatie voor ontslag en ter vergemakkelijking van de overgang naar een andere baan. Een werknemer heeft recht op deze vergoeding indien de beëindiging van de arbeidsovereenkomst uitgaat van de werkgever en de werknemer minstens 24 maanden in dienst is geweest. Niet iedereen heeft echter recht op de vergoeding, er bestaat namelijk een aantal uitzonderingen. Wel is er voor de werknemer, die bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst ouder is dan 50 jaar en minstens 10 jaar in dienst is geweest, een overgangsregeling getroffen. Bij de werknemer die al 10 jaar ergens in dienst is, heeft al langere tijd geen transitie plaatsgevonden, waardoor het vinden van een nieuwe baan moeilijker zal zijn. Kleinere werkgevers zijn echter van deze overgangsregeling uitgezonderd, omdat dit mogelijk een onevenredig zware belasting voor hen zal zijn. Uit de wet volgt hoe de hoogte van de transitievergoeding berekend dient te worden. De regeling met betrekking tot de transitievergoeding is driekwartdwingend recht. Dit betekent dat de wettelijke bepalingen niet van toepassing zijn, indien in een cao of regeling door een werknemersorganisatie een gelijkwaardige voorziening is opgenomen, die gericht is op het voorkomen van werkloosheid of het verkorten van de periode van werkloosheid. 24

27 Naast de transitievergoeding heeft de rechter de mogelijkheid een additionele vergoeding toe te kennen, indien sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. De hoogte van deze vergoeding wordt op grond van de billijkheid bepaald. De rechter brengt hierin de verwijtbaarheid tot uitdrukking. Terugkomend op de hoofdvraag die centraal staat in deze scriptie: Biedt de transitievergoeding een oplossing voor het (onbillijke) duale ontslagstelsel en de verschillen in de vergoedingen bij ontslag? Ik ben van mening dat de transitievergoeding oplossingen kan bieden voor het duale ontslagstelsel en de verschillen in de vergoedingen bij ontslag, maar niet dat het dé oplossing is. Ten eerste wordt de rechtsongelijkheid opgeheven en wordt gelijke behandeling gerealiseerd, omdat door het wetsvoorstel voor de werkgever geen mogelijkheid meer bestaat te kiezen welke ontslagroute hij volgt. Ten tweede wordt het ontslagrecht door gelijkschakeling van de UWV-procedure en de ontbindingsprocedure bij de kantonrechter eerlijker, omdat in beide procedures de eis geldt dat de werknemer schriftelijk met het ontslag moet instemmen en de opzegverboden in acht genomen dienen te worden. Op basis van bovenstaande is mijn conclusie dat van een werkelijke hervorming van het ontslagrecht geen sprake is, omdat handhaving van het duale ontslagrecht, met preventief toezicht, plaatsvindt. Met betrekking tot de verschillen in de vergoeding bij ontslag concludeer ik meer eenduidigheid, omdat in beginsel iedere werknemer recht heeft op een transitievergoeding, indien hij 24 maanden of langer in dienst is, en omdat de transitievergoeding een gefixeerd bedrag is en uit de wet volgt hoe deze moet worden berekend. Daarnaast wordt de ongelijkheid tussen werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd weggenomen, omdat zij beide recht hebben op een transitievergoeding. Tegenover de oplossingen die de transitievergoeding biedt, staan echter wel een aantal nadelen. Ten eerste het risico van oplopende arbeidskosten door de gelijkschakeling van werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en voor onbepaalde tijd. Ten tweede volgt uit de wet geen waarborg voor een nuttig gebruik van de vergoeding. Of de transitievergoeding gebruikt zal worden om de overgang van werk naar werk te bevorderen en of de transitievergoeding de kosten van de transitie (voldoende) dekt, is onduidelijk. 25

28 Ten derde is door het ontbreken van kaders mogelijk dat de werknemer de transitievergoeding, net als de ontslagvergoeding nu, ziet als een extraatje bij ontslag dat hij vrij kan besteden. Ten slotte wijs ik nog op het argument van Van Zanten-Baris, die stelt dat de maatregel op een te laat moment wordt ingezet. Vergroting van de inzetbaarheid van de werknemer is, wanneer zijn ontslag dreigt, hierdoor in veel gevallen (waarschijnlijk) te laat. De transitievergoeding zal tot meer eerlijkheid leiden, maar ook tot meer onduidelijkheid. 26

29 Literatuurlijst Lijst van geraadpleegde boeken en artikelen Bakels 2011 H.L. Bakels e.a., Schets van het Nederlands Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer Barentsen 2013 B. Barentsen, De ontbindingsbeschikking ex art. 7:685 BW getoetst, Maandblad voor Vermogensrecht 2013, p Barentsen 2013 B. Barentsen, Ontslagvergoedingen in het nieuwe ontslagrecht, TRA 2013/23. Beltzer & Knegt & van Rijs 1999 R.M. Beltzer, R. Knegt & A.D.M. van Rijs, Vergoedingen bij ontslag van werknemers en ambtenaren, Den Haag: ministerie van Sociale Zaken & Werkgelegenheid/Elsevier bedrijfsinformatie Bennaars 2014 J.H. Bennaars, De opzegging: preventief en duaal, maar dan anders, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014/1, p Boot 2005 G.C. Boot, Arbeidsrechtelijke bescherming (diss. Leiden UL), Den Haag: Sdu 2005, p Jacobs 2013 A.T.J.M. Jacobs, De hervorming van de arbeidsmarkt volgens het Sociaal Akkoord 2013, TRA 2013/80. Knegt 2006 R. Knegt, Ontslagvergoedingen in een duaal ontslagstelsel, Nederlands tijdschrift voor sociaal recht 2006/59. Knipschild 2014 E. Knipschild, Ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de Wet werk en zekerheid, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014/1, p

30 Kötter 2013 R. Kötter, Het Sociaal Akkoord, NJB 2013/1931. Kruit 2014 P. Kruit, De ontslagvergoeding: transitie van billijkheid naar forfaitair, of toch weer billijkheid?, Tijdschrift arbeidsrechtpraktijk 2014/1, p Loonstra 2013 C.J. Loonstra, De rol van het UWV- en de ontbindingsprocedure volgens het Regeerakkoord, TRA 2013/24. Loonstra 2012 C.J. Loonstra, Naar een nieuw ontslagrecht?, Dossier Arbeid & Recht Loonstra & Sick 2014 C.J. Loonstra en P.TH. Sick, Het Wetsvoorstel werk en zekerheid (33818) in vogelvlucht: dekt de vlag de lading?, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014/1, p Swelheim 2014 A.J. Swelheim, Het Wetsvoorstel werk en zekerheid: van BBA naar BW; voor wie maakt dit verschil?, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014/1, p Wetzels 2014 W.J.J. Wetzels, Het nieuwe arbeidsprocesrecht: wordt het eenvoudiger?, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014/1, p Zanten-Baris 2012 A. van Zanten-Baris, Ontslagvergoeding, transitiebudget en scholing: mosterd na de maaltijd, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2012/7, p Zanten-Baris 2014 A. van Zanten-Baris, Een kleurloze (transitie)vergoeding bij ontslag?, TRA 2014/28. 28

31 Lijst van geraadpleegde parlementaire stukken Kamerstuk: Kamerbrief, Resultaten sociaal overleg, 11 april Regeerakkoord VVD-PVDA, Bruggen slaan, 29 oktober Wetsvoorstel Werk en Zekerheid, Kamerstukken II 2013/14, Advies Afdeling advisering Raad van State, Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4. Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II 2013/14, Geraadpleegde internetbronnen < voor het laatst geraadpleegd op 23 april