BESLUIT. Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel van de Mededingingswet.

Transcriptie

1 Nederlandse Mededingingsautoriteit BESLUIT Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel van de Mededingingswet. Nummer 5964 / 21 Betreft zaak: De Pontonnier vs Holland Casino I Verloop 1. Bij brief van 4 september 2006 heeft V.O.F. de Pontonnier, handelend onder de naam: Partycentrum De Pontonnier (hierna: De Pontonnier) bij de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: de Raad) een klacht ingediend over de vermeende oneerlijke concurrentievervalsing door Holland Casino. Holland Casino is de handelsnaam voor de Nationale Stichting tot Exploitatie van casinospelen in Nederland. Holland Casino zou in staat zijn om met de uit de casinospelen behaalde winst gerenommeerde artiesten aan te trekken voor andere entertainmentactiviteiten dan het organiseren van speelcasino s. De Pontonnier beschouwt dit als een vorm van verboden staatssteun. 2. Bij voornoemde brief heeft De Pontonnier ook verzocht een onderzoek in te stellen naar de verder toekomstplannen van Holland Casino die zouden duiden op een uitbreiding van andere entertainmentactiviteiten dan het organiseren van speelcasino s. 3. Bij besluit van 7 december 2006 met kenmerk 5964/3.BT801 heeft de Raad op grond van het prioriteitenbeleid geen toepassing gegeven aan artikel 56 van de Mededingingswet (Mw) en is de klacht van De Pontonnier afgewezen. 4. Bij brief van 12 januari 2006, door de NMa ontvangen op 16 januari 2007, heeft De Pontonnier bezwaar ingediend gericht tegen voornoemd besluit van 7 december Bij brief van 25 januari 2007 is de ontvangst van het bezwaar bevestigd, waarbij De Pontonnier in de gelegenheid is gesteld de gronden van het bezwaar in te dienen en aan te tonen dat De Pontonnier bij het indienen van het bezwaar op een juiste wijze is vertegenwoordigd. 1 Openbaar

2 6. Bij brief van 12 maart 2007 is De Pontonnier wederom in de gelegenheid gesteld de in de brief van 25 januari 2007 vermelde verzuimen te herstellen. 7. Bij brief van 19 maart 2007, door de NMa op 23 maart ontvangen, heeft Partycentrum De Pontonnier op de brieven van 25 januari 2007 en 12 maart 2007 gereageerd. 8. Op 10 mei 2007 heeft ten kantore van de NMa een hoorzitting plaatsgevonden. Bij die gelegenheid heeft De Pontonnier, bij monde van de heer A. van Loon, een van de vennoten van De Pontonnier, een mondelinge toelichting gegeven op zijn bezwaarschrift. Ook Holland Casino heeft zijn zienswijze op de zaak gegeven. Van de zitting is een verslag gemaakt dat op 7 juni 2007 aan betrokkenen is toegezonden. De NMa heeft naar aanleiding van het verslag geen opmerkingen ontvangen. II Het Bezwaar 9. Het bezwaar komt, kort gezegd, er op neer dat de NMa ten onrechte geen onderzoek heeft gedaan naar de activiteiten van Holland Casino. De Pontonnier verwijst in dit verband naar de brief van het Bureau Eerlijke Mededinging van de brancheorganisatie Koninklijke Horeca Nederland (hierna: BEM) dat bezwaar heeft gemaakt tegen dezelfde activiteiten van Holland Casino maar dan bij Holland Casino zelf. Hieruit zou blijken dat de economische importantie niet mag worden onderschat. Tevens wordt in het bezwaarschrift verwezen naar de reactie van Holland Casino op de brief van BEM waaruit blijkt dat het aanbod van speelcasino s niet compleet is zonder bar, restaurant en entertainment. Naar mening van De Pontonnier kan aan de hand van de uitlatingen van Holland Casino inzake de entertainmentactiviteiten reeds worden geconcludeerd dat sprake is van verboden staatssteun, zodat er geen noodzaak is een nader onderzoek te verrichten om dat te kunnen constateren. 10. Tijdens de hoorzitting is daaraan toegevoegd dat, voor zover er geen sprake is van verboden staatssteun, er sprake is van misbruik van een economische machtspositie. Het gaat De Pontonnier hier niet zo zeer om het aanbieden van een hapje en een drankje, maar om het beneden marktconforme prijzen aanbieden van entertainment in de vorm van optredens van gerenommeerde artiesten. De Pontonnier geeft aan dat in de periode blijkbaar aan de zijde van Holland Casino een noodzaak was om op deze wijze te concurreren met de illegale casino s, doch dat nu er geen illegale casino s meer zijn, die noodzaak daarmee is komen te vervallen. Holland Casino dient zich te beperken tot het organiseren van casinospelen. III Zienswijze Holland Casino 2 Openbaar

