Beslissing op bezwaar

Beslissing op bezwaar Kenmerk: JuZa-005445-ivs Betreft: Beslissing op bezwaar inzake The 3FM Simpsons Movie-actie Het Commissariaat voor de Media, gezien het besluit van 15 mei 2008, kenmerk JuZa-001900-iw, waarbij het Commissariaat voor de Media (hierna: het Commissariaat) de NPO (hierna: 3FM) een boete heeft opgelegd wegens overtreding van artikel 55, eerste lid, van de Mediawet, gezien het daartegen op 26 juni 2008 ingediende bezwaarschrift, gelet op de Mediawet, gelet op het Mediabesluit, gelet op het bepaalde in de Algemene wet bestuursrecht, overweegt als volgt, A. Verloop van de procedure 10 september 2007 bij brief heeft het Commissariaat de NPO, in verband met een mogelijke overtreding van de Mediawet, verzocht om een nadere toelichting op de achtergronden en totstandkoming van The 3FM Simpsons Movie actie. Tevens is verzocht het Commissariaat alle door of namens de NPO gemaakte financiële afspraken met derden te doen toekomen. 19 september 2007 heeft de NPO bij brief gereageerd op bovenstaand informatieverzoek. 20 december 2007 is eenzelfde informatieverzoek aan BNN verzonden. 11 januari 2008 heeft BNN het Commissariaat een schriftelijke reactie doen toekomen. 29 januari 2008 heeft het Commissariaat de NPO erop gewezen dat het informatieverzoek mede de afgesloten overeenkomsten betreft met het verzoek deze alsnog te verstrekken. 8 februari 2008 nadere informatie van de NPO. JuZa-005445-ivs blad 1

7 april 2008 hoorzitting bij het Commissariaat in verband met het voornemen tot het opleggen van een bestuurlijke boete wegens overtreding van artikel 55, eerste lid, van de Mediawet. Hier heeft de NPO zijn zienswijze naar voren gebracht. 13 mei 2008, verzonden op 15 mei 2008, sanctiebeschikking van het Commissariaat. De NPO wordt een bestuurlijke boete opgelegd van 20.000,- wegens overtreding van artikel 55, eerste lid, van de Mediawet bij The 3FM Simpsons Movie actie. 26 juni 2008 dient de NPO per fax en per post een (pro forma) bezwaarschrift in tegen het besluit van 15 mei 2008. Bij brief van 9 juli 2008 worden de gronden van bezwaar ingediend. 12 augustus 2008 hoorzitting bij de Adviescommissie Bezwaarschriften Commissariaat voor de Media (hierna: Adviescommissie) naar aanleiding van het bezwaar van de NPO. De NPO en het College hebben hier hun bezwaren respectievelijk verweren toegelicht bij de Adviescommissie. Een verslag van deze hoorzitting is aangehecht. 8 september 2008 advies van de Adviescommissie waarin de commissie het Commissariaat adviseert zijn conclusie te handhaven. Ook dit advies is aangehecht. B. Ontvankelijkheid Advies Adviescommissie 1. De Adviescommissie overweegt dat de NPO bij brief d.d. 26 juni 2008 bezwaar heeft gemaakt tegen het sanctiebesluit dat op 15 mei 2008 bekend is gemaakt. Dit is binnen de daarvoor gestelde termijn. 2. Nu de NPO in deze kwestie als belanghebbende aangemerkt kan worden zij is namelijk door het gewraakte sanctiebesluit rechtstreeks in haar (in ieder geval: financiële) belang(en) geraakt en het bezwaarschrift binnen de daarvoor geldende termijn is ingediend, kan dit bezwaarschrift in behandeling worden genomen. Standpunt Commissariaat 3. Het advies wordt ten aanzien van de ontvankelijkheid overgenomen. Het Commissariaat verklaart het bezwaarschrift van de NPO ontvankelijk. C. Motivering Bezwaar NPO 4. De NPO heeft bij brief d.d. 26 juni 2008 aan het Commissariaat bezwaar gemaakt tegen bovengenoemde sanctiebeschikking, welk bezwaar bij brief van juli 2008 inhoudelijk is gemotiveerd. De NPO voert, hier samengevat, het volgende aan. Inhoudelijk Afwijzing door CvdM van eerdere handhavingsverzoeken; boetebesluit is niet in lijn met eerdere brieven/besluiten; betrokkenheid van 3FM-dj s 5. De NPO stelt dat deze actie niet anders is georganiseerd dan eerdere vergelijkbare acties waarin aandacht werd besteed aan een nieuwe film of cd. Het Commissariaat krijgt blijkbaar vaker klachten over de radioacties van 3FM, maar al die andere klachten waren voor het college nooit aanleiding om een onderzoek te starten. Het enige verschil met eerdere actieweken was de productionele betrokkenheid van JuZa-005445-ivs blad 2

