BESLUIT. Nederlandse Mededingingsautoriteit. Openbaar. 1. Verloop van de procedure

Transcriptie

1 Nederlandse Mededingingsautoriteit BESLUIT Nummer 6492_1/199 Betreft zaak: De Tongelreep Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit op de bezwaren gericht tegen het besluit van 21 augustus 2009 met kenmerk 6492/ Verloop van de procedure 1. Bij besluit van 21 augustus 2009 (hierna ook: het bestreden besluit) 1 heeft de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: de Raad) vastgesteld dat vijf ondernemingen, waaronder Liebregts Resultaatgericht Vastgoedonderhoud B.V. (hierna: Liebregts), artikel 6 Mededingingswet (hierna: Mw) hebben overtreden. In het bestreden besluit is vastgesteld dat alle bij de aanbesteding van het project Buitenschilderwerk Zwemparadijs de Tongelreep, Antoon Coolenlaan te Eindhoven (hierna: De Tongelreep) betrokken ondernemingen onderling het werk hebben verdeeld en de inschrijfprijzen hebben afgestemd. 2. De overtreding van Liebregts is mede toegerekend aan haar (toenmalige) moedermaatschappij Liebregts Vastgoed, Beheer en Onderhoud B.V. (hierna: Liebregts Vastgoed, Beheer en Onderhoud) De Raad heeft Liebregts en Liebregts Vastgoed, Beheer en Onderhoud een boete opgelegd van EUR 8.000, waarbij beide rechtspersonen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het geheel. Aan Liebregts Schilderwerken B.V. (hierna: Liebregts Schilderwerken) is, hoewel zij onderdeel uitmaakte van het oorspronkelijke onderzoek, geen boete opgelegd omdat zij niet bij de verboden gedragingen betrokken is geweest. 3 1 Zie 6492/140 (dossierstuk 100). 2 Het Liebregts-concern heeft per van 21 januari 2010 gegevens overgelegd waaruit blijkt dat Liebregts Vastgoed, Beheer en Onderhoud sinds 23 november 2009 niet langer de moedermaatschappij is van Liebregts. Liebregts heeft per dezelfde datum een nieuwe moedermaatschappij genaamd Liebregts Bouw- en Vastgoedonderhoud B.V. 3 Zie het bestreden besluit, paragraaf

2 4. Liebregts, Liebregts Schilderwerken en Liebregts Vastgoed, Beheer en Onderhoud (hierna: het Liebregts-concern) hebben op 3 september 2009 bezwaar gemaakt tegen het bestreden besluit. 5. In overeenstemming met het bepaalde in artikel 92, eerste lid, juncto artikel 62, eerste lid, Mw heeft de Raad de bezwaren tegen het bestreden besluit voor advies voorgelegd aan de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet (hierna: de Adviescommissie). 6. Op 30 november is het Liebregts-concern, alsook de Raad naar aanleiding van de ingediende bezwaren door de Adviescommissie gehoord. Van dit horen is een verslag opgemaakt, dat op 8 januari 2010 aan het Liebregts-concern en de Raad is toegezonden. 2. Het Advies 7. Op 23 december 2009 heeft de Adviescommissie haar advies uitgebracht (hierna: het Advies). Het Advies is aan dit besluit gehecht en maakt hiervan integraal onderdeel uit. 8. Het Advies van de Adviescommissie luidt als volgt: De Adviescommissie adviseert de Raad Liebregts Schilderwerken B.V. niet-ontvankelijk te verklaren. De Adviescommissie adviseert de Raad de bezwaren ongegrond te verklaren De Raad heeft zich ervan vergewist dat het Advies zorgvuldig tot stand is gekomen. De Raad besluit conform het Advies. Ter motivering van dit besluit: i. verwijst de Raad ex artikel 3:49 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) naar het Advies; ii. verwijst de Raad naar hoofdstuk 3 van dit besluit dat voorziet in een nadere motivering ten aanzien van: a. hoor en wederhoor van Liebregts (paragraaf 3.1) ; b. het gebruik van de afgelegde mondelinge verklaringen ten aanzien van Liebregts (paragraaf 3.2) en; c. [VERTROUWELIJK] (paragraaf 3.3). 4 Zie randnummer 20 en 21 van het Advies. 2