3 11. Tijdens de hoorzitting heeft Holland Casino zich op het standpunt gesteld dat de NMa bevoegd is om een prioriteitenbeleid te hanteren en dat het in het onderhavige geval terecht heeft besloten geen onderzoek te verrichten naar de entertainmentactiviteiten van Holland Casino. Naar mening van Holland Casino maakt het aanbieden van entertainmentactiviteiten onderdeel uit van het organiseren van casinospelen. Ten slotte is Holland Casino van mening dat de in de brief van BEM genoemde uitspraken inmiddels zijn achterhaald door recentere uitspraken, in welk verband wordt verwezen naar de uitspraak van 14 maart 2007 van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State 1. IV Beoordeling van het bezwaar. 12. In het bestreden besluit heeft de Raad overwogen dat gezien het belang van de consument, de vereiste doelmatigheid en doeltreffendheid van het optreden van de NMa, de ernst van de vermoedelijke overtreding alsmede de economische importantie van de zaak, het niet in de rede lag om deze zaak aan een nader onderzoek te onderwerpen. In dit verband is door de Raad opgemerkt dat met name de economische importantie en het belang van de consument gering zijn in vergelijking met het belang van andere onderzoeken die de NMa thans verricht naar andere gedragingen. 13. De Raad verstaat het bezwaar zo dat hij ten onrechte op grond van het prioriteitenbeleid de klacht heeft afgewezen, waarbij dan met name aan het aspect van de economische importantie door de Raad niet de juiste waarde is toegedicht. De NMa had op basis van de uitlatingen van Holland Casino reeds kunnen vaststellen dat sprake was van verboden staatssteun, dan wel misbruik van economische machtspositie. 14. De door De Pontonnier aangevoerde gronden treffen naar mening van de Raad geen doel. De Raad overweegt hiertoe het volgende. 15. Aan Holland Casino is op grond van artikel 27 h, eerste lid, van de Wet op de Kansspelen een vergunning verleend voor het organiseren van speelcasino s. Uitsluitend aan Holland Casino is een vergunning tot het organiseren van speelcasino s verleend. Deze monopoliepositie stelt Holland Casino in staat, zo is althans de opvatting van De Pontonnier, een gedeelte van de opbrengsten verkregen uit het organiseren van casinospelen te gebruiken ter financiering van andere entertainmentactiviteiten, zonder dat Holland Casino zich daarbij behoeft te bekommeren over het bedrijfsresultaat. 1 Uitspraak van 14 maart 2007 in de zaak Compagnie Financière Régionale B.V.. LNJ: BA0670, Raad van State, /1. 3 Openbaar