enkele 3FM-dj s bij deze film, maar zij hadden een éénmalige vergoeding ontvangen en hadden derhalve geen financieel belang bij het maken van reclame voor de film. 6. De NPO meent er op te mogen vertrouwen dat het is toegestaan acties te organiseren volgens de sinds jaar en dag gehanteerde en bij het Commissariaat bekende opzet. Zij wijst er op dat de acties rond The Beatles, Elvis Presley, Metallica, U2, Michael Jackson, Oasis en Coldplay wel door het Commissariaat in overeenstemming met de wet zijn geacht. Alleen tegen de Borsato-actieweek is opgetreden, maar de voorliggende situatie is anders; er is hier geen sprake van aanhakend adverteren en het initiatief tot het organiseren lag bij 3FM. 7. De voorliggende actie is volgens de NPO het beste te vergelijken met de Michael Jackson-actie. Het enige verschil bestaat uit de betrokkenheid van 3FM-dj s bij de totstandkoming van de Nederlandstalige versie van de film. Dit heeft echter niet geleid tot het op een overdreven of overdadige wijze vermelden van de film of tot redactionele beïnvloeding. Ook gezien de eerdere brieven/besluiten bestond bij 3FM de gerechtvaardigde verwachting dat de Simpsons-actie was toegestaan. 8. Voorts wijst de NPO er op dat een sanctie op grond van artikel 55, eerste lid, van de Mediawet niet vanwege de inhoud van het programma zelf mag worden opgelegd. Artikel 52 van de Mediawet is een lex specialis ten opzichte van artikel 55 van de Mediawet; de uitzending moet naar de maatstaf van eerstgenoemd artikel beoordeeld worden. Afspraken tussen 3FM en filmmaatschappij 9. Het Commissariaat heeft opgemerkt dat de opzet van de actieweek is ingegeven door afspraken met de Twentieth Century Fox. Dat bestrijdt de NPO. Het initiatief lag bij 3FM en de filmmaatschappij had geen enkele invloed op de communicatie rond de actie. De actieweek was georganiseerd conform de standaardopzet van 3FM-acties en de redactionele onafhankelijkheid was ook nu gewaarborgd. Er is geen zendtijd ter beschikking gesteld aan de filmmaatschappij en er zijn geen concessies gedaan. De NPO verwijst hierbij naar het advies inzake Sail I, waarin gesteld werd dat een omroep een overeenkomst met een derde mag sluiten ten gevolge waarvan die derde winst maakt, mits het besluit van de omroep tot het maken van een programma en de wijze van programmering niet zijn beïnvloed door deze overeenkomst. Excessieve aandacht voor film 10. In reactie op het verwijt dat de film telkens weer uitgebreid werd besproken stelt de NPO het volgende. Uiteraard is de film tijdens de actieweek besproken. De film stond immers centraal in deze week en in die context werden luisteraars geattendeerd op de mogelijkheid kaarten te winnen voor de exclusieve voorpremière. De film is niet op een overdreven of overdadige wijze vermeld. Deze wijze van vermelden wordt gebruikt in alle actieweken, ook als er een actieweek rondom een nieuwe cd wordt gehouden. En zoals het Commissariaat zelf in de zgn. Beatles-brief schreef, is het feit dat het veelvuldig draaien van een cd de verkoop daarvan bevordert inherent aan een radiozender die gericht is op muziek. Naast muziek houdt de doelgroep van 3FM zich bezig met games en films. Daarom worden ook exclusieve filmpremières voor de luisteraars georganiseerd. Met deze actieweken wordt beoogd het publiek op de hoogte te stellen van een actualiteit. Het besteden van aandacht aan films en games JuZa-005445-ivs blad 3

