Zaaknummer 1583/Van den Berg vs gemeente Apeldoorn

Transcriptie

1 BESLUIT Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit tot afwijzing van een aanvraag om toepassing van artikel 56, eerste lid, van de Mededingingswet. Zaaknummer 1583/Van den Berg vs gemeente Apeldoorn I. Inleiding 1. Op 13 oktober 1999 heeft de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) een klacht inhoudende een verzoek om toepassing van artikel 56 juncto artikel 24 en artikel 6 van de Mededingingswet (hierna: Mw) ontvangen van de heer W.J.B. van den Berg. De klacht richt zich tegen de weigering van de gemeente Apeldoorn om aan de heer Van den Berg een optie te verlenen op een perceel in het Bedrijvenpark Apeldoorn-Noord op grond van het ontbreken van dealerschap aan de zijde van de heer Van den Berg. II. Betrokken partijen Klager 2. De heer W.J.B. van den Berg (hierna: Van den Berg) is eigenaar van en exploiteert een onderneming welke gevestigd is in Apeldoorn. De onderneming is onder de naam Porsche specialist actief op het gebied van de inkoop, verkoop en reparatie van tweedehands autos van het merk Porsche en onderdelen voor autos van het merk Porsche. Beklaagde 3. De klacht is gericht tegen de gemeente Apeldoorn (hierna ook: de gemeente). III. Verloop van de procedure 4. Op 13 oktober 1999 ontving de d-g NMa de klacht inhoudende een verzoek van Van den Berg om toepassing van artikel 56 Mw. De klacht is geregistreerd onder zaaknummer De klacht bevatte tevens een verzoek om het opleggen van een voorlopige last onder dwangsom ex artikel 83 Mw. Het verzoek om toepassing van artikel 83 Mw heeft Van den Berg bij faxbericht van 14 december 1999 ingetrokken. 5. Op 22 november 1999 vond een bespreking plaats met de gemachtigde van Van den Berg. Deze gemachtigde is in de gelegenheid gesteld het onderhavige verzoek toe te lichten en nadere informatie omtrent de omstandigheden van het geval aan te voeren. Vervolgens is op 21 januari 2000

2 een aantal vragen gesteld aan Van den Berg, die op 9 februari 2000 zijn beantwoord. Tevens is Van den Berg op 10 april 2000 in de gelegenheid gesteld het verzoek nader aan te vullen, waarvan hij gebruik heeft gemaakt op 12 mei Bij brief van 23 november 1999 is een afschrift van de klacht aan de gemeente verstrekt met het verzoek om een reactie. Deze reactie is ontvangen op 2 december Vervolgens zijn aan de gemeente op 16 december 1999 en op 31 januari 2000 nadere vragen gesteld. De gemeente heeft geantwoord op 6 januari 2000 respectievelijk 8 februari Op 31 januari 2000 zijn aan een aantal bedrijven op het Bedrijvenpark Apeldoorn-Noord vragen gesteld. De antwoorden zijn ontvangen tussen 8 februari 2000 en 16 maart Op 21 juni 2000 is Van den Berg per brief nader ingelicht over de voorlopige bevindingen van de NMa. Op 5 juli 2000 is een afschrift van deze brief met voorlopige bevindingen verstuurd aan de gemeente Apeldoorn. IV. Feitelijke achtergrond 9. Sinds medio 1994 worden er kavels uitgegeven door de gemeente Apeldoorn op een bedrijfsterrein genaamd Bedrijvenpark Apeldoorn-Noord (hierna: het Bedrijvenpark). In het voorjaar van 1999 heeft Van den Berg tijdens een aantal gesprekken met de gemeente Apeldoorn belangstelling getoond voor een perceel grond aan de Laan van de Dierenriem op het bedrijvenpark. Bij brief van 14 juni 1999 heeft de gemeente het perceel tot 1 september 1999 gereserveerd voor Van den Berg. Daarbij is de voorwaarde gesteld dat indien Van den Berg niet vr 1 september 1999 het dealerschap van Porsche zou verwerven, althans een dealerschap van een automerk, de reservering op 1 september 1999 zou komen te vervallen en daarmee het recht op het omzetten van de reservering in een optie op het perceel. 10. Bij brief van 31 augustus 1999 heeft Van den Berg de gemeente verzocht om verlenging van de reserveringstermijn tot 31 december 1999 vanwege het feit dat vooralsnog het dealerschap van Porsche niet was verworven. Bij brief van 1 september 1999 heeft de gemeente Apeldoorn Van den Berg medegedeeld dat gezien het feit dat de gemeente geen schriftelijk bericht had ontvangen over een eventueel verworven dealerschap de reservering van het betreffende perceel is komen te vervallen. 11. Bij brief van 23 september 1999 is door de gemeente Apeldoorn, na tweemaal daartoe door Van den Berg schriftelijk verzocht te zijn, een uiteenzetting gegeven van de beweegredenen die hebben geleid tot het laten vervallen van de reservering. Daarbij is door de gemeente nogmaals gewezen op het ontbreken op 1 september 1999 van het als voorwaarde gestelde dealerschap. V. Argumenten van klager 12. Van den Berg heeft aangevoerd dat de gemeente Apeldoorn in het kader van de Mededingingswet dient te worden aangemerkt als een onderneming,

3 omdat de betrokken gedragingen aangemerkt moeten worden als economische activiteiten. Voorts heeft Van den Berg aangevoerd dat de gemeente Apeldoorn misbruik van haar economische machtspositie heeft gemaakt door te weigeren het betreffende perceel aan Van den Berg te verkopen en eenzijdig de onderhandelingen met Van den Berg stop te zetten. Volgens Van den Berg weigert de gemeente Apeldoorn het betreffende perceel aan hem te verkopen, omdat de gemeente aan andere kopers van gronden op het bedrijvenpark de toezegging zou hebben gedaan de op dat moment nog vrije locaties alleen te zullen verkopen aan zogenaamde dealerbedrijven. VI. Argumenten van beklaagde 13. De gemeente handelt naar haar mening als bestuursorgaan dat met het uitgiftebeleid uitvoering geeft aan het bestemmingsplan en dus niet als onderneming. De gemeente Apeldoorn heeft aangegeven dat zij een kwalitatief hoogwaardig bedrijvenpark nastreeft. In dat kader heeft zij het volgende naar voren gebracht: De potentile koper moet zijn voorgenomen plannen ten aanzien van architectuur en inrichting van het perceel aan de gemeente voorleggen. Ook het vereiste van het verwerven van dealerschap is te kwalificeren als een kwaliteitseis. Het is een feit van algemene bekendheid dat dealers een kwaliteitsuitstraling bieden, nu zij producten van een goede kwaliteit verkopen en vormen van garanties en zekerheden afgeven, die door bijvoorbeeld autohandelaren niet kan worden geboden. 14. De gemeente Apeldoorn is derhalve van mening dat het stellen van het dealerschapsvereiste invulling geeft aan het uitgiftebeleid van de gemeente met betrekking tot het Bedrijvenpark Apeldoorn-Noord, waarmee uitvoering wordt gegeven aan het bestemmingsplan. Volgens de gemeente handelt zij derhalve niet als onderneming. 15. Subsidiair stelt de gemeente Apeldoorn dat naar haar mening niet voldaan is aan de overige voorwaarden voor toepassing van artikel 24 Mw. Voorts heeft de gemeente aangegeven dat van een overeenkomst tussen de gemeente en reeds gevestigde bedrijven over de toelating van nieuwe bedrijven op het Bedrijvenpark Apeldoorn-Noord geen sprake is. VII. Beoordeling A. Toepasselijkheid van artikel 6 Mw 16. Krachtens artikel 6 Mw zijn verboden overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. 17. Het verbod van artikel 6 Mw is van toepassing als aan de volgende voorwaarden is voldaan. In de eerste plaats zal beoordeeld moeten worden of de gemeente Apeldoorn in deze zaak kan worden gekwalificeerd als een onderneming in de zin van de Mededingingswet. In de tweede plaats zal

4 beoordeeld moeten worden of er sprake is van een overeenkomst tussen ondernemingen. Ten slotte dient bepaald te worden, in het geval aan de voorafgaande voorwaarden is voldaan, of sprake is van een mededingingsbeperking in de zin van artikel 6 Mw. Onderneming 18. Artikel 1, aanhef en onder f, Mw verwijst voor een uitleg van het begrip onderneming naar het ondernemingsbegrip in de zin van artikel 81, eerste lid, van het EG-verdrag. 19. In het onderhavige geval kan, gelet op het onderstaande, in het midden blijven of de gemeente Apeldoorn bij het stellen van het dealerschapsvereiste handelt als een onderneming in de zin van de Mededingingswet.[1] Overeenkomst 20. Artikel 1, aanhef en onder e, Mw verwijst voor de uitleg van het begrip overeenkomst naar artikel 81, eerste lid, van het EG-verdrag. Uit de jurisprudentie kan afgeleid worden dat onder het begrip overeenkomst in de zin van artikel 81 van het EG-verdrag ten minste vallen juridisch bindende overeenkomsten naar burgerlijk recht.[2] 21. Door Van den Berg is niet aangetoond en na onderzoek van de NMa is ook niet gebleken dat sprake is van (een) overeenkomst(en) waarin het dealerschapsvereiste is overeengekomen. Ook uit de koopovereenkomsten tussen de gemeente en ondernemingen die percelen in het Bedrijvenpark Apeldoorn-Noord hebben aangekocht blijkt niet van een overeenkomst tussen deze ondernemingen en de gemeente Apeldoorn die de strekking heeft dat de gemeente zich verbindt aan andere ondernemingen het dealerschapsvereiste te stellen of dat dit vereiste aan andere ondernemingen is gesteld. Daarenboven kan ook het eenzijdig handelen van de gemeente, het stellen van het dealerschapsvereiste, in casu niet om enige andere reden worden aangemerkt als een overeenkomst in de zin van artikel 6 Mw. 22. Nu niet is gebleken dat sprake is van het bestaan van enige overeenkomst tussen de gemeente en n of meerdere (andere) onderneming(en) met betrekking tot het dealerschapsvereiste, is in dat kader geen sprake van een overtreding van artikel 6 Mw. B. Toepasselijkheid van artikel 24 Mw 23. Artikel 24 Mw verbiedt ondernemingen misbruik te maken van een economische machtspositie. 24. Van een overtreding van artikel 24, eerste lid, Mw door de gemeente Apeldoorn kan slechts sprake zijn als aan de volgende voorwaarden is voldaan. Ten eerste zal ook hiervoor beoordeeld moeten worden of de gemeente Apeldoorn met betrekking tot de betrokken gedragingen gekwalificeerd dient te worden als een onderneming in de zin van de Mededingingswet. Ten tweede zal beoordeeld moeten worden of de gemeente Apeldoorn over een economische machtspositie beschikt op de relevante markt, in de zin van artikel 1, aanhef en onder i, Mw. Ten derde dienen de gedragingen van de gemeente aangemerkt te kunnen worden als misbruik in de zin van artikel 24, eerste lid, Mw.

