MET OOGKLEPPEN OP NAAR EEN NIEUW ONTSLAGRECHT

054-060_MR06_RECHT.indd 54 18-05-15 11:45

RECHT IN ONDERZOEK MET OOGKLEPPEN OP NAAR EEN NIEUW ONTSLAGRECHT Het ontslagrecht verandert ingrijpend per 1 juli. Vivian Bij de Vaate onderzocht de gevolgen en mogelijke bezwaren van de nieuwe Wet werk en zekerheid, die het ontslagrecht sneller, eerlijker en goedkoper voor werkgevers beoogt te maken. Of dat ook werkelijk gaat gebeuren betwijfelt ze. Werknemers kunnen veel langer dwarsliggen en zo de ontslagvergoeding op oneigenlijke gronden opdrijven. DOOR ALIEKE BRUINS FOTO S CHRIS VAN HOUTS Toen Vivian Bij de Vaate (27) aan het eind van haar rechtenstudie aan de Vrije Universiteit in Amsterdam haar referaat hield bij hoogleraar sociaal recht Willem Bouwens grapte die wanneer ze kwam solliciteren. Al snel kon ze aan de slag als student-assistent in zijn sectie, daarna als docent. Omdat het even duurde voordat ze daadwerkelijk kon gaan lesgeven, schreef ze een artikel over rechtsbescherming tegen een ondeugdelijke ontslagvergunning, bezien in het licht van artikel 6 EVRM. Bij de Vaate: Toen bedachten we: zou dit een thema kunnen zijn voor een proefschrift? SNEL DUIDELIJKHEID Op 20 januari van dit jaar verdedigde Bij de Vaate haar proefschrift over bijzonder ontslagprocesrecht. Willem Bouwens en Willemijn Roozendaal, bijzonder hoogleraar socialezekerheidsrecht aan de Vrije Universiteit, waren haar promotoren. Haar lekenpraatje is te beluisteren op YouTube. Als een werkgever een werknemer wil ontslaan kan hij dit in ons huidige ontslagrecht op twee manieren doen: door opzegging of door ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter. Kiest hij voor opzegging, dan heeft hij voorafgaand toestemming nodig van het UWV. Tegen deze ontslagvergunning staat geen bezwaar of beroep open. Kiest hij voor ontbinding, dan is geen hoger beroep en cassatie mogelijk. Op het ontbreken van de gewone rechtsmiddelen is kritiek: deze procesrechtelijke bijzonderheden zouden in strijd zijn met artikel 6 EVRM dat het recht op een eerlijk proces waarborgt. Deze kritiek ligt ten grondslag aan Bij de Vaate s onderzoek. Zij onderzocht de drijfveren voor het ontwerpen van dit bijzondere ontslagprocesrecht, en ook of en in hoeverre afwijking van de gebruikelijke procesgang gerechtvaardigd is met het oog op de rechtsbescherming van partijen en bij toetsing aan de norm van artikel 6 EVRM. Ze deed rechtsvergelijkend onderzoek en onderzocht de gevolgen van de per 1 juli 2015 van kracht wordende Wet werk en zekerheid (WWZ), de meest ingrijpende wijziging van het Nederlandse ontslagrecht sinds de Tweede Wereldoorlog. Doel van de wet is om de rechtspositie van flexwerkers te versterken en ontslag sneller, goedkoper en eerlijker te maken. De WW wordt er meer op gericht om mensen weer snel aan het werk te krijgen. In haar onderzoek constateert Bij de Vaate dat de procesrechtelijke bijzonderheden zijn ingegeven om ontslagprocedures te versnellen. Zo is er snel duidelijkheid over het ontslag van een werknemer. Er is spanning tussen het snel bereiken van zekerheid en rechtsbescherming, RECHT IN ONDERZOEK In de rubriek Recht in onderzoek vertellen een of twee onderzoekers op een bepaald rechtsgebied waarmee zij bezig zijn. Een jurist uit de praktijk geeft vervolgens zijn mening over nut en belang van dit onderzoek. Mr. 6 2015 Mr. 6 2015 / 55 054-060_MR06_RECHT.indd 55 18-05-15 11:45