sluit dus goed aan bij het profiel en de wijze waarop dit plaatsvindt ligt dan ook in het verlengde van de Beatles-brief. Bezwaar tegen ten overvloede overwegingen 11. De NPO maakt bezwaar tegen het onderdeel van de beschikking waarin wordt gesteld dat artikel 52 lid 2 en artikel 52a zijn overtreden. Deze bepalingen kunnen door 3FM niet overtreden worden aangezien zij niet over zendtijd beschikt. Maar nu deze overwegingen toch deel uitmaken van de sanctiebeschikking roept dat de vraag op of deze overwegingen van invloed zijn geweest op de hoogte van de boete. De NPO van mening dat er geen sprake is van overtreding van het reclame- en sponsorverbod. Procedureel Rechten verdediging aangetast 12. Het sanctievoornemen had alleen betrekking op een overtreding van artikel 55, eerste lid, van de Mediawet. Pas op de hoorzitting bij het Commissariaat werd de NPO ermee geconfronteerd dat er volgens het college ook sprake zou zijn van overtredingen van artikel 52, tweede lid, en artikel 52a van de Mediawet. Hierdoor heeft de NPO zich niet optimaal kunnen voorbereiden en is zij dientengevolge aangetast in haar rechten om zich te kunnen verdedigen. Daarom mogen de overwegingen ten overvloede betreffende die vermeende overtredingen geen invloed hebben op het vaststellen van de hoogte van de boete. Geen causaal verband aangetoond, ontbreken van bewijs 13. Het Commissariaat is er niet in geslaagd een causaal verband aan te tonen tussen de handelingen van 3FM en de opbrengsten voor Twentieth Century Fox. Het college heeft geen bewijs overgelegd, zoals een door een accountant opgemaakte berekening, waaruit blijkt hoe groot de winst voor Twentieth Century Fox is geweest door de actieweek op 3FM, en waaruit opgemaakt kan worden dat deze bovenmatig is geweest. 14. Het Commissariaat heeft dus niet onderbouwd dat de NPO niet-normaal economisch heeft gehandeld en dat de filmmaatschappij meer dan normale winst heeft gemaakt door de actieweek op 3FM. 15. Aangezien het opleggen van een administratieve boete het karakter van een straf heeft, is het naar de regels van procesrecht en de jurisprudentie van het EHRM aan degene die de sanctie wil opleggen om aan te tonen dat de vermeende overtreding daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Slechts in heel bijzondere gevallen is omkering of verzachting van de bewijslast geoorloofd. Het is dus aan het Commissariaat om aan te tonen dat er geen sprake was van normaal handelen door 3FM en dat Twentieth Century Fox een meer dan normale winst heeft behaald. Schending van algemene beginselen van behoorlijk bestuur 16. Het sanctiebesluit is in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur genomen. Artikel 3:2 Awb verplicht het Commissariaat voldoende kennis te vergaren omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen. Zoals de NPO heeft uiteengezet (onder rechten verdediging aangetast en ontbreken bewijs ) is daarvan geen sprake en is het besluit onvoldoende voorbereid. Daarnaast berust het besluit JuZa-005445-ivs blad 4

niet op een deugdelijke motivering, zoals ook al uiteengezet onder geen causaal verband aangetoond. 17. Voorts is er sprake van strijd met het vertrouwensbeginsel, waarbij de NPO terugverwijst naar hetgeen zij al heeft aangevoerd onder afwijzing eerdere handhavingsverzoeken en boetebesluit niet in lijn met eerdere brieven/besluiten. Conclusie NPO 18. De NPO is van mening dat het gewraakte handelen van 3FM niet heeft geleid tot strijd met artikel 55 lid 1 van de Mediawet. Zij verzoekt daarom het bezwaarschrift gegrond te verklaren en de sanctiebeschikking te vernietigen, en over te gaan tot vergoeding van de kosten van de bezwaarschriftprocedure. Advies van de Adviescommissie Inhoudelijke beoordeling 19. De Adviescommissie heeft zich allereerst de vraag gesteld of gelet op het feit dat de door het Commissariaat gestelde overtreding onder meer betreft het telkens noemen van de film in de uitzendingen van 3FM het sanctiebesluit niet gebaseerd had moeten zijn op overtreding van artikel 52, tweede lid, van de Mediawet (reclameverbod) in plaats van artikel 55, eerste lid, van de Mediawet en derhalve gericht zou moeten zijn aan de uitzendende omroepen in plaats van aan de NPO. Daaromtrent wordt als volgt overwogen. 