Bedrijfsopvolgingsfaciliteiten Successiewet; over latente inkomstenbelasting, tegenprestaties en het oppompen van de grondslag

Bedrijfsopvolgingsfaciliteiten Successiewet; over latente inkomstenbelasting, tegenprestaties en het oppompen van de grondslag MR. GEERT DE JONG MR. ALMER M.A. DE BEER 1 Bij de berekening van de grondslag voor de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in de Successiewet, moet rekening gehouden worden met de latente inkomstenbelasting op de meerwaarden in het ondernemingsvermogen c.q. aandelen. Schulden die zien op verkregen ondernemingsvermogen c.q. aandelen hebben eveneens een waardedrukkend effect. Hierop is één belangrijke uitzondering en wel in het geval de schulden een tegenprestatie of last vormen voor de verkrijging van kwalificerende bestanddelen. Belastingplichtigen hebben er daarom belang bij schulden zoveel mogelijk onder deze laatste categorie te brengen. In deze bijdrage gaan wij in op een aantal aspecten van (latente) schulden onder de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in de Successiewet. In de eerste paragraaf volgt een beschrijving van de problematiek rondom de latente inkomstenbelasting. Ook besteden wij aandacht aan de recente uitspraak van de Rechtbank Arnhem van 8 juni 2007, waarin de diverse aspecten met betrekking tot de verwerking van de belastinglatenties aan de orde zijn geweest. 2 In de tweede paragraaf staan we stil bij art. 7c Uitv.reg. Succ.w. en onderzoeken wij de mogelijkheid de grondslag voor de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten op te pompen. Het geheel ronden wij af met een aantal conclusies. 1. Latente inkomstenbelasting bij bedrijfsopvolgingsfaciliteiten de aanmerkelijkbelangaandelen van de erflater dan wel schenker voortzet. Bij toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten dient voor de bepaling van de grondslag waarover we deze faciliteiten berekenen een latente inkomstenbelastingclaim in mindering te worden gebracht. 5 Deze aftrek dient een logisch doel, namelijk het voorkomen van cumulatie van inkomstenbelasting en schenkingsof successierecht. De in aanmerking te nemen latente belastingclaim is forfaitair vastgesteld en bedraagt 20% of 30% voor ondernemingsvermogen en 6,25% voor aanmerkelijkbelangaandelen. 6 Niet geheel consistent is dat acute belastingschulden niet in mindering hoeven te worden gebracht op de grondslag. 7 Vanuit de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten bezien is het dan ook aantrekkelijk bij overlijden of schenking fiscaal af te rekenen over de meerwaarden en de verschuldigde belastingheffing te voldoen uit privé-vermogen. 8 Voorbeeld 1 Boekwaarde ondernemingsvermogen 100.000 Werkelijke waarde ondernemingsvermogen 500.000 Latentie 20% x 400.000 80.000 Vrij te stellen waarde bij geruisloos doorschuiven = (500.000 -/- 80.000) x 75% 315.000 1 Beiden werkzaam bij Arenthals Grant Thornton, respectievelijk vestiging Alphen aan den Rijn en Rotterdam. 2 LJN: BA7018, Rechtbank Arnhem, 8 juni 2007, AWB 06/4133 en 06/4333. 3 Zie art. 3.63 Wet IB 2001. 4 Zie art. 4.38 e.v. Wet IB 2001. Merkwaardig genoeg bestaat er nog steeds geen geruisloze doorschuifmogelijkheid in geval aanmerkelijkbelangaandelen worden geschonken. 1.1. Algemeen Bij schenking of vererving van een onderneming bestaat de mogelijkheid de heffing van inkomstenbelasting over de in het bedrijfsvermogen begrepen meerwaarden naar de toekomst door te schuiven. 3 Ditzelfde geldt in geval van vererving van aanmerkelijkbelangaandelen. 4 Fiscaal claimