BESLUIT. Zaaknummer Betreft zaak: AKO ONLINE vs. KVB. I. II. Inleiding

Transcriptie

1 BESLUIT Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit tot afwijzing van een aanvraag tot het nemen van een besluit op grond van artikel 56, eerste lid, van de Mededingingswet. Zaaknummer 2323 Betreft zaak: AKO ONLINE vs. KVB I. II. Inleiding 1. Op 29 januari 2001 heeft de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) een klacht ontvangen van AKO ONLINE B.V., wegens vermeende inbreuk op artikel 6 van de Mededingingswet (hierna: Mw) door de Koninklijke Vereeniging ter bevordering van de belangen des Boekhandels (hierna: KVB). 2. In de klacht verzoekt AKO ONLINE B.V. de d-g NMa artikel 19(d) van het Reglement voor het Handelsverkeer van boeken in Nederland (hierna: het Reglement Handelsverkeer) in strijd met artikel 6 Mw te verklaren en de KVB te verbieden artikel 19(d) Reglement Handelsverkeer te handhaven, zulks op straffe van een dwangsom van NLG ,- per dag dat de KVB in gebreke zal zijn en zal blijven te zijn uitvoering te geven aan de verbodsbeschikking hieromtrent. III. Feitelijke achtergrond A. Klager 3. AKO ONLINE B.V. (hierna: AKO ONLINE), onderdeel van het Audaxconcern, legt zich toe op de wederverkoop van boeken, kranten en tijdschriften. Zij verkoopt onder meer boeken via internet ( B. Beklaagde 4. De KVB stelt zich tot taak de gezamenlijke belangen van de boekhandel en het uitgeversbedrijf te bevorderen in de ruimste zin. De KVB is in dat kader onder meer belast met de handhaving van het Reglement Handelsverkeer. C. Reglement Handelsverkeer 5. Het Reglement Handelsverkeer beoogt handhaving van de door de uitgever vastgestelde publieksprijs voor boeken (de vaste boekenprijs) en stroomlijning van de publiekskortingen en bijzondere prijzen. Ontheffing Minister van Economische Zaken

2 6. De KVB heeft bij brief van 13 september 1990 ten behoeve van het stelsel van vaste boekenprijzen een verzoek ingediend tot ontheffing van het verbod van (collectieve) verticale prijsbinding zoals neergelegd in artikel 9e, eerste lid, onder a, van de Wet economische mededinging (Wem). 7. De Minister van Economische Zaken (hierna: MEZ) heeft, mede namens de Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap op 10 maart 1997 de KVB tot 1 januari 2005 ontheffing verleend van het verbod van verticale prijsbinding.[1] In het ontheffingsbesluit is bepaald dat, indien het Reglement Handelsverkeer op grond van artikel 81 EG (ex artikel 85 EG-verdrag) geheel of gedeeltelijk nietig zou blijken te zijn, de grondslag voor de verleende ontheffing is ontvallen, voor die bepalingen van het Reglement Handelsverkeer waar de nietigheid betrekking op zou hebben. Procedure bij de Europese Commissie 8. Op 30 oktober 1962 heeft de KVB het Reglement Handelsverkeer onder artikel 4 en 5 van Verordening 17/62 aangemeld bij de Europese Commissie. Aangezien het Reglement Handelsverkeer is aangemeld voor 1 november 1962 en reeds bestond voor de inwerkingtreding d.d. 13 maart 1962 van Verordening 17/62 profiteert zij van de voorlopige geldigheid. 9. In de punten van bezwaar van 24 april 1998 heeft de Europese Commissie vastgesteld dat het Reglement Handelsverkeer een inbreuk vormde op artikel 81, lid 1 EG en niet aan de voorwaarden voor een vrijstelling krachtens artikel 81, lid 3, EG voldeed. 10. In een buitengewone algemene vergadering op 7 april 1998 hebben de leden van de KVB ermee ingestemd dat het Reglement Handelsverkeer wordt beperkt tot de verkoop van Nederlandse boeken in Nederland. Als gevolg hiervan trad op 1 mei 1998 een gewijzigde versie van het Reglement Handelsverkeer in werking. 11. Aangezien als gevolg van de inwerkingtreding van het gewijzigde Reglement Handelsverkeer d.d. 1 mei 1998 de vastgestelde prijs voor importboeken werd afgeschaft, heeft de Europese Commissie besloten om de mogelijke invloed van deze nieuwe versie van het Reglement Handelsverkeer op de handel tussen Lid-Staten opnieuw te evalueren. 12. In een brief van 2 september 1999 van de directeur Informatie, communicatie en multimedia van het Directoraat-Generaal Concurrentie van de Europese Commissie aan de KVB staan naar aanleiding van deze evaluatie de volgende bevindingen (citaat): Op basis van de gegevens die momenteel beschikbaar zijn voor haar diensten, meent het Directoraat-Generaal Concurrentie van de Europese Commissie dat nu niet meer kan aangetoond worden dat het Handelsreglement, zoals het in werking trad op 1 mei 1998, de handel tussen de Lid-Staten ongunstig kan benvloeden. Daarom lijkt het dat het Handelsreglement, zoals het in werking trad op 1 mei 1998, niet langer onder het toepassingsgebied van Artikel 81 van het EG-Verdrag valt. [] Het wordt dan ook niet noodzakelijk geacht om verdere stappen te zetten in de procedure die leidt tot een negatieve beslissing overeenkomstig

3 Verordening nr. 17 van de Raad en wordt het dossier thans afgesloten. In toepassing van de rechtspraak van het Hof van Justitie maakt deze brief een einde aan de voorlopige geldigheid van het Handelsreglement, voor zover het handelsreglement hier nog van kon genieten[2]. Besluiten van de d-g NMa 13. Op 30 september 1999 ontving de d-g NMa een klacht van Free Record Shop (hierna: FRS) gericht tegen de KVB. De klacht betrof het stelsel van collectieve verticale prijsbinding van de KVB zoals neergelegd in het Reglement Handelsverkeer. Volgens FRS zou de KVB hierdoor in strijd handelen met artikel 6 Mw. 14. Bij besluit van 25 november 1999 heeft de d-g NMa de klacht van FRS afgewezen.[3] In het besluit overwoog de d-g NMa onder andere dat de op grond van de Wem verleende ontheffing op basis van artikel 102 Mw doorwerkt onder de Mededingingswet. Ingevolge dit artikel zijn de artikelen 22 en 23 van de Mw niet van toepassing en kan deze ontheffing derhalve niet worden ingetrokken of gewijzigd door de d-g NMa. 15. Op 5 januari 2000 ontving de d-g NMa een bezwaarschrift van FRS tegen de afwijzing van de klacht. Volgens FRS ziet de ingevolge artikel 9g, eerste lid, Wem verleende ontheffing slechts op de collectieve verticale prijsbinding en niet op de overige bepalingen van het Reglement. In het bezwaarschrift verzocht FRS de d-g NMa onder andere de overige, niet op de collectieve verticale prijsbinding betrekking hebbende en in het bezwaarschrift opgesomde bepalingen van het (huidige) Reglement Handelsverkeer aan het verbod van artikel 6 Mw te toetsen, indien de d-g NMa zou (blijven) menen dat de grondslag voor de verleende ontheffing op grond van de Wem niet is ontvallen. 16. Op 27 juni 2000 besloot de d-g NMa tot ongegrondverklaring van het bezwaar van FRS.[4] In het besluit heeft de d-g NMa beoordeeld of de door de MEZ aan KVB verleende ontheffing ziet op zowel de collectieve verticale prijsbinding als de overige (horizontale) bepalingen van het Reglement die strekken tot handhaving en toepassing ervan. De conclusie luidde dat de verleende ontheffing van het verbod van verticale prijsbinding zoals neergelegd in artikel 9e, eerste lid, onder a, Wem op het gehele Reglement Handelsverkeer ziet, dat wil zeggen op zowel de collectieve verticale prijsbinding als de overige (horizontale) bepalingen betreffende collectieve handhaving en toepassing ervan.[5] IV. Inhoud van de klacht 17. Artikel 19(d) van het Reglement Handelsverkeer luidt: De erkenden en geregistreerden zullen zich onthouden van reclame, dat zij leveren zonder portokosten in rekening te brengen. Dit betekent dat boekhandelaren vrij zijn in hun beslissing wel of geen portokosten in rekening te brengen. De bepaling verbiedt de boekhandelaar reclame te maken met betrekking tot het feit dat portokosten niet in rekening worden gebracht.

4 18. AKO ONLINE verkoopt onder meer boeken via internet. De fysieke levering geschiedt vervolgens per post of koerier. Over deze leveringen worden geen portokosten in rekening gebracht. Doordat het Reglement Handelsverkeer op het volledige handelsverkeer van toepassing is en dus ook op het handelsverkeer via internet, wordt AKO ONLINE de mogelijkheid ontnomen om reclame te maken voor het feit dat zij geen portokosten in rekening brengt. 19. AKO ONLINE is van mening dat het verbod van artikel 19(d) Reglement Handelsverkeer in strijd is met artikel 6 Mw en dat niet voldaan is aan de voorwaarden voor een ontheffing ex artikel 17 Mw. 20. Voorts is AKO ONLINE van mening dat de ontheffing van de MEZ op grond van artikel 9g, eerste lid, Wem geen betrekking heeft op artikel 19(d) Reglement Handelsverkeer, omdat de ontheffing slechts ziet op bepalingen die zien op de collectieve toepassing en handhaving van de verticale prijsbinding en artikel 19(d) Reglement Handelsverkeer niet is aan te merken als een dergelijke bepaling. Dit betekent volgens AKO ONLINE dat de bepaling niet valt onder de reikwijdte van de ontheffing die op grond van artikel 102 Mw doorwerkt onder het regime van de nieuwe Mededingingswet. V. Verloop van de procedure 21. Op 29 januari 2001 ontving de d-g NMa de klacht van AKO ONLINE. 22. Op 13 februari 2001 heeft de NMa een vraag aan klager gesteld. Klager heeft op 14 februari 2001 geantwoord. 23. Op 13 maart 2001 is beklaagde op de hoogte gebracht van de klacht. VI. beoordeling 24. Voordat getoetst kan worden of artikel 19(d) Reglement Handelsverkeer valt onder het verbod van artikel 6 Mw dient beoordeeld te worden of de bepaling vrijgesteld is van artikel 6 Mw op grond van de door de MEZ verleende ontheffing. Mocht worden vastgesteld dat artikel 19(d) Reglement Handelsverkeer niet onder de reikwijdte van de verleende ontheffing komt, dient voor deze bepaling de toepasselijkheid van artikel 6 Mw te worden onderzocht. 25. In het reeds eerder genoemde besluit van 27 juni 2000 tot ongegrondverklaring van het bezwaar van FRS (zie overweging 16) kwam de d- g NMa, op basis van een soortgelijke casus en feitencomplex als in onderhavige klacht, tot de conclusie dat de verleende ontheffing van het verbod van verticale prijsbinding zoals neergelegd in artikel 9e, eerste lid, onder a, Wem op het gehele Reglement Handelsverkeer ziet. Dat wil zeggen dat de ontheffing ziet op zowel de collectieve verticale prijsbinding als de overige (horizontale) bepalingen betreffende collectieve handhaving en toepassing ervan. Hieronder in randnummers 26 tot en met 28 wordt kort ingegaan op de overwegingen op basis waarvan tot deze conclusie is

