De Nieuwe aanbestedingswet 2012

De Nieuwe aanbestedingswet 2012 Impact en gevolgen van de Nieuwe Aanbestedingswet op de inkoop- en aanbestedingspraktijk voor Delfland Auteur: D.C.J. van de Velde Dmsnummer: 1053629 Datum: 13 maart 2013 Versie: 1.0 Afdeling: Inkoop

Inhoud 1. INLEIDING... 4 2. WETTELIJK KADER... 5 2.1 EUROPEES... 5 2.2 NATIONAAL... 5 2.3 OVERGANGSRECHT... 5 3. BEGINSELEN EN UITGANGSPUNTEN... 6 3.1 OBJECTIVITEIT... 6 3.2 GELIJKE BEHANDELING OF NON-DISCRIMINATIE... 6 3.3 TRANSPARANTIE... 6 3.4 PROPORTIONALITEIT... 6 4. WET: BELANGRIJKSTE WIJZIGINGEN... 7 4.1. DEEL 1, ALGEMENE BEPALINGEN... 7 4.2. DEEL 2, DE PROCEDURES BIJ OVERHEIDSOPDRACHTEN... 9 4.3. DEEL 4, OVERIGE BEPALINGEN... 10 5. PROPORTIONALITEITSGIDS... 12 5.1 PROCEDURE... 12 5.2 UITSLUITINGSGRONDEN... 12 5.3 GESCHIKTHEIDSEISEN ALGEMEEN... 12 5.4 GESCHIKTHEIDSEISEN: FINANCIËLE EN ECONOMISCHE DRAAGKRACHT... 12 5.5 GESCHIKTHEIDSEISEN: BEKWAAMHEID... 13 5.6 ECONOMISCH MEEST VOORDELIGE INSCHRIJVING, SUBCRITERIA... 13 5.7 OPDRACHT... 13 5.8 CONTRACTVOORWAARDEN... 13 6. TERMIJNEN... 15 6.1 OPENBARE PROCEDURES... 15 6.2 NIET-OPENBARE PROCEDURES... 15 6.3 VERKORTINGSMOGELIJKHEDEN... 15 7. ONDER DE DREMPEL: ARW 2013... 16 8. ARW 2013: BELANGRIJKSTE WIJZIGINGEN... 17 9. VERSCHIL ARW EN AANBESTEDINGSWET... 18 10. WIRA... 19 11. AANVULLEND BELEID... 20 11.1 RICHTSNOER LEVERINGEN EN DIENSTEN... 20 11.2 COMMISSIE VAN AANBESTEDINGSEXPERTS / KLACHTENLOKET... 20 11.3 VNG MODELREGLEMENT ALGEMENE INKOOPVOORWAARDEN LEVERINGEN EN DIENSTEN... 21 11.4 VNG MODEL INKOOP- EN AANBESTEDINGSBELEID... 21

De nieuwe aanbestedingswet is niet een probleem voor de afdeling inkoop, maar een uitdaging voor de hele organisatie Hub Keulen, Inkoopcoördinator Fontys Hogescholen/Lid Schrijfgroep Gids Proportionaliteit

1. Inleiding Op 30 oktober 2012 heeft de Eerste Kamer de Nieuwe Aanbestedingwet, na een langdurig proces, aangenomen. Nu moet de Raad van State nog adviseren over de Proportionaliteitsgids. Als naar aanleiding van dit advies de Proportionaliteitsgids inhoudelijk wordt gewijzigd dan moet de Gids nog ter goedkeuring aan de Tweede Kamer worden voorgelegd. De wet wordt op 1 april 2013 van kracht. De belangrijkste veranderingen ten opzichte van het Bao en de Wira en de gevolgen hiervan voor Delfland zijn in dit document weergegeven. De op handen zijnde wijziging van de Europese aanbestedingsrichtlijnen is nog niet in de Aanbestedingswet opgenomen. Dit gebeurt op een later tijdstip via een wijziging van de Aanbestedingswet. De Aanbestedingswet trekt de raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen, Bao, Bass en de Wira in.

2. Wettelijk kader Aanstedingswetgeving vloeit voort uit internationale handelsafspraken tussen regeringen van verschillende landen wereldwijd. Die afspraken zijn in Europa omgezet in richtlijnen. Europese lidstaten zijn verplicht om de richtlijnen in nationale wetgeving om te zetten. 2.1 Europees 2.2 Nationaal Richtlijn 2004/17/EG voor opdrachten in de sectoren water en energievoorziening, vervoer en postdiensten; Richtlijn 2004/18/EG voor werken, leveringen en diensten. Besluit aanbestedingsregels overheidsopdrachten (Bao); Besluit aanbestedingsregels speciale sectoren (Bass); Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW); Wet implementatie rechtsbescherming aanbesteden (Wira). Het Bao, Bass en de Wira worden vervangen door de Aanbestedingswet. Een aantal bepalingen uit de wet wordt nader uitgewerkt in het Aanbestedingsbesluit. In dit besluit worden ook de volgende richtsnoeren aangewezen: Het Aanbestedingsreglement Werken 2013; De Gids Proportionaliteit. Het Aanbestedingsreglement Werken 2013 en de Gids Proportionaliteit zijn richtsnoeren. Dit betekent dat een aanbestedende dienst uitvoering moet geven aan de voorschriften in de richtsnoeren. Afwijking is mogelijk, maar de afwijking moet dan beschreven worden in de aanbestedingsstukken. 2.3 Overgangsrecht Delfland moet in de gaten te houden welke regelgeving van toepassing wordt verklaart op een aanbesteding. De Aanbestedingswet wordt op 1 april 2013 van kracht. Voor aanbestedingen die rond deze datum plaatsvinden geldt onderstaand overgangsrecht. Een Europese aanbestedingsprocedure waarvan de datum van aankondiging van de opdracht ligt voor het inwerkingtreden van de nieuwe wet wordt ook na inwerkingtreden van de wet verder volgens Bao/Bass afgerond. Dit betreft Europese procedures met een aankondiging zoals de openbare procedure, de niet-openbare procedure en onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking. Voor nationale procedure met aankondiging (nationaal aanbesteden) geldt ook dat als de aankondiging heeft plaatsgevonden voor de datum van inwerkingtreding van de wet, deze procedure niet onder de nieuwe wet valt. Bij een onderhandse procedure geldt dat als de uitvraag van de offerte heeft plaatsgevonden voor de datum van inwerkingtreding van de wet, de procedure niet onder de nieuwe wet valt.