4 16. Voorop dient te worden gesteld dat voor zover sprake zou zijn van verboden staatsteun de Raad op merkt dat de Mededingingswet geen bevoegdheden biedt aan de NMa hiertegen op te treden. Het verbod van staatssteun is opgenomen in het EG-Verdrag, waarvan met name de artikelen 86 en 87 in dit kader relevant zijn. In gevolge artikel 86, derde lid, EG- Verdrag berust het toezicht op een juiste naleving van het verbod op staatssteun bij de Commissie. De NMa heeft in deze geen enkele bevoegdheid. 17. Voorts merkt de Raad op dat het enkele feit dat Holland Casino zich op een andere markt begeeft dan de markt van speelcasino s, op zich geen overtreding vormt van de Mededingingswet. De vraag of sprake is van een overtreding van de Mededingingswet is afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het specifieke geval. 18. Voor zover de feiten en omstandigheden zoals die tijdens de procedure naar voren zijn gebracht, duiden op een overtreding van de Mededingingswet, dan zou die overtreding bestaan uit een eventueel misbruik van een economische machtspositie. Artikel 24 Mw houdt in dat het voor ondernemingen verboden is misbruik te maken van een economische machtspositie. 19. Alvorens echter door de NMa zou kunnen worden geconstateerd dat sprake is van een overtreding van artikel 24 Mw, dient de NMa allereerst een onderzoek te verrichten naar deze vermeende overtreding. De verwijzingen van De Pontonnier naar uitlatingen van Holland Casino en de brief van BEM bieden onvoldoende grond zo n overtreding op voorhand aan te nemen en vast te stellen. 20. Bij dit onderzoek zou niet alleen de relevante markt moeten worden afgebakend, maar moet tevens worden onderzocht in hoeverre de entertainmentactiviteiten van Holland Casino op de relevante markt tot gevolg hebben dat sprake is van verdringing en/of uitsluiting van andere aanbieders van entertainmentactiviteiten als gevolg van de lage prijsstelling van Holland Casino die ten nadele van de consument uitpakken. Immers dan kan misbruik worden vastgesteld. Voor zover De Pontonnier stelt hinder te ondervinden van de entertainmentactiviteiten van Holland Casino, is dit onvoldoende om te concluderen dat sprake is van verdringings- en/of uitsluitingseffecten ten nadele van de consument. Tijdens de hoorzitting is gebleken dat De Pontonnier en Holland Casino allebei entertainmentactiviteiten aanbieden in een duidelijk van elkaar te onderscheiden vorm. De Raad acht het dan ook niet aannemelijk dat dergelijke effecten snel kunnen optreden bij een product als entertainmentactiviteiten. De Raad is derhalve van mening dat verdringings- en/of uitsluitingseffecten slechts aan de hand van een gedegen onderzoek kunnen worden geconstateerd. 4 Openbaar

5 21. In het bestreden besluit heeft de Raad op grond van het prioriteitenbeleid afgezien van nader onderzoek naar de andere entertainmentactiviteiten dan het aanbod van speelcasino s door Holland Casino. Het prioriteitenbeleid houdt in dat binnen de beschikbare tijd en middelen een afweging wordt gemaakt of bepaalde gedragingen van een onderneming nader worden onderzocht. De Raad is in deze bevoegd het belang in de onderhavige zaak af te zetten tegen het belang van andere zaken, welke niet zijn beperkt tot de ingediende klachten, maar ook zien op de ambtshalve onderzoeken. Dat de Raad bevoegd is een prioriteitenbeleid te voeren is door de Rechtbank te Rotterdam en het College van Beroep voor het bedrijfsleven bevestigd Gelet op de omvang van deze door Holland Casino aangeboden entertainmentactiviteiten, in verhouding tot de omvang van alle in Nederland aangeboden entertainmentactiviteiten is de Raad in deze van oordeel dat de economische importantie gering is en overweegt hiertoe het volgende. 23. De brief van BEM waarnaar door De Pontonnier wordt verwezen, geeft geen indicatie van het economisch belang. De in deze brief vermelde jurisprudentie heeft eerder betrekking op de reclame-uitingen van Holland Casino in relatie tot het restrictieve gokbeleid van de Nederlandse Overheid, dan, zoals door De Pontonnier wordt gesteld, op het beneden marktconforme prijzen organiseren van entertainmentactiviteiten. In dit verband merkt de Raad tevens op dat in deze brief slechts door BEM wordt gesteld dat Holland Casino in directe concurrentie treedt met de gevestigde horeca. Zoals reeds onder randnummer 19 is opgemerkt, vormt het enkele feit dat Holland Casino zich op een andere markt begeeft dan de markt van speelcasino s, op zich geen overtreding van de Mededingingswet. Uit de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 14 maart 2007 kan, naar mening van de Raad, evenmin een indicatie van het economisch belang worden herleid. 3 2 CBB 17 november 2004, AWB 03/614, 03/621 en 03/659 (Carglass en Glasgarage) par Rechtbank Rotterdam 2 december 2004, MEDED 03/2084 KNP (Huisarts X tegen d-g NMa). Rechtbank Rotterdam, 13 december 2004, MEDED 04/2143 WILD (Shiva), Rechtbank Rotterdam 22 december 2005, MEDED 04/1657 WILD (X en NROA vs RvB NMa), Vgl. Kamerstukken II 1995/96, , nr. 3 (MvT), p De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State gaat hier in op de vraag of de beperking die artikel 27h, eerste lid, Wok stelt aan het organiseren van casinospelen een al dan niet toelaatbare beperking vormt op de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten. 5 Openbaar