5 gekomen. 26. Door de MEZ is op grond van artikel 9g, eerste lid, Wem ontheffing verleend van het verbod van artikel 9e, eerste lid, onder a, Wem. In artikel 9e, eerste lid, onder a, Wem is de onverbindendheid van collectieve verticale prijsbinding neergelegd. Volgens de Memorie van Toelichting bij dit artikel omvat de omschrijving van het element collectief: () horizontale mededingingsregelingen, welke strekken tot collectieve toepassing en handhaving van verticale prijsbinding. Tevens vallen onder de omschrijving van het element collectief in artikel 9e, eerste lid, onder a, Wem horizontale afspraken, waarbij degenen van wie de goederen afkomstig zijn gehouden zijn de prijsbinding aan hun afnemers op te leggen.[6] 27. Een door de MEZ ingevolge artikel 9g, eerste lid, Wem verleende ontheffing van het verbod van verticale prijsbinding kan zich derhalve ook over voornoemde (horizontale) regelingen uitstrekken. De MEZ heeft met zoveel woorden in het besluit tot verlening van de ontheffing aan de KVB niet alleen de collectieve verticale prijsbinding uitgezonderd van het verbod van artikel 9e, eerste lid, onder a, Wem, maar ook de overige (horizontale) bepalingen van het Reglement Handelsverkeer die strekken tot handhaving en toepassing ervan. 28. Nu het Reglement Handelsverkeer bestaat uit de regeling van collectieve verticale prijsbinding en de overige bepalingen betreffende collectieve handhaving en toepassing hiervan, moet geconcludeerd worden dat de verleende ontheffing op het gehele Reglement Handelsverkeer ziet, dat wil zeggen op zowel de collectieve verticale prijsbinding als de overige (horizontale) bepalingen betreffende collectieve handhaving en toepassing ervan. 29. Tot slot overwoog de d-g NMa dat artikel 102 juncto 22 en 23 Mw bepaalt met het oog op de rechtszekerheid dat onder de Wem op grond van artikel 9g, eerste lid, verleende ontheffingen niet ingetrokken en/of gewijzigd kunnen worden. De door de MEZ verleende ontheffing aan de KVB blijft derhalve geldig tot 1 januari 2005, de datum waarop de termijn van de ontheffing zal verstrijken. 30. Nu reeds eerder is vastgesteld dat de ontheffing ziet op het hele Reglement Handelsverkeer en geheel doorwerkt onder de Mededingingswet is er in casu geen ruimte om de bepalingen uit het Reglement Handelsverkeer afzonderlijk aan artikel 6 Mw te toetsen. In de feiten en omstandigheden van onderhavige zaak is voorts geen basis om van voormelde lijn af te wijken. Een en ander impliceert dat naar het oordeel van de d-g NMa artikel 19(d) van het Reglement Handelsverkeer niet separaat getoetst kan worden aan artikel 6 Mw zodat een nadere bespreking daarvan achterwege kan blijven. VII. Besluit 31. Gelet op het bovenstaande wordt de aanvraag tot het nemen van een besluit op grond van artikel 56 Mw afgewezen. Datum: 19 maart 2001

6 w.g. A.W. Kist Directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na de dag van bekendmaking van dit besluit een gemotiveerd bezwaarschrift indienen bij de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit, Sectie Beschikkingen, Bezwaar en Beroep, Postbus 16326, 2500 BH Den Haag [1] Stcrt 1997, nr. 52, p. 8. [2] Hof van Justitie, 10 juli 1980, Zaak C-99/79, Lancme, Jurisprudentie [1980], 251. [3] Besluit van 25 november 1999, zaak 1561/Free Record Shop vs. KVB. [4] Besluit in bezwaar van 27 juni 2000, zaak 1561/Free Record Shop vs. KVB. [5] Tegen het besluit in bezwaar is door FRS beroep ingesteld bij de arrondissementsrechtbank te Rotterdam. [6] MvT bij het wetsvoorstel Wem, Kamerstukken II, , , nr. 3, blz Aan de inhoud van deze pagina's kunt u geen rechten ontlenen.