20. Uit de wetgeschiedenis en de jurisprudentie blijkt dat de verhouding tussen artikel 52 en artikel 55 van de Mediawet is te vergelijken met die tussen een lex specialis en een lex generalis. Wanneer voldaan is aan de voorwaarden van artikel 52 van de Mediawet, is niet artikel 55 van de Mediawet, maar uitsluitend artikel 52 van de Mediawet van toepassing. Niettemin meent de Adviescommissie de visie van het Commissariaat te kunnen volgen. Het Commissariaat heeft immers betoogd dat het hier niet alleen gaat om uitingen in het 3FM-radioprogramma maar om een complex van handelingen, te weten de afspraken die 3FM met de filmmaatschappij heeft gemaakt (onder meer over de exposure) en het vervolgens uitvoering geven aan die afspraken. De Adviescommissie kan deze visie, gezien de feiten, billijken. 21. Daarbij overweegt zij dat artikel 52 van de Mediawet alleen een grondslag kan bieden voor een boete aan instellingen in wier zendtijd de verboden reclame-uitingen hebben plaats gevonden. De gewraakte uitingen werden in casu echter niet gedaan in zendtijd van de NPO, maar in zendtijd van BNN, AVRO en VARA. Artikel 52 van de Mediawet is ten aanzien van de NPO dus niet van toepassing. Het verwijt aan de NPO heeft betrekking op de wijze waarop zij haar coördinerende taken heeft vervuld. Bij deze activiteiten is de NPO verplicht artikel 55 van de Mediawet na te leven. Versterking van de coördinerende taak is het uitdrukkelijke doel geweest van de wet tot wijziging van de Mediawet van 16 juli 2005. Door afzonderlijke omroepverenigingen op grond van artikel 52 van de Mediawet te beboeten voor het feit dat zij hebben gedaan wat de NPO van hen vroeg, zou aan deze bedoeling van de wetgever afbreuk worden gedaan. 22. De kernvraag is of 3FM met het organiseren en uitvoeren van The 3FM Simpsons Movie actie in strijd heeft gehandeld met artikel 55, eerste lid, van de Mediawet. 23. De NPO heeft aangevoerd dat dit niet het geval is omdat de uitingen (slechts) gericht waren op het promoten van haar uitzendingen en de mogelijkheid om kaarten te JuZa-005445-ivs blad 5

winnen voor de speciale voorpremière. Daarmee miskent de NPO echter dat met het noemen van de film in de 3FM-uitzendingen tevens aan de luisteraars duidelijk werd gemaakt dat die film binnenkort in de bioscopen zou draaien. 24. Het mag als een feit van algemene bekendheid worden verondersteld dat als een product (hier: The Simpsons Movie) op een min of meer opvallende wijze en niet in negatieve zin wordt vermeld in een uitzending, doorgaans een deel van het publiek tot aankoop (hier: bezoek aan die film in de bioscoop) wordt bewogen. Elke keer dat 3FM de filmnaam in enige vorm (dus los of als onderdeel van de naam van de actie) en op een min of meer opvallende wijze en niet in negatieve zin noemde, werd dus tevens (sluik)reclame voor de film gemaakt. Daarbij signaleert de Adviescommissie dat uit de overgelegde opnamen en het verslag van het luisteronderzoek blijkt dat die filmnaam in de betreffende uitzendingen van 3FM telkens op een min of meer opvallende wijze en niet in negatieve zin is genoemd, sterker nog, dat deze (zeer vaak) op zeer positieve en enthousiasmerende wijzen genoemd is. 25. Een en ander maakt dat naar het oordeel van de Adviescommissie voldoende aannemelijk is geworden dat de actieweek, waarin de film vaak genoemd is, zodanige exposure voor de film heeft gegenereerd dat hierdoor meer personen de film zijn gaan zien en dat aldus de filmmaatschappij meer inkomsten en dus meer winst zal hebben gegenereerd dan zonder deze exposure op 3FM het geval zou zijn geweest, en dat aldus 3FM in strijd heeft gehandeld met artikel 55, eerste lid, van de Mediawet. 