3. Beginselen en uitgangspunten Op de vigerende aanbestedingsregels zijn de beginselen van objectiviteit, gelijkheid en transparantie van toepassing. Met de komst van de aanbestedingswet wordt het proportionaliteitsbeginsel geïntroduceerd. 3.1 Objectiviteit Het objectiviteitbeginsel vereist dat een aanbestedende dienst objectief en op inhoud controleerbaar is. 3.2 Gelijke behandeling of non-discriminatie Voor alle aanbestedingsprocedures geldt dat de aanbestedende dienst de ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze behandelt. Ondernemers uit EU-lidstaten en uit niet-lidstaten moeten gelijke kansen hebben om een opdracht te verwerven. Alle ondernemers moeten dus op eenzelfde wijze behandeld worden en dezelfde informatie krijgen. Zo is bijvoorbeeld het verplicht stellen van een alleen in Nederland verkrijgbaar certificaat waarvoor alleen in Nederland gevestigde bedrijven in aanmerking komen discriminerend. Dat geldt ook voor het niet gelijktijdig en niet volledig verstrekken van informatie aan alle gegadigden en inschrijvers. Ook het voorschrijven van te leveren of te hanteren producten die alleen in Nederland verkrijgbaar zijn, is discriminerend. 3.3 Transparantie Dit is een verstrekkend beginsel omdat het nagenoeg alle activiteiten van het aanbesteden raakt. De gehele aanbestedingsprocedure moet transparant en controleerbaar zijn. De aanbestedende dienst dient zodanig te handelen dat het voor ondernemers van te voren duidelijk is welke eisen worden gesteld, hoe die eisen worden getoetst of gewogen en wat het beoogde resultaat moet zijn. De aanbestedende dienst dient zodanig te handelen dat achteraf aangetoond kan worden dat wat vooraf is gemeld ook daadwerkelijk zo heeft plaatsgevonden. 3.4 Proportionaliteit Volgens het proportionaliteitsbeginsel dienen de te stellen eisen in redelijke verhouding te staan tot het voorwerp van de opdracht. Het Aanbestedingsbesluit geeft een meer concrete invulling aan dit beginsel door De Proportionaliteitsgids aan te wijzen als richtsnoer. De gids geeft bindende voorschriften. Afwijking is mogelijk, maar dan moet dit worden gemotiveerd in de aanbestedingsstukken. Dit beginsel werkt ook, of misschien wel juist, door in de nationale aanbestedingsprocedures voor opdrachten waarvan de waarde onder het drempelbedrag ligt. Het beginsel Proportionaliteit raakt de gehele procedure, vanaf de keuze tussen clusteren of opdelen in percelen tot en met de contractvoorwaarden. Dit beginsel heeft ondermeer tot doel om overheidsopdrachten voor een breder marktsegment toegankelijk te maken zodat ook kleinere ondernemingen een kans maken om de opdracht te verwerven. Het proportionaliteitsbeginsel leidt er ook toe dat transactiekosten beperkt worden.

4. Wet: belangrijkste wijzigingen De wet is opgebouwd uit 4 delen: deel 1 bevat algemene bepalingen en heeft betrekking op alle opdrachten deel 2 gaat over het aanbesteden van overheidsopdrachten boven de drempels deel 3 gaat over het Europees aanbesteden van speciale sector opdrachten boven de drempels, en deel 4 bevat de overige bepalingen (o.a. overgangsrecht). De belangrijkste wijzigingen zijn: 4.1. Deel 1, Algemene bepalingen Motivatieplicht. De motivatieplicht staat in een aantal artikelen genoemd. Het houdt in dat een aanbestedende dienst een gemaakte keuze moet kunnen motiveren. 'Objectiviteit. De aanbestedende dienst dient op basis van objectieve criteria te komen tot een keuze: voor de wijze waarop de overeenkomst tot stand wordt gebracht, de zogenaamde procedurekeuze; voor de ondernemers die worden toegelaten. Ondernemers kunnen middels een schriftelijk verzoek de motivatie van de gemaakte keuze opvragen. In paragraaf 4.1.1 wordt dit nader toegelicht. 'Clusterverbod'. Het onnodig samenvoegen van opdrachten moet worden tegengegaan zodat kleinere bedrijven ook in aanmerking kunnen komen. Clusteren mag in het geval er sprake is van logisch en onverbrekelijke samenhang van de opdrachten en als de noodzaak daartoe in de aanbestedingsstukken wordt gemotiveerd, zie de nadere uitwerking in paragraaf 4.1.2. Naast de bekende beginselen 'transparantie', 'objectiviteit' en 'nondiscriminatie' is 'proportionaliteit' duidelijker uitgewerkt waarbij afwijkingen gemotiveerd moeten worden. In het Aanbestedingsbesluit is de Proportionaliteitsgids als richtsnoer aangewezen. Deze wordt nader toegelicht in hoofdstuk 5. Er zijn uitgangspunten aangegeven die bij nationale aanbestedingen in acht genomen moeten worden. In het Aanbestedingsbesluit is voor deze procedures het ARW 2013 aangewezen als richtsnoer (zie hoofdstuk 7 en 8). Het gebruik van de Eigen verklaring is verplicht gesteld en bewijsstukken ter onderbouwing van de verklaring mogen niet worden gevraagd op enkele aangegeven uitzonderingen na. Een standaardmodel wordt vastgesteld bij ministeriële regeling. Voor de aanbestedingspraktijk van Delfland wordt dit model als invulbaar PDF-formulier beschikbaar gesteld. 4.1.1 Motivatieplicht De motivatieplicht is in meerdere artikelen van de Aanbestedingswet genoemd. De belangrijkste motivatieplicht betreft de keuze van de aanbestedende dienst voor de ondernemer(s) die worden toegelaten tot de aanbestedingsprocedure. De motivatieplicht ziet ook toe op opdrachten die onder het drempelbedrag worden aanbesteed, dus meervoudig of enkelvoudige onderhandse aanbestedingsprocedures.