Waarom advocaten nooit een beroep hebben gedaan op deze jurisprudentie, is mij niet duidelijk. concludeert ze, maar dat de gewone rechtsmiddelen ontbreken betekent niet dat onjuiste beslissingen van het UWV of de ontbindingsrechter nooit hersteld of gecompenseerd kunnen worden. Onder bepaalde omstandigheden kan het ontbreken van de mogelijkheid om in beroep te gaan in de ontbindingsprocedure doorbroken worden, zodat toch hoger beroep en cassatie mogelijk is. Verder kan de Staat in bepaalde gevallen aansprakelijk gesteld worden voor de schade die een werknemer of werkgever lijdt door een onjuiste beslissing van de kantonrechter of het UWV. Bij de Vaate verwijst in dit verband naar het Greenwolds/Arbiters-arrest van de Hoge Raad van 4 december 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BJ7834). Hierin was de vraag aan de orde of arbiters onrechtmatig hebben gehandeld door zich ten onrechte bevoegd te achten. De Hoge Raad oordeelde dat als na instelling van een rechtsmiddel een uitspraak onjuist wordt bevonden dit in uitzonderlijke gevallen kan leiden tot aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad, en stelt expliciet dat dit ook geldt voor overheidsrechtspraak. TE VER DOORGESCHOTEN Het bijzonder ontslagprocesrecht moet in overeenstemming zijn met de hogere internationale norm van artikel 6 EVRM. Dit houdt in dat een gerechtelijke instantie oordeelt over een procedure die beslissend is voor het ontslag van een werknemer. Het UWV is dit niet, en er is ook geen rechter die beslissingen van dit bestuursorgaan op juistheid toetst. Bij de Vaate: Iedereen is het er wel over eens dat de UWV-procedure in strijd is met artikel 6 EVRM. Dit was alleen nooit uitgebreid onderbouwd. Dat heb ik in mijn onderzoek wel gedaan, en daarbij heb ik ook de ontbindingsprocedure onderzocht. In het nieuwe ontslagrecht is beroep mogelijk bij de kantonrechter. Daarin wordt de opzegging getoetst aan de criteria die ook het UWV hanteert. Is hier niet aan voldaan en verleende het UWV dus ten onrechte toestemming voor ontslag, dan veroordeelt de kantonrechter de werkgever tot herstel van de arbeidsovereenkomst. In het nieuwe ontslagrecht wordt de strijdigheid met artikel 6 EVRM dus opgeheven. Het was prima geweest als de wetgever het bij die wijziging zou hebben gelaten. De wetgever dacht daar anders over. De WWZ maakt ook hoger beroep bij het hof en cassatie bij de Hoge Raad mogelijk. Ook in ontbindingsprocedures kan men in hoger beroep en cassatie. Dit betekent een verbetering van de rechtsbescherming, maar ook dat het lang kan gaan duren voordat er zekerheid is over beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Nu is er vaak in twee maanden duidelijkheid, met het nieuwe ontslagprocesrecht kan dit jaren duren. In het nieuwe ontslagrecht is duidelijk gekozen voor uniformiteit en rechtsbescherming van werknemers boven snelheid en rechtszekerheid. In die rechtsbescherming is men te ver doorgeschoten. Wat Bij de Vaate vooral fascineert is dat er bij de totstandkoming van de nieuwe wetgeving niet is gekeken naar erva- NATIONAAL ARBEIDSRECHT DINER Tijdens het ArbeidsRecht Diner op 4 juni 2015 zal uitgebreid aandacht besteed worden aan de Wet werk en zekerheid. Sprekers uit verschillende praktijkgebieden gaan in op de onderwerpen bewijsrecht, nevenvorderingen, procedure in hoger beroep, UWV-procedure, cao-commissie en do s and don ts in de ontbindingsprocedure. Dagvoorzitter Gerrard Boot (kantonrechter en hoogleraar arbeidsrecht): Tijdens het ArbeidsRecht Diner wordt bijzondere aandacht gegeven aan het nieuwe arbeidsprocesrecht. Dat is belangrijk, want straks worden alle ontslagprocedures verzoekschriftprocedures met de daarbij behorende veranderingen. Het programma is bedoeld voor advocaten, leden van de rechterlijke macht, bedrijfsjuristen, HR professionals en juridisch adviseurs en vindt plaats in de WesterUnie in Amsterdam. Meer informatie: wolterskluwer.nl/shop/opleidingen/ 56 / Mr. 6 2015 Mr. 6 2015 054-060_MR06_RECHT.indd 56 18-05-15 11:45