26. De Adviescommissie verwerpt het verweer van de NPO dat er pas een overtreding van artikel 55, eerste lid, van de Mediawet kan worden geconstateerd wanneer het Commissariaat met harde cijfers (zoals een accountantsrapport) bewijst dat de derde een meer dan normale winst heeft behaald door de gewraakte handelingen. Dat op het Commissariaat een dergelijk zware bewijslast rust blijkt niet uit de parlementaire geschiedenis van de relevante delen van de Mediawet. Dit is ook logisch; bij een zo vergaande bewijsplicht zou de facto nooit een overtreding van artikel 55, eerste lid, van de Mediawet geconstateerd kunnen worden, hetgeen niet de bedoeling van de wetgever kan zijn geweest. Het zal immers praktisch nooit met harde cijfers aan te tonen zijn dat een derde meer ( meer dan normale ) winst heeft behaald door de gewraakte handeling(en), onder meer omdat nooit bewezen kan worden wat de winst (of het verlies) geweest zóu zijn zonder die handelingen. 27. Ook blijkt uit de relevante jurisprudentie (in het bijzonder de uitspraken waarnaar de NPO verwijst) niet dat de opvatting van de NPO de juiste is integendeel: door de bestuursrechter is nooit een dergelijk bewijs van het Commissariaat geëist. In alle zaken en uitspraken waar het college artikel 55, eerste lid, van de Mediawet overtreden achtte, heeft het dit slechts aannemelijk gemaakt door middel van een redenering dat deze bepaling overtreden geacht kon worden. De bestuursrechter heeft deze benadering telkens geaccepteerd. Dit betekent dat het Commissariaat mag volstaan met het stellen en zonodig bewijzen van feiten of omstandigheden waaruit een redelijk vermoeden volgt dat sprake is van een overtreding. Aan deze plicht heeft het Commissariaat in casu voldaan. Derhalve kan niet gezegd worden dat het Commissariaat onzorgvuldig te werk is gegaan en/of het besluit ondeugdelijk heeft gemotiveerd. 28. Bovendien geldt uit hoofde van artikel 55, eerste lid, tweede zin, van de Mediawet dat het aan 3FM is om desgevraagd aan te tonen dat zij zich niet dienstbaar heeft gemaakt aan het maken van winst. Deze formulering lijkt te duiden op een omkering van de bewijslast, eerder dan op het leveren van zogenoemd tegenbewijs, als JuZa-005445-ivs blad 6

waarvan sprake is in de door de NPO in dit verband nog aangehaalde uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 6 oktober 2004. 29. Wat er zij van de precieze kwalificatie van het door partijen te leveren bewijs uit hoofde van artikel 55, eerste lid, van de Mediawet, de door NPO nog aangevoerde omstandigheid dat uit de cijfers met betrekking tot de opbrengsten en bezoekersaantallen van Fox Films blijkt dat het succes van The Simpsons Movie vergelijkenderwijs gering is, zowel in Nederland als in Amerika, en de actie slechts 170 kaartjes betrof, kan op generlei wijze afdoen aan het hiervóór door de Adviescommissie aangenomen vermoeden. Uit deze cijfers volgt immers nog niet daarmee is aangetoond dat er geen sprake kan zijn van het aannemelijk geachte positieve effect van de via 3FM geboden exposure. 30. Wat betreft het beroep van de NPO op het vertrouwensbeginsel merkt de Adviescommissie allereerst op dat hier geen sprake is van een gelijke situatie als de gevallen waarnaar de NPO verwijst. Zo zijn hier de gewraakte uitingen niet identiek geweest aan die in de andere zaken. Zoals de Adviescommissie hiervóór al signaleerde is in casu de naam van de film zeer vele malen en op zeer enthousiasmerende wijze genoemd. In dit opzicht verschilt de onderhavige situatie met die in het door 3FM in haar bezwaarschrift genoemde Advies betreffende een overeenkomst tussen de NOS en de Stichting Sail. In dat geval bevatte de uitzending op zichzelf namelijk geen duidelijke promotie voor de Stichting Sail. In de andere door de NPO genoemde zaken betrof het steeds muziek en het is aldus ook de door de NPO aangehaalde Beatles-brief inherent aan een radiozender die gericht is op muziek dat door het veelvuldig draaien van een cd extra publiciteit wordt gegeven aan de cd, hetgeen naar mag worden aangenomen de verkoop bevordert. Deze inherente eigenschap van een muziekzender rechtvaardigt echter niet het promoten van een bioscoopfilm. 