Het doel van de objectieve criteria is te bewerkstelligen dat de mededinging bij onderhandse procedures niet wordt vervalst. Voorkomen moet worden dat steeds dezelfde ondernemer(s) wordt(en) uitgenodigd om een offerte in te dienen. De Memorie van Toelichting bij de Aanbestedingswet beschrijft in dit verband de mogelijkheid om gebruik te maken van een shortlist of een lijst van potentieel gekwalificeerde ondernemingen op basis waarvan opdrachten worden geplaatst bij ondernemers die op niet-discriminerende wijze, bijvoorbeeld met een roulatiesysteem, worden geselecteerd om een offerte in te dienen. De aanbestedende dienst moet voor een dergelijke systeem o.a. beschrijven hoe ondernemers zich voor een dergelijke lijst kunnen aanmelden, hoe per concrete aanbestedingsprocedure ondernemers worden uitgenodigd en wanneer ondernemers van de lijst worden verwijderd. Het opzetten van zo n systeem vergt de nodige marktkennis bij de aanbestedende dienst, het systeem moet goed worden doordracht, beschreven en onderhouden. Een aanbestedende dienst hoeft niet per geval te motiveren, maar kan er ook voor kiezen algemeen kenbaar beleid vast te stellen en bekend te maken. In een concreet geval kan dan naar het beleid worden verwezen. Bij Delfland wordt de keuze welke ondernemers voor onderhandse procedures worden uitgenodigd vaak niet op basis van objectieve criteria bepaald. Regelmatig worden dezelfde partijen uitgenodigd of spelen persoonlijke voorkeuren voor bepaalde partijen een doorslaggevende rol. Gevolg hiervan is dat nieuwkomers vaak grote moeite hebben om op deze voorkeurslijst te komen. Op grond van artikel 1.4 lid 1 sub b kunnen ondernemers die niet zijn uitgenodigd Delfland vragen om een nadere toelichting. Overwogen moet derhalve worden om ook bij Delfland te gaan werken met een lijst van gekwalificeerde ondernemingen, in de markt ook wel bekend staand als de zogenaamde groslijsten1. 4.1.2 Clusterverbod Naast de motivatieplicht is het clusterverbod een ander kernartikel van de Aanbestedingswet en heeft al tot veel commotie geleid bij aanbestedend Nederland. Artikel 1.5 1. Een aanbestedende dienst of speciale sectorbedrijf voegt opdrachten niet onnodig samen. Alvorens samenvoeging plaatsvindt, wordt in ieder geval acht geslagen op: a. de samenstelling van de relevante markt en de invloed van de samenvoeging op de toegang tot de opdracht voor voldoende bedrijven uit het midden- en kleinbedrijf; a. de organisatorische gevolgen en risico s van de samenvoeging van de opdrachten voor de aanbestedende dienst, het speciale sectorbedrijf en de ondernemer; c. de mate van samenhang van de opdrachten. Indien samenvoeging van opdrachten plaatsvindt, wordt dit door de aanbestedende dienst of het speciale sectorbedrijf gemotiveerd in de aanbestedingsstukken. Een aanbestedende dienst of een speciale sectorbedrijf deelt een opdracht op in meerdere percelen, tenzij hij dit niet passend acht, in welk geval de aanbestedende dienst of het speciale sectorbedrijf dit motiveert in de aanbestedingsstukken. 1 Zie bijvoorbeeld de systematiek van groslijsten zoals een aantal Achterhoekse gemeenten deze hanteren: link.

Het clusterverbod is toegevoegd om, in lijn met het Regeerakkoord, kleinere bedrijven meer kansen te bieden bij aanbestedingen door de overheid. Clusteren is in beginsel niet toegestaan als opdrachten samengevoegd worden die wat hun aard betreft niet onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn, maar uiteenlopende en ongelijksoortig zijn. Of die op verspreide niet aansluitende locaties worden verricht of feitelijk verschillende aanbestedende diensten betreffen. Indien Delfland er voor kiest om opdrachten wel te clusteren dan dient dit in de aanbestedingsstukken te worden gemotiveerd. In tegenstelling tot de motivatieplicht onder artikel 1.4 moet onder artikel 1.5 de motivatie vooraf, dus in de aanbestedingsstukken, opgenomen zijn en bekend worden gemaakt aan potentiële opdrachtnemers. Dit stelt - nog meer dan nu het geval is eisen aan Delfland om goed na te denken op welke wijze de opdracht wordt geformuleerd. Bijvoorbeeld: het aanbesteden van een opdracht, bestaande uit de levering van een tafel, een bureaustoel en een PC kan als een onnodig samengevoegde opdracht gezien worden, tenzij de opdracht wordt aanbesteed als werkplekdienst. Marktkennis is daarbij essentieel. Aanbevolen wordt om in geval van twijfel de markt te consulteren om daarbij vast te stellen of en in welke mate het MKB toegang kan krijgen tot de voorgenomen overheidsopdracht. De opsomming onder lid 1 sub a t/m c is in ieder geval niet limitatief. De wetgever lijkt daarmee de aanbestedende diensten tegemoet zijn gekomen omdat er nog ruimte is voor aanvullende argumenten, mits goed gemotiveerd en vooraf vastgelegd. 4.2. Deel 2, De procedures bij overheidsopdrachten Alle procedures zijn puntsgewijs uitgewerkt in een aantal te doorlopen stappen. De aanbestedingsstukken moeten kosteloos ter beschikking worden gesteld. Een ondernemer mag vragen om bepaalde vragen niet in een Nota van Inlichtingen te beantwoorden (bekend vanuit ARW 2005). De inschrijftermijn bij de openbare procedure is verkort tot 45 dagen (was 52) en de aanmeldtermijn bij de niet-openbare procedure is verkort tot 30 dagen (was 37). Daar staat tegenover dat de verkortingsmogelijkheid van 7 dagen wanneer de aankondiging langs elektronische weg is ingediend, is vervallen. (ex Bao art 38.7) Indien een vooraankondiging is geplaatst, dan mag de inschrijftermijn bij de (niet-) openbare procedure worden verkort tot 29 dagen (was 36 en in ARW 2013 blijft dit 36!) De verkortingsmogelijkheid met 5 dagen voor de inschrijving indien alle aanbestedingsstukken rechtstreeks, elektronisch en vrij verkrijgbaar zijn, blijft bestaan. De mogelijkheid om de verkortingstermijnen op te tellen (ex Bao 38.9) is vervallen. De verplichte uitsluitingsgronden zijn verduidelijkt, analoog aan ARW 2005. De uitsluitingsgronden op grond van artikel 416, 417 en 417bis van het Wetboek van Strafrecht zijn vervallen. Er is een duidelijker onderscheid gemaakt met de facultatieve uitsluitingsgronden. De facultatieve uitsluitingsgrond 'wiens faillissement is aangevraagd', is vervallen (ex Bao 45.3b). Het bewijsstuk dat de ondernemer niet in staat van faillissement verkeert wordt door de Kamer van Koophandel verstrekt.