RECHT IN ONDERZOEK ringen in andere landen. De Memorie van Toelichting bij de WWZ bevat geen enkele verwijzing naar buitenlandse ontslagstelsels. Op een losse flodder na is er in politieke debatten met geen woord over gerept. Naar de reden hiervoor kan ze alleen gissen. De nieuwe wet is er razendsnel gekomen. Het lijkt alsof de wetgever en andere betrokkenen met oogkleppen op aan het werk zijn geweest. DAT HET NIEUWE STELSEL SNELLER, EERLIJKER EN GOEDKOPER VOOR WERKGEVERS WORDT ZIE IK NIET ZO GEEN PRIKKEL Haar studie naar het Duitse en Italiaanse ontslagrecht laat zien dat het gebrek aan een snelle en rechtszekere ontslagprocedure in deze landen als problematisch wordt ervaren. Beide landen hebben geprobeerd dit met een wetswijziging te veranderen. Zo voerde Italië in 2012 afwijkende procedureregels in om het ontslagproces te versnellen. In Duitsland gaan werkgevers massaal over tot het opstellen van beëindigingsovereenkomsten en schikkingen waarbij ze werknemers een ontslagvergoeding toekennen, om zo een langdurig ontslagproces te voorkomen. Duitse werknemers zetten volgens Bij de Vaate het ontslagproces vooral als tactisch middel in, om de vergoeding zo hoog mogelijk op te drijven. In 75 procent van de gevallen wordt er al geschikt voordat er een einduitspraak in eerste aanleg is, en een vergoeding betaald. Met het nieuwe ontslagrecht is in Nederland een vergelijkbare praktijk mogelijk. Anders dan in het Duitse recht, waar de hoogte van de ontslagvergoeding vaak nog meevalt, zal er voor de Nederlandse werknemer geen prikkel zijn om in te stemmen met een beëindigingsovereenkomst waarin een bescheiden vergoeding wordt toegekend. Ze wijst op de transitievergoeding die een werknemer in het nieuwe recht in bepaalde gevallen al krijgt. Hij zal er veel meer bij gebaat zijn om de opzegging of ontbinding door de werkgever af te wachten en in beroep te onderhandelen over een hogere vergoeding. Werknemers kunnen veel langer dwarsliggen en zo de ontslagvergoeding op oneigenlijke gronden opdrijven. Ik zie dan ook niet in hoe het nieuwe ontslagstelsel Mr. 6 2015 Mr. 6 2015 / 57 054-060_MR06_RECHT.indd 57 18-05-15 11:45

Ingezonden Mededeling Arbeidsrecht. Dé specialisten. bevestigt expertise Op deze plaats een overzicht van advocaten/partners en kantoren die gespecialiseerd zijn in arbeidsrecht. Informatie: Capital Media Services 024-360 77 10 Jakobs Hiemstra Advocatuur www.jakobshiemstra.nl - Houten - 030 265 75 95 Mr. Marjolijn Jakobs-Hiemstra, advocaat en registermediator Marjolijn levert deskundige adviezen en bijstand in zaken op het terrein van het arbeidsrecht. Zij realiseert indien mogelijk praktische oplossingen en is een specialist arbeidsrecht met hart voor uw zaak! Omny de Vries advocaten www.omnydevries.nl - Wolvega - 0561 613 933 Mr. A.J. (Anja) Roos, advocaat/eigenaar Met inlevingsvermogen, durf en resultaatgerichtheid is Anja al jarenlang werkzaam in het arbeidsrecht. Met name voor werkgevers, maar ook voor werknemers. Wat telt is net dat beetje meer. Kop Advocatuur www.kopadvocatuur.nl - Nijmegen - 024 737 03 76 Mr. Roel Kop, advocaat Alhoewel het totale arbeidsrecht mijn aandacht heeft, heeft het collectief en individueel ontslagrecht een speciale plek in mijn praktijk. Op dit moment sta ik bij voorkeur individuen ((hoge) werknemers) bij. Met name wil ik werken voor de economisch sterkere zwakkeren. Hof-Recht Advocaten www.hof-rechtadvocaten.nl - s-gravenhage - 070 346 95 92 Mr. Marijke van der Sanden, advocaat Centraal in mijn werk als advocaat staan kwaliteit, betrokkenheid en voortvarendheid. Geen ellenlange wetenschappelijke notities maar concrete adviezen in begrijpelijke taal. Samen zoeken naar de beste oplossing voor uw probleem. Slot Jacobs & Bloemen Advocaten en Belastingadviseurs www.sjbadvocaten.nl - Nijmegen - 024 360 09 23 Mr. Irene Bloemen, advocaat/partner Irene weet in een minimum aan tijd een maximaal resultaat te bereiken. Ze is een pragmatisch en oplossingsgericht advocaat die voor werknemer en werkgever optreedt binnen de verschillende onderdelen van het arbeidsrecht, waaronder onderwijsrecht. Rotterdam Van Iersel Luchtman N.V. www.vil.nl - Breda - 088 908 08 00 Mr. drs. J.C. ( Jaap ) Broekman, advocaat Swart & De Schepper Advocaten www.swart-deschepper.nl - Eindhoven - 040 284 11 72 Mr. Marco Swart, advocaat Auteur van het boek Ik wens u veel personeel. Ik kom graag langs voor kop koffie. Jaap beheerst het Arbeids- en Ondernemingsrecht in de volle breedte. Dat maakt hem een vaste sparringpartner van veel HRM managers van diverse (grote) ondernemingen. immix advocaten www.immix.nl - Zeist - 030 693 45 59 Mr. Solveigh Bijkerk, advocaat/partner Solveigh Bijkerk ondersteunt bedrijven en particulieren onder andere bij problemen rondom conflicten, arbeidsongeschiktheid en bij het opstellen van standaarddocumenten. Zij is deskundig, praktisch en creatief in haar benadering. Direct naar kantoor/specialist? Bezoek www.mr-online.nl/specialisme 053-068_MR06_ADV03.indd 58 18-05-15 11:51

RECHT IN ONDERZOEK hiermee eenvoudiger, sneller, eerlijker en goedkoper voor Nederlandse werkgevers klaagden vaak dat het ontslag- Evenmin verwacht ze dat werknemers alleen in uitzonde- nieuwe recht verdwijnt, was kritiek. Ervaringen in Italië werkgevers wordt, zoals de nieuwe wet pretendeert. ringsgevallen in hoger beroep of cassatie zullen gaan, zoals in de Memorie van Toelichting bij de nieuwe wet wordt gesteld. Ik ben ook benieuwd hoe de Raad voor de recht te strikt is. Op de kantonrechtersformule, die in het en Duitsland laten zien: ons ontslagrechtstelsel was op rechtspraak tot de stelling is gekomen dat het aantal za- VIVIAN BIJ DE VAATE IN JAARTALLEN eerste jaren verwacht ik juist extra procedures. 2006-2011: studie Nederlands Privaatrecht (cum WALHALLA 2009-2010 diverse stages, waaronder bij de gemeen- ken in hoger beroep en cassatie zal afnemen. Zeker in de De tot nu toe bestaande situatie was vooral in het belang laude), Vrije Universiteit Amsterdam te Goes en het Gerechtshof Amsterdam van werkgevers, zegt Bij de Vaate. De ontbindingsproce- november 2010-januari 2011 student-assistent sec- dan in één keer af van zijn werknemer. Dit zal veranderen. 2013-2014 paralegal De Brauw Blackstone Westbroek dure werd voornamelijk door de werkgever gebruikt. Hij is Vooral in Duitsland zie je dat veel werknemers tijdens een ontslagprocedure blijven volhouden dat zij koste wat het kost terug willen naar hun werkgever. De nieuwe situatie brengt volgens haar voor werkgevers een groot risico mee. Stel dat er na jaren procederen door de rechter wordt geoordeeld dat een werknemer niet ontslagen had mogen worden? Zijn werkgever moet er al die tijd rekening mee houden dat hij de werknemer terug in dienst moet nemen, met een verplichting het loon na te betalen. Mr. 6 2015 054-060_MR06_RECHT.indd 59 tie Sociaal recht, VU Amsterdam 2013: Levenbachprijs voor artikel De ontbindingsprocedure: rechtsmiddelenverbod en bewijsrecht in Arbeidsrechtelijke Annotaties 2011-2015 docent/onderzoeker VU Amsterdam, proefschrift Bijzonder ontslagprocesrecht, uitgegeven in de serie Monografiën Sociaal recht van Kluwer februari 2015-heden: universitair docent, sectie Sociaal recht, VU Amsterdam Mr. 6 2015 / 59 18-05-15 11:45

RECHT IN ONDERZOEK het punt van het procesrecht zo slecht nog niet. Het zal nóg lastiger worden om een werknemer te ontslaan. Het ontslagrecht wordt er volgens haar niet minder ingewikkeld op. Voor advocaten is het nieuwe ontslagrecht het walhalla, lacht ze. Dat mediation belangrijker wordt acht ze niet ondenkbaar. Italië heeft een preventieve ontslagprocedure die vergelijkbaar is met onze UWV-procedure. Hierin is een bemiddelingselement ingevoerd, met de verplichting om een deskundige in te schakelen die onder meer beoordeelt of de werkgever de werknemer voldoende ondersteuning heeft geboden in zijn zoektocht naar ander werk. Het lijkt mij goed te overwegen om een dergelijk element ook in de UWV-procedure op te nemen. TRANSITIENACHT De komende twee jaar blijft Bij de Vaate bij de Vrije Universiteit werkzaam als universitair docent sociaal recht, een rechtsgebied dat haar vooral door het menselijke aspect en de vele, ook tegengestelde, belangen blijft boeien. In de tussentijd gaat ze enthousiast in op uitnodigingen om over haar proefschrift te spreken, of om als panellid deel te nemen aan congressen, zoals bijvoorbeeld op 30 juni aanstaande. Dan wordt compleet met aftellen, vuurwerk, champagne en oliebollen de Transitienacht van de arbeid gehouden, een initiatief van de Vereniging van Arbeidsrecht Advocaten Nederland en de Vereniging voor Arbeidsrecht. Vivian Bij de Vaate: Dat wordt groots. KANTONRECHTER EN HOOGLERAAR GERRARD BOOT: KENNISNEMING VAN PROEFSCHRIFT ONMISBAAR Gerrard Boot, kantonrechter in de Rechtbank Amsterdam en hoogleraar arbeidsrecht aan de Universiteit Leiden: Vanaf 1 juli 2015 kan van iedere ontbindingsbeschikking hoger beroep worden ingesteld. Gaat dat leiden tot jarenlange en daarmee onwerkbare procedures? En zullen werkgevers zich, net als in Duitsland, gedwongen zien die onzekere procedures af te kopen tegen hoge ontslagvergoedingen? Vivian Bij de Vaate waarschuwt daarvoor in haar proefschrift. Maar is die angst terecht? En waarom heeft de wetgever voor zo n hoger beroepsmogelijkheid gekozen, nu daarvan de onmiskenbare consequentie is dat procedures langer kunnen gaan duren? Ik heb zelf meermalen gemeld als grootste bezwaar van het huidige ( oude ) ontslagrecht de oneerlijke tweedeling te zien: in de ontbindingsprocedure wordt structureel een veel hogere vergoeding toegekend dan na een verkregen UWV-toestemming, terwijl het de werkgever is die kiest voor de ene of de andere route. Bijzonder van het oude ontslagrecht is dat van de kennelijk onredelijk ontslagprocedure, na een verkregen UWV-toestemming, wel hoger beroep mogelijk is, en van de ontbindingsbeschikking niet. Ik heb het ontbreken van hoger beroep in ontbindingszaken, alles afwegend, niet als groot probleem ervaren: zowel werknemers als werknemers hebben belang bij een snelle afloop van de zaak. Dat er dan af en toe onbevredigende beschikkingen worden afgegeven moet dan maar op de koop toe worden genomen. Veel andere schrijvers waren veel kritischer over het ontbreken van dat hoger beroep: dat moest echt veranderen. Nu zie ik de argumenten vóór het openstellen van hoger beroep ook wel: het is immers belangrijk om een foute uitspraak hersteld te kunnen krijgen. Dus toen in de WWZ die mogelijkheid werd ingevoerd heb ik mij daar niet negatief over uitgelaten. Maar iedereen die in het verleden pleitte voor het instellen van hoger beroep heeft moeten beseffen dat de keerzijde daarvan is dat de ontslagprocedure verlengd kan worden. Bij de Vaate wijst op de praktijk die onder meer in Duitsland is ontstaan om, ter afkoop van de mogelijkheid van lange ontslagprocedures, een hogere vergoeding af te spreken dan volgens het wettelijk systeem daar nodig is. Gelet op die praktijk bekritiseert zij de keuzen van de WWZ-wetgever om altijd hoger beroep mogelijk te maken. Uit het overigens zeer interessante proefschrift blijkt echter dat het betalen van die kennelijk hoge vergoedingen niet zozeer gevolg is van de mogelijkheid van hoger beroep, maar van de onzekerheid die in Duitsland kennelijk bestaat hoe de rechter het ontslag zou beoordelen wanneer het tot een procedure komt. De situatie in Duitsland kan echter niet zo maar met die in Nederland worden vergeleken: de WW is daar anders, net als de rol van de ondernemingsraden en ook de gronden om ontslag wel of niet toe te staan. Bij de Vaate heeft een prachtig overzicht gegeven van het Duitse (en het Italiaanse, maar vooral ook van het Nederlandse) arbeidsprocesrecht. Belangrijker dan haar conclusies vind ik de zorgvuldigheid waarmee zij op tal van deelonderwerpen materiaal verzameld heeft. Bijvoorbeeld bij de door rechters te beantwoorden vraag of, en zo ja in welke mate, het bewijsrecht in ontbindingsprocedures van toepassing kan of moet zijn, is kennisneming van haar werk onmisbaar. 60 / Mr. 6 2015 Mr. 6 2015 054-060_MR06_RECHT.indd 60 18-05-15 11:45