6 24. De Wet op de Kansspelen (Wok) stelt niet alleen beperkingen aan het organiseren van casinospelen. Ook ten aanzien van het organiseren van entertainmentactiviteiten is Holland Casino beperkt in zijn mogelijkheden. Deze laatst genoemde beperking is aan Holland Casino opgelegd bij artikel 3 van de Beschikking casinospelen Holland Casino mag entertainmentactiviteiten organiseren die geen verband houden met het organiseren van speelcasino s, voor zover deze een beperkte omvang hebben en het karakter van Holland Casino niet wijzigen. Voor zover deze nevenactiviteiten een omvang hebben van meer dan EUR ,- per jaar kunnen zij slechts worden ondernomen indien binnen een periode van acht weken na ontvangst van de kennisgeving van het voornemen, daartegen door de Minister van Economische Zaken geen bezwaar is gemaakt. Uit de toelichting horende bij deze bepaling blijkt dat deze bepaling beoogt ongewenste nevenactiviteiten van Holland Casino te voorkomen. Om eventuele concurrentievervalsing te voorkomen zullen nevenactiviteiten in het verlengde moeten liggen van de kernactiviteiten van Holland Casino en er ook geen afbreuk aan mogen doen. Voor nevenactiviteiten dienen marktconforme prijzen of integrale kostprijzen te worden berekend. 25. Deze beperking geeft aan dat er geen aanleiding is te veronderstellen dat sprake is van grote economische importantie, omdat aan Holland Casino restricties zijn opgelegd voor het organiseren van entertainmentactiviteiten. Deze beperking geeft tevens aan dat ook eventuele verdringings- en/of uitsluitingseffecten ten nadele van de consument te gering van omvang zullen zijn om op voorhand aan te nemen dat sprake is van misbruik van een economische machtspositie. Dat Holland Casino de entertainmentactiviteiten niet tegen marktconforme prijzen zou aanbieden -hetgeen niet door Holland Casino is weersproken-, biedt onvoldoende grond op voorhand aan te nemen dat sprake is van verdringings- en/of uitsluitingseffecten als gevolg waarvan artikel 24 Mw wordt overtreden. 26. De Raad concludeert dan ook dat op grond van het bovenstaande het bezwaar van 12 januari 2007 geen doel treft en dat het verzoek van 4 september 2006 op grond van het prioriteitenbeleid terecht en op juiste gronden is afgewezen. 4 Stcrt. 1996, Openbaar

7 V Besluit. De Raad van de Nederlandse Mededingingsautoriteit verklaart het bezwaar van V.O.F de Pontonnier van 12 januari 2007 ongegrond en handhaaft het besluit van 7 december 2006 met kenmerk 5964/3.BT801. datum: 6 juli 2007 De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, namens deze, w.g. mr. M.P.T.J. Oers directeur Juridische Dienst. Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na bekendmaking van dit besluit een gemotiveerd beroepschrift indienen bij de rechtbank Rotterdam, sector bestuursrecht, Postbus 50951, 3007 BM Rotterdam. 7 Openbaar