Geschiktheidseisen betreffende de financiële en economische draagkracht hebben geen betrekking op de hoogte van de totale omzet en op de omzet van de bedrijfsactiviteit die het voorwerp van de opdracht is. De toepassing van deze geschiktheidseis is begrensd tot maximaal drie maal de geraamde waarde van de opdracht of het perceel. Het gunningcriterium 'economisch meest voordelige inschrijving' wordt voorgeschreven. Indien de aanbestedende dienst toch kiest voor 'laagste prijs', dan moet dat gemotiveerd worden. Artikel 2.115 geeft een niet limitatieve opsomming aan van de mogelijke subcriteria bij toepassing van 'EMVI' 2. De elektronische veilig wordt niet toegepast bij aanbestedingen voor werken en voor diensten voor intellectuele prestaties. De opschortende termijn (Alcatel) is verlengd tot minimaal 20 dagen (was 15). De opschortende termijn is niet verplicht bij gunningbeslissingen voor (a) opdrachten waarvoor de wet geen plicht geeft om die te publiceren (i.c. alle nationale procedures! Let op, bij toepassing ARW 2013 komt plicht wel terug) en (b) indien er slechts één inschrijver is en (c) op grond van raamovereenkomsten. De aanbestedende dienst is verplicht om de onderbouwde gunningbeslissing aan alle betrokken inschrijvers en gegadigden mede te delen. Een inschrijver blijft inschrijver totdat hij definitief is uitgesloten. Een gegadigde blijft gegadigde totdat de aanbestedende dienst hem in kennis heeft gesteld van de gunningbeslissing. Van de gunning moet een proces-verbaal worden opgemaakt. In de wet de is de inhoud ervan bepaald. 4.3. Deel 4, Overige bepalingen de 'Gedragsverklaring Aanbesteden' wordt afgegeven door de Minister van Veiligheid en Justitie. De beslissing omtrent de afgifte wordt aangemerkt als een beschikking. Bij wet is vastgelegd dat aankondigingen geplaatst moeten worden "met gebruikmaking van het elektronische systeem voor aanbestedingen", waarmee TenderNed bedoeld wordt. Toelichting: het is niet verplicht dat Delfland met TenderNed gaat werken. Het is echter wel verplicht dat aanbestedingen op TenderNed worden geplaatst. Op dit moment maken wij nog gebruik van de Aanbestedingskalender en zodra de wet in werking is getreden zorgt de Aanbestedingskalender er voor dat deze aanbestedingen automatisch, en zonder kosten, worden geplaatst op TenderNed. Nu gebeurt dat ook al met Europese aanbestedingen, deze worden automatisch doorgeplaatst naar het Europese aanbestedingsplatform TED. Het is echter wel aan te bevelen om te gaan werken met TenderNed omdat dit de basis gaat worden van het digitaal aanbesteden. Daarnaast zijn er aan het gebruik van TenderNed geen kosten verbonden, terwijl voor het publiceren op de aanbestedingskalender wel kosten in rekening worden gebracht. Ook biedt TenderNed de (nu nog beperkte) mogelijkheid om met andere zelfstandig aanbestedende diensten samen te werken op TenderNed. 2 EMVI = Economisch Meest Voordelige Inschrijving

Tot slot is het aan te bevelen om met TenderNed te gaan werken omdat de verwachting is dat de functionaliteiten van TenderNed de komende jaren uit worden gebreid zodat op termijn volledig digitaal samen kan worden gebruikt. De WIRA is vanaf artikel 8 integraal opgenomen in de wet vanaf artikel 4.15.