3 3. Nadere motivering 3.1 Hoor en wederhoor 10. Het Liebregts-concern stelt dat Liebregts ten onrechte niet in de gelegenheid zou zijn gesteld om te worden gehoord en dat derhalve geen sprake is van hoor en wederhoor. 11. De Adviescommissie gaat niet expliciet in op deze bezwaargrond. De Raad overweegt ten aanzien van dit bezwaar als volgt. 12. Liebregts heeft voorafgaand aan de totstandkoming van het bestreden besluit een schriftelijke zienswijze ingediend 5 ten aanzien van het rapport, met inbegrip van het addendum. 6 Liebregts heeft zich daarin uitgelaten over het rapport, met inbegrip van het addendum. De Raad heeft deze schriftelijke zienswijze integraal meegewogen in de voorbereiding van het bestreden besluit. 13. Liebregts heeft voorts kenbaar gemaakt dat zij afziet van het indienen van een mondelinge zienswijze en genoegen neemt met enkel een schriftelijke zienswijze De Raad oordeelt 8, gelet op het voorstaande, dat zij toepassing heeft gegeven aan artikel 60, eerste lid, Mw, zodat het beginsel van hoor en wederhoor bij de totstandkoming van het bestreden besluit in acht is genomen. Het bezwaar van het Liebregts-concern is ongegrond. 3.2 Gebruik mondelinge verklaringen ten aanzien van Liebregts 15. Het Liebregts-concern stelt dat nergens uit de ten tijde van het onderzoek afgelegde mondelinge verklaringen blijkt dat sprake is van enigerlei betrokkenheid van Liebregts bij de overtreding. De Raad begrijpt dit bezwaar aldus dat voor zover in de mondelinge verklaringen wordt verwezen naar Liebregts Schilderwerken, deze verklaringen (slechts) betrekking zouden hebben op deze onderneming en niet ten aanzien van Liebregts kunnen worden gebruikt. 16. De Adviescommissie gaat niet expliciet in op deze bezwaargrond. De Raad overweegt ten aanzien van dit bezwaar als volgt. 17. De achtergrond van deze bezwaargrond bestaat eruit dat op het moment dat de verklaringen werden afgelegd, het onderzoek van de NMa betrekking had op Liebregts Schilderwerken. 5 Zie 6492_1/112 (dossierstuk 87). 6 Zie 6492_1/67 (dossierstuk 54) en 6492_1/6492_1/104 (dossierstuk 81). 7 Zie 6492_1/112 (dossierstuk 87). 8 Zie in gelijke zin paragraaf 3.1 van het bestreden besluit. 3

4 Gelet op de offerte voor het project De Tongelreep is voorafgaand aan de totstandkoming van het bestreden besluit vast komen te staan dat Liebregts en dus niet Liebregts Schilderwerken (daadwerkelijk) heeft ingeschreven op de aanbesteding met betrekking tot dit project en daarbij betrokken was. 18. De Raad maakt bij zijn beoordeling dat de afgelegde verklaringen, waarin wordt verwezen naar Liebregts Schilderwerken, in het betreden besluit konden worden gebruikt voor de vaststelling dat Liebregts heeft deelgenomen aan de mededingingsbeperkende gedragingen onderscheid in verklaringen aangaande Liebregts en verklaringen afkomstig van Liebregts. 19. Verschillende overige betrokken ondernemingen hebben in hun verklaringen verwezen naar Liebregts Schilderwerken met betrekking tot het project De Tongelreep. De Raad constateert dat het voor de overige betrokken ondernemingen niet relevant dan wel ambigue was welke (dochter)onderneming van het Liebregts-concern betrokken was bij het project De Tongelreep. De Raad heeft deze verklaringen in het bestreden besluit derhalve aangaande de gedragingen van Liebregts de onderneming die daadwerkelijk betrokken was gehanteerd. 20. Ten tijde van het onderzoek zijn ook mondelinge verklaringen afgenomen bij de heer [VERTROUWELIJK] namens Liebregts Schilderwerken met betrekking tot het project De Tongelreep. Indien de verklaringen inhoudelijk worden bezien, 9 blijkt echter dat zij (evident) betrekking hebben op de onderneming die namens het Liebregts-concern heeft ingeschreven op dat project, in casu Liebregts. De Raad heeft deze verklaringen in het bestreden besluit derhalve gehanteerd, als ware de verklaringen van Liebregts afkomstig. 21. De Raad oordeelt dat hij onder deze omstandigheden de verklaringen ten aanzien van Liebregts heeft kunnen en mogen hanteren. 10 Daarbij is het voor de Raad mede relevant dat door het Liebregts-concern is aangevoerd noch aangetoond, en evenmin op andere wijze is gebleken, dat de verklaringen onbetrouwbaar zouden zijn. Het bezwaar van het Liebregtsconcern is ongegrond. 3.3 [VERTROUWELIJK] 22. [VERTROUWELIJK] 23. [VERTROUWELIJK] 24. [VERTROUWELIJK] 9 Zie randnummers 66 en 67 in het bestreden besluit. 10 Zie in gelijke zin paragraaf van het bestreden besluit. 4

5 25. [VERTROUWELIJK] 26. [VERTROUWELIJK] 27. [VERTROUWELIJK] 28. [VERTROUWELIJK] 5

6 Besluit De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit: I. verklaart Liebregts Schilderwerken B.V. niet-ontvankelijk; II. handhaaft zijn besluit van 21 augustus 2009 met kenmerk 6492/140. Den Haag: 3 februari 2010 De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, namens deze, W.g. P. Kalbfleisch Voorzitter Raad van Bestuur Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks is betrokken, binnen zes weken na bekendmaking van dit besluit een gemotiveerd beroepschrift indienen bij de rechtbank Rotterdam, sector bestuursrecht, postbus 50951, 3007 BM Rotterdam. 6