5 25. Ook hier kan in het midden worden gelaten of de gemeente Apeldoorn als onderneming heeft gehandeld. Gelet op het navolgende kan eveneens in het midden worden gelaten of de gemeente beschikt over een machtspositie op een eventuele relevante markt voor de uitgifte van percelen op bedrijvenparken. 26. Het onderzoek van de NMa heeft geen aanwijzingen opgeleverd die er op duiden dat het handelen door de gemeente bij de onderhandelingen over de verkoop van het betrokken perceel kan worden aangemerkt als een handeling van misbruik in de zin van artikel 24 Mw. Uit de door beide partijen overgelegde correspondentie blijkt dat de door de gemeente gestelde voorwaarde voor het omzetten van de reservering in een optie (het verkrijgen van een dealerschap voor 1 september 1999) bij aanvang van de reservering is gecommuniceerd. De procedure was voor Van den Berg transparant en hij had derhalve kunnen verwachten dat de gemeente op 1 september de reservering niet zou omzetten in een optie. Voorts heeft de gemeente niet op een subjectieve wijze en in willekeurige zin gehandeld nu dezelfde voorwaarde aan alle potentile kopers van kavels is gesteld, zoals uit voornoemde correspondentie blijkt. 27. Noch uit de inhoud van de klacht, noch uit het handelen van Van den Berg ten opzichte van de gemeente voorafgaand aan de indiening van de klacht blijkt dat de klacht zich richt op het stellen van de voorwaarde van dealerschap als zodanig door de gemeente bij de verkoop van de grond. Opgemerkt wordt dat door een gemeente bij de commercile exploitatie van grond, of het nu verkoop van grond, verhuur of uitgifte in erfpacht is, bepaalde het publiek belang dienende voorwaarden gesteld mogen worden.[3] Een dergelijk publiek belang kan bijvoorbeeld blijken uit de in het bestemmingsplan vastgelegde bestemming voor een bepaald gebied. Het stellen van kwaliteitscriteria ter uitvoering van een publiek belang kan dan ook niet beschouwd worden als misbruik in de zin van artikel 24 Mw. 28. Geconcludeerd wordt dat hetgeen door Van den Berg is gesteld en hetgeen door de NMa is onderzocht geen aanwijzingen geeft om te kunnen concluderen dat het gedrag van de gemeente Apeldoorn kan worden beschouwd als misbruik in de zin van artikel 24 Mw. VIII. Besluit 29. Gelet op het bovenstaande wordt de klacht van Van den Berg gericht tegen de vermeende overtreding van artikel 6 en artikel 24 Mw door de gemeente Apeldoorn en het verzoek om toepassing van artikel 56, eerste lid, Mw afgewezen. Datum: w.g. Drs. R.J.P. Jansen Plv. directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na de dag van bekendmaking van dit besluit een

6 gemotiveerd bezwaarschrift indienen bij de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit, Sectie Beschikkingen, Bezwaar en Beroep, Postbus 16326, 2500 BH Den Haag [1] Zie voor een korte uiteenzetting van het ondernemingsbegrip in het kader van het handelen van overheidsorganen bijvoorbeeld het besluit van 29 februari 2000 in zaak 1337/Wilders, buro voor duurzame energieprojecten / Gemeente Leiden en energiedistributiebedrijf Energie en Watervoorziening Rijnland, overwegingen [2] Zie HvJ, 11 januari 1990, Sandoz vs. Commissie, zaak 277/87, Jur. 1990, I-0045, en MvT, TK , nr. 3, par [3] Zie besluit op bezwaar van 23 juli 1999 in zaak 101/Bloemenmarkt Amsterdam. Aan de inhoud van deze pagina's kunt u geen rechten ontlenen.