5. Proportionaliteitsgids In de Aanbestedingswet is proportionaliteit als beginsel/uitgangspunt geïntroduceerd. Eisen, voorwaarden en criteria moeten in redelijke verhouding staan tot de opdracht. Dit wordt verder uitgewerkt in de Proportionaliteitsgids 3 en heeft een directe relatie met de voorgenomen opdracht, de keuze voor een aanbestedingsprocedure en de contractvorm met inkoopvoorwaarden. De Proportionaliteitsgids geeft door middel van voorschriften een goede uitleg aan de bedoeling van de wetsartikelen onder het motto: Toepassen of gemotiveerd afwijken (pas toe of leg uit). De belangrijkste aanwijzingen en genummerde voorschriften in de Proportionaliteitsgids zijn: 5.1 Procedure 3.4A: De keuze voor een aanbestedingsprocedure moet worden gerelateerd aan de omvang en complexiteit van de opdracht, het aantal potentiële inschrijvers, de transactiekosten en aan de omvang en het karakter van de markt. Hanteer bij nationale procedures bekende regels, concreet het ARW 2013. 3.6: overweeg een langere termijn te hanteren dan de minimumtermijnen voor aanmelden, inschrijven en bezwaar, rekening houdend met vakantieperiodes en erkende feestdagen. Geef inschrijvers voldoende tijd om een goede offerte te maken (waarin minder risico's zijn gecalculeerd). 5.2 Uitsluitingsgronden 3.5A: Pas slechts die facultatieve uitsluitingsgronden toe die relevant zijn voor de betreffende opdracht. Vraag alleen de bewijsmiddelen die terugslaan op de gestelde uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen aan de beoogde contractant. 5.3 Geschiktheidseisen algemeen 3.5B: Stel alleen geschiktheidseisen die verband houden met daadwerkelijke risico's die de opdracht met zich meebrengt, of zijn terug te voeren op de gewenste competenties. Geschikheidseisen zijn minimumeisen. Een ondernemer voldoet daar wel of niet aan. Een ondernemer kan niet meer of minder voldoen aan minimumeisen. 5.4 Geschiktheidseisen: Financiële en economische draagkracht Omzet zegt niets over de bekwaamheid, hooguit iets voor de continuïteit van de onderneming. Indien omzeteisen worden gesteld, dan moeten die in redelijke verhouding staan tot de opdrachtwaarde en de doorlooptijd. Bij uitzondering tot maximaal 300% van de opdrachtwaarde. Meer is disproportioneel. Maar eerst: zijn omzeteisen nuttig? Wees terughoudend met het stellen van eisen over financiële ratio's. 3 De Proportionaliteitsgids is hier te downloaden.

3.5E: Verlang van een inschrijver niet eerder dan na mededeling van de gunningbeslissing een goedkeurende accountantsverklaring betreffende de jaarrekening. Voor niet-jaarrekeningsplichtige ondernemingen volstaat een beoordelings- of samenstellingsverklaring. 3.5E: Verlang van een inschrijver geen door de accountant overgelegde aparte (deel)verklaring die ziet op één of meerdere onderdelen van de jaarrekening. 5.5 Geschiktheidseisen: bekwaamheid 3.5F: Stel voor het toetsen van technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid kerncompetenties vast die overeenkomen met de gewenste ervaring op essentiële punten van de opdracht. 3.5G: Vraag maximaal 1 referentie per kerncompetentie. 3.5G: Vraag niet dat referentieprojecten een waarde hebben van meer dan 60% van de geraamde opdrachtwaarde. Bij referenties gelden vergelijkbare opdrachten en niet opdrachten die gelijk zijn. 5.6 Economisch meest voordelige inschrijving, subcriteria 5.7 Opdracht Duurzaamheidscriteria stellen in relatie tot de omvang van de opdracht. Sociale voorwaarden (social return on investment) in relatie tot de omvang van de opdracht en tot hetgeen de relevante markt kan bieden 4. Duurzaamheidskeurmerken mogen niet als eis worden verlangd. De Aanbestedingswet voorziet theoretisch in een 'clusterverbod'. (Niet clusteren tenzij...) Clusteren leidt tot schaalvergroting. Schaalvergroting leidt enerzijds tot beperking van transactiekosten en contractbeheersing en anderzijds tot toename van risico's en beperking van de marktwerking. Bij samenwerking met andere overheden dient Delfland dan ook goed de reden te onderbouwen voor het clusteren. Het creëren van een zo groot mogelijke maatschappelijke waarde lijkt hierbij een goed argument te zijn. 3.8: Biedt een vergoeding aan indien de inschrijver hoge kosten moet maken om te kunnen inschrijven of daarvoor al een deel van de opdracht moet uitvoeren, zoals het ontwikkelen van een visie door architecten. 5.8 Contractvoorwaarden 3.9A: Breng het risico onder bij de partij die het risico het best kan beheersen of beïnvloeden. Het bij een inschrijver neerleggen van een niet of nauwelijks voorzienbaar risico dat zich slechts in uitzonderlijke gevallen voordoet alsmede van een risico met in potentie effecten die de continuïteit van de leverancier kunnen of zullen ondermijnen is eerder disproportioneel dan een redelijkerwijs voorzienbaar risico met geringe of overzienbare effecten. 4 Vooralsnog heeft Delfland besloten geen Social Return in haar aanbestedingsbeleid op te nemen omdat Delfland hier (nog) geen beleid op heeft.

3.9B: Biedt de mogelijkheid om suggesties te doen voor aanpassing van de contractvoorwaarden of af te wijken van de inkoopvoorwaarden. Het opleggen van een contract zonder enige mogelijkheid voor de inschrijver suggesties in te dienen is in beginsel disproportioneel. Let wel, dit betekend niet dat je eventuele voorstellen tot aanpassing ook daadwerkelijk moet honoreren. 3.9C: in gevallen waarin voor een bepaalde soort overeenkomst contractmodellen of algemene voorwaarden bestaan die paritair zijn opgesteld, past de aanbestedende dienst deze integraal toe. Denk hierbij aan de UAV 1989 en de UAV-GC 2005. Projectspecifieke situaties kunnen het noodzakelijk maken om van de modellen of voorwaarden af te wijken, maar die afwijkingen dienen dan wel te kunnen worden gemotiveerd. Opmerking: het is op dit moment gebruikelijk dat aanbestedende diensten de UAV toepassen met daarbij een aantal aanvullingen of wijzigingen op een of meerdere bepalingen uit de UAV. Deze werkwijze kan onder de Aanbestedingswet niet meer gehanteerd worden. Een work around oplossing is het opstellen van een eigen variant algemene voorwaarden, waarin alle door Delfland gewenste aanvullingen of wijzigingen op de paritair vastgestelde UAV worden verwerkt. Deze voorwaarden worden dan eenzijdig vastgesteld en vallen daarmee niet onder de werking van voorschrift 3.9C. De reikwijdte van voorschrift 3.9B blijft evenwel hierop onverkort van toepassing. 3.9D: Verlang geen ongelimiteerde aansprakelijkheid en bij de beoordeling welke limitering van de aansprakelijkheid proportioneel is slaat de aanbestedende dienst in ieder geval acht op: o de risico s die de aanbestedende dienst daadwerkelijk loopt; o de gebruikelijke aansprakelijkheidseis in de betreffende branche of voor de betreffende opdracht naar aard en omvang. De Proportionaliteitsgids beoogt een betere toegankelijkheid tot overheidsopdrachten, met name voor het MKB alsmede lastenverlichting voor gegadigden en inschrijvers enerzijds en daardoor een betere marktwerking voor de aanbestedende diensten anderzijds. Het beginsel/uitgangspunt is nieuw in het aanbestedingsrecht. Er is geen definitie gegeven, want de invulling ervan hangt volledig samen met het voorwerp van de opdracht. Exacte maatstaven ontbreken, zodat het aanbestedingsproces behalve een juridische aangelegenheid steeds meer een proces wordt waarvoor vakinhoudelijke kennis over het voorwerp van de opdracht en van de markt onontbeerlijk is. In de komende jaren zullen geschillen ontstaan als gevolg van interpretatieverschillen en die zullen leiden tot nieuwe jurisprudentie.

6. Termijnen Alle in de Aanbestedingswet en het ARW 2013 genoemde termijnen betreffen minimumtermijnen, uitgedrukt in kalenderdagen. In het Bao (artikel 38 lid 1) was al bepaald dat bij het vaststellen van de termijnen rekening gehouden dient te worden met de complexiteit van de opdracht. Nu is ook het proportionaliteitsbeginsel expliciet van toepassing op de termijnen. Daarmee is dwingender bepaald dat bij de vaststelling van de termijnen rekening gehouden dient te worden met de hoeveelheid werk die verricht dient te worden voor de aanmelding en de inschrijving. 6.1 Openbare procedures Bao Inschrijven: 52 dagen Wet Inschrijven: 45 dagen ARW EU Inschrijven: 45 dagen ARW NL Inschrijven: 32 dagen 6.2 Niet-openbare procedures Bao Aanmelden: 37 dagen; Inschrijven: 40 dagen Wet Aanmelden: 30 dagen; Inschrijven: 40 dagen ARW EU Aanmelden: 30 dagen; Inschrijven: 40 dagen ARW NL Aanmelden: 17 dagen; Inschrijven: 21 dagen 6.3 Verkortingsmogelijkheden 1. Indien een vooraankondiging is gepubliceerd, dan mag de inschrijftermijn bij Europese aanbestedingen worden verkort: Bao: tot 36 dagen Wet: tot 29 dagen ARW: tot 36 dagen 2. Indien de aanbestedingsstukken rechtstreeks, elektronisch vrij verkrijgbaar zijn, dan mag de inschrijftermijn met 5 dagen worden ingekort. De verkortingstermijnen mogen in de Aanbestedingswet en het ARW niet bij elkaar worden opgeteld. 3. In artikel 38 lid 7 van het Bao is bepaald dat termijnen met 7 dagen ingekort mogen worden indien de aankondiging via 'elektronische weg wordt opgesteld en verzonden'. De Aanbestedingswet stelt deze wijze van publicatie verplicht waardoor de bepaling uit het Bao overbodig is geworden. Bij de belangrijkste termijnen in de aanbestedingswet is de verkortingsmogelijkheid eigenlijk al toegepast. 4. De verkortingsmogelijkheid in verband met dringende redenen is ongewijzigd. Voor zowel de aanmelding als de inschrijving geldt een termijn van minimaal 10 dagen. Alleen de afwijking van de bezwaartermijn wegens dwingende spoed is vervallen.

7. Onder de drempel: ARW 2013 In de Aanbestedingswet is aangegeven dat een richtsnoer wordt aangewezen voor aanbestedingen waarvan de geraamde opdrachtwaarde onder de drempelwaarde ligt. Het Aanbestedingsbesluit wijst hiervoor het Aanbestedingsreglement voor Werken (ARW 2013) 5 aan. Opdrachten waarvan de waarde onder de betreffende drempelwaarde liggen, vallen daarmee ook onder het regime van de aanbestedingswet, met name wanneer het de uitgangspunten betreft. De aanbestedende dienst moet op grond van objectieve criteria een keuze maken voor de toepassing van een nationale aanbestedingsprocedure. Deze criteria zijn bijvoorbeeld de omvang van de opdracht, de kenmerken van de sector, de geografische ligging van de plaats van uitvoering en de transactiekosten die zijn gemoeid met de aanbestedingsprocedure. Deze keuzes moeten desgevraagd gemotiveerd worden toegelicht aan een ondernemer. Opdrachten met een vermoedelijk grensoverschrijdend belang moeten conform de aanbestedingswet door middel van een Europese procedure worden aanbesteed, ook al ligt de waarde ervan onder de drempelwaarde. Dit is op basis van jurisprudentie van voor de werking van de aanbestedingwet al bepaald. In het ARW zijn de volgende, voor Delfland relevante, procedures uitgewerkt: Openbare procedure: Europees en nationaal Niet-openbare procedure: Europees en nationaal Concurrentiegerichte dialoog: Europees en nationaal Onderhandelingsprocedure met aankondiging: Europees en nationaal Onderhandelingsprocedure zonder aankondiging: Europees en nationaal Onderhandse procedure: alleen nationaal Raamovereenkomst met een enkele ondernemer: Europees en nationaal Raamovereenkomst met meerdere ondernemers: Europees en nationaal 5 Het ARW 2013 is hier te downloaden

8. ARW 2013: belangrijkste wijzigingen Grote delen van de tekst van het ARW 2013 zijn ongewijzigd ten opzichte van het ARW 2005. De verschillen tussen beide versies zitten met name in de aansluiting op de Aanbestedingswet. De opvallendste verschillen zijn: De aanbesteder wordt beperkt in de mogelijkheden voor het stellen van geschiktheidseisen inzake draagkracht en bekwaamheden. Dit is in lijn met het in de Aanbestedingswet opgenomen proportionaliteitsbeginsel. Het ARW geeft mogelijke subcriteria bij toepassing van het gunningscriterium emvi, in lijn met de Aanbestedingswet. De inhoud van de verschillende aankondigingen is voorgeschreven, in lijn met de Aanbestedingswet. De aanbesteder kan bijzondere voorwaarden verbinden aan de uitvoering van de opdracht die verband houden met sociale of milieuoverwegingen. Dit is in lijn met de Aanbestedingswet. Een onherroepelijke veroordeling die als uitsluitingsgrond wordt toegepast, heeft een verjaringstermijn van vier jaar, overeenkomstig de Aanbestedingswet. De aanbesteder kan afzien van bepaalde verplichte en facultatieve uitsluitingsgronden indien de ondernemer naar het oordeel van de aanbesteder voldoende maatregelen heeft getroffen om het vertrouwen te herstellen of indien de toepassing naar het oordeel van de aanbesteder disproportioneel is. Dit is overeenkomstig de Aanbestedingswet. Overeenkomstig de Aanbestedingswet is de toepassing van het model eigen verklaring verplicht. De aanbesteder mag niet vragen om gegevens te verstrekken die al in de eigen verklaring gevraagd worden. De bewijsmiddelen mogen alleen worden opgevraagd aan de inschrijver die in aanmerking komt voor de opdracht. De aanbesteder kan verzoeken om bewijsmiddelen waaruit blijkt dat de uitsluitingsgronden niet van toepassing zijn. De Gedragsverklaring Aanbesteden is hiervoor voldoende. In het ARW zijn nu ook mogelijkheden gegeven waarmee ondernemers hun bekwaamheid kunnen aantonen voor opdrachten betreffende leveringen en diensten. In de toelichting op het ARW is vermeld dat het aan werken gerelateerde leveringen en diensten betreft. Referentieprojecten mogen gevraagd worden die vergelijkbaar zijn, niet de gelijk zijn, in lijn met de Aanbestedingswet. Enkele modellen uit ARW2005 zijn vervallen. De inhoud daarvan is als artikel opgenomen in ARW2013. De modelaanduiding met letters (Model G, H en K) is ongewijzigd. Het bij inschrijving indienen van model K (verklaring bestuurder omtrent rechtmatige inschrijving) is niet meer automatisch verplicht. Indien bij toepassing van ARW2013 Model K wordt verlangd, dan moet de aanbesteder dit expliciet aangeven. In ARW2013 is een procedure uitgeschreven voor een Prijsvraag voor ontwerpen, in aansluiting op de bepalingen uit de Aanbestedingswet. In ARW2005 wordt in de inleiding melding gemaakt van de gunning van het ontwerp en de bouw van een complex sociale woningen. In ARW2013 is hiervoor een complete procedure uitgeschreven, in aansluiting op de bijzondere voorschriften in de Aanbestedingswet.

9. Verschil ARW en Aanbestedingswet De opzet van het Aanbestedingsreglement Werken 2013 (ARW) is heel anders dan de opzet van de Aanbestedingswet. Elk hoofdstuk van het ARW behandelt een in Nederland beschikbare procedure. Indien de procedure een Europese en een nationale variant heeft, dan staan ze naast elkaar zodat in een oogopslag duidelijk is wat de overeenkomsten en de verschillen zijn. Het ARW volgt voor de Europese procedures de regels die zijn vastgelegd in de Aanbestedingswet. Toch zijn er enkele verschillen tussen het ARW en de Aanbestedingswet. De Aanbestedingswet spreekt over 'aanbestedende dienst'. In het ARW is sprake van 'de aanbesteder'. Dat is een ruimer begrip. Het ARW heeft als bepaling opgenomen dat de gestanddoeningstermijn voor alle procedures 50 dagen is, behalve bij de onderhandse procedure waar een termijn van 30 dagen wordt gehanteerd. In de Aanbestedingswet wordt niet gesproken over een gestanddoeningstermijn. Indien een vooraankondiging is geplaatst, dan mag de inschrijftermijn bij Europese procedures volgens het ARW worden ingekort tot 36 dagen. Conform de Aanbestedingswet mag de inschrijftermijn worden ingekort tot 29 dagen. Het ARW geeft aan dat de aanbesteder een ondernemer in de gelegenheid moet stellen om een gebrek in de eigen verklaring of in de bewijsmiddelen binnen 2 werkdagen te herstellen. De Aanbestedingswet kent een dergelijke verplichting niet. Volgens het ARW moet een proces-verbaal van inschrijving worden opgesteld. Die verplichting kent de Aanbestedingswet niet. In de Aanbestedingswet is alleen sprake van een proces-verbaal van opdrachtverlening hetgeen eveneens in het ARW verplicht is bij Europese procedures. Het ARW geeft aan dat uitgesloten of afgewezen gegadigden binnen een termijn van zeven dagen na bekendmaking bezwaar kenbaar kunnen maken. De Aanbestedingswet kent een dergelijke mogelijkheid niet voor gegadigden. Het ARW koppelt overigens geen gevolgen voor de procedure of voor de aanbesteder aan het kenbaar maken van het bezwaar door de afgewezen of uitgesloten gegadigde. De Europese procedures starten op de datum van verzending van de aankondiging van een opdracht. De nationale procedures starten op de datum van publicatie van de aankondiging van de opdracht. (Dit is overigens geen verschil tussen het ARW en de Aanbestedingswet en was in het ARW 2005 en het Bao ook al zo). Het begrip termijn in kalenderdagen is in het ARW duidelijker gedefinieerd dan in de Aanbestedingswet. Het ARW 2005 schrijft de toepassing van model K voor: de verklaring bestuurder omtrent rechtmatige inschrijving. De Aanbestedingswet kent deze verklaring niet. Indien de aanbesteder bij toepassing van ARW 2013 een verklaring verlangt, dan moet dat expliciet worden vermeld.

10. WIRA Om onder de werking van het Bao de naleving van de Europese aanbestedingsrichtlijnen te verbeteren is de Wet Implementatie Rechtsbeschermingsrichtlijnen Aanbesteden (WIRA) opgesteld. De WIRA is van toepassing op overheidsopdrachten waarvan de waarde gelijk of hoger is dan de drempelwaarde en daardoor overeenkomstig het Bao aanbesteed (hadden) moeten worden. De wet bepaalt dat de aanbestedende dienst een deugdelijke motivatie moet geven over de gunningsbeslissing en dat er een bezwaartermijn gegeven moet worden van ten minste 15 kalenderdagen. Dit laatste is een uitvloeisel van het Alcatel-arrest waar het Bao niet expliciet in voorzag. De WIRA bepaalt vervolgens in grote lijnen dat een overeenkomst binnen een half jaar vernietigbaar is indien die in strijd met het Bao tot stand is gekomen. Dat is natuurlijk een paardenmiddel. De rechter kan op basis van de WIRA ook bepalen dat een benadeelde ondernemer wordt gecompenseerd. De WIRA is dus eigenlijk een reparatiewet. De WIRA is integraal opgenomen in de aanbestedingswet. De WIRA zelf komt daarmee te vervallen. De WIRA ziet toe op de naleving van de aanbestedingsregels en bepaalt dat overeenkomsten vernietigbaar zijn indien deze in afwijking van de regels tot stand zijn gekomen.

11. Aanvullend beleid Aanbesteden is maatwerk. Daarom kan niet alles in regelgeving vorm gegeven worden. In aanvulling op de nieuwe Aanbestedingswet stelt de minister van Economische Zaken, Landbouw & Innovatie nieuwe beleidsmaatregelen voor. Die moeten richting geven aan de praktijk van aanbesteden en verdere professionalisering ondersteunen en stimuleren. Dit aanvullend beleid wordt in nauwe samenwerking met PIANOo, aanbestedende diensten en ondernemers ontwikkeld. Het aanvullend beleid omvat de volgende aspecten: 1. Professionalisering opdrachtgevers (PIANOo); 2. Richtsnoer Leveringen en Diensten; 3. Commissie van aanbestedingsexperts/klachtenloket; 4. Aanbestedingsreglement voor Werken(zie hoofdstuk 7, 8 en 9); 5. Systeem van verificatie/prekwalificatie/aanbestedingspaspoort; 6. VNG modelreglement algemene inkoopvoorwaarden levering en diensten; 7. VNG model inkoop- en aanbestedingsbeleid. Voor Delfland zijn voor nu de onderstaande onderwerpen van belang. 11.1 Richtsnoer Leveringen en Diensten Het gebruik van de richtsnoer voor Leveringen en Diensten is niet verplicht gesteld. Wel is afgesproken dat over twee jaar een evaluatie plaats zal vinden waarbij wordt nagegaan of de werkwijze van de richtsnoer Leveringen en Diensten wordt nageleefd. Indien dit niet het geval is wordt deze richtsnoer alsnog verplicht gesteld. Bij Delfland zal de richtsnoer voor Leveringen en Diensten als input worden gebruikt voor het handboek inkoop en aanbesteden zodat in de geest van deze richtlijn wordt gehandeld. 11.2 Commissie van aanbestedingsexperts / klachtenloket Er is een standaard klachtenregeling aanbesteden opgesteld. Het is niet verplicht om deze te gebruiken. Wel staat in de proportionaliteitsgids aangegeven dat in het kader van professioneel aanbesteden elke zelfstandig aanbestedende dienst zou moeten beschikken over een bepaalde vorm van klachtenafhandeling. De standaard klachtenregeling biedt aanbestedende diensten en ondernemers bij aanbestedingen een kader voor de afhandeling van klachten met als doel om te bevorderen dat klachten snel en laagdrempelig worden afgehandeld. Voor Delfland kan bekeken worden of aansluiting kan worden gezocht bij de reeds bestaande klachtenprocedures. Daarnaast wordt momenteel een commissie van aanbestedingsexperts opgericht. Deze commissie kan bijdragen aan een snelle, zorgvuldige en laagdrempelige afhandeling van klachten. Op verzoek van een ondernemer of een aanbestedende dienst kan de commissie bemiddelen en advies geven over de klacht. De Commissie van Aanbestedingsexperts is een onafhankelijke commissie, waarin experts zitting hebben die hun sporen in de aanbestedingspraktijk hebben verdiend. De experts moeten in staat zijn om goed onderbouwde, evenwichtige en bruikbare adviezen te geven aan ondernemers en aanbestedende diensten. De uitkomst is zwaarwegend en kan door de aanbestedende

dienst niet zomaar naast zich worden neergelegd. Ook Delfland kan gebruik maken van deze commissie, bijvoorbeeld in het geval zij een klacht heeft over een ondernemer. 11.3 VNG modelreglement algemene inkoopvoorwaarden leveringen en diensten Net zoals bij de VNG zijn ook voor de waterschappen inkoopvoorwaarden opgesteld. Vanaf 2011 wordt hier binnen Delfland al mee gewerkt. Inmiddels is de eerste versie hiervan geëvalueerd en aangepast en het gebruik van deze aangepaste inkoopvoorwaarden zal binnenkort worden vastgesteld bij Delfland. 11.4 VNG model inkoop- en aanbestedingsbeleid Vanuit de Unie van Waterschappen is een uniform inkoop- en aanbestedingsbeleid voor de waterschappen opgesteld. De basis die hiervoor is gebruikt is het model inkoop- en aanbestedingsbeleid van de VNG. Delfland heeft zo veel als mogelijk aansluiting gezocht bij het uniforme inkoop- en aanbestedingsbeleid voor de waterschappen. Vanaf het moment dat de Aanbestedingswet in werking zal treden zal met dit nieuwe beleid worden gewerkt.