31. Ook is in casu aan Twentieth Century Fox, in ruil voor het organiseren van de exclusieve voorpremière en de gratis kaarten, exposure voor haar bioscoopfilm in de uitzendingen van 3FM toegezegd. De NPO heeft ter hoorzitting weliswaar gesteld dat de in de overlegde e-mail gemaakte afspraken of gedane toezeggingen over de exposure later in een telefoongesprek teruggedraaid zijn, maar hiervan is geen enkele vorm van bewijs overgelegd. Wat daar ook van zij: zoals het Commissariaat heeft opgemerkt is in de uitzendingen (toch) uitvoering gegeven aan hetgeen besproken is met Twentieth Century Fox over de exposure, waaronder het (vele malen) noemen vanaf welke datum de film in de bioscoop te zien zou zijn. 32. Tot slot merkt de Adviescommissie op dat de omstandigheid dat zoals de NPO stelt het Commissariaat geen procedure heeft opgestart naar aanleiding van klachten tegen eerdere 3FM-acties, niet er toe kan leiden dat het college geen recht (meer) zou hebben om in casu een overtreding te constateren en deze te beboeten. 33. De Adviescommissie moet derhalve concluderen dat de NPO geen geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel kan doen. 34. Ten aanzien van de bezwaren van de NPO tegen de opmerkingen ten overvloede in de sanctiebeschikking (onder punt 23, waarin het Commissariaat stelt dat eveneens sprake is van niet-toegestane sponsoring en van niet-toegestane vermijdbare reclame-uitingen) overweegt de Adviescommissie het volgende. Uit de uitleg van het Commissariaat ter hoorzitting begrijpt de Adviescommissie dat dit inderdaad slechts overwegingen ten overvloede waren. Niet gebleken is dat deze (enige) invloed hebben gehad op de overige overwegingen in de sanctiebeschikking, waaronder de JuZa-005445-ivs blad 7

hoogte van de boete voor de overtreding van artikel 55, eerste lid, van de Mediawet, zodat niet gezegd kan worden dat de NPO hierdoor is aangetast in haar rechten zich te verdedigen. 35. Over de hoogte van de boete merkt de Adviescommissie op dat deze niet ongewoon hoog is, ook gezien de ernst van de overtreding. 36. Concluderend moet de Adviescommissie constateren dat het Commissariaat terecht heeft geoordeeld dat 3FM met het organiseren en houden van de The 3FM Simpsons Movie actie artikel 55, eerste lid, van de Mediawet heeft overtreden. Standpunt Commissariaat voor de Media 37. Het Commissariaat wijst de bezwaren van de NPO af en verwijst ter motivering hiervan naar het advies van de Adviescommissie. Het advies wordt door het Commissariaat overgenomen en hier als ingelast beschouwd. D. Besluit Het Commissariaat: I. verklaart de bezwaren van de NPO gericht tegen het besluit van 13 mei 2008, met kenmerk JuZa-001900-iw, ongegrond; II. handhaaft het primaire besluit van 13 mei 2008 met dien verstande dat de motivering op bovenstaande wijze wordt aangevuld. Hilversum, 16 september 2008, mr. Inge Brakman voorzitter prof. dr. Jan van Cuilenburg commissaris Op grond van de Algemene wet bestuursrecht kan de natuurlijke persoon of rechtspersoon wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, daartegen binnen zes weken na de dag waarop dit besluit op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt, beroep instellen bij de Rechtbank van het arrondissement waarbinnen zijn woonplaats zich bevindt. JuZa-005445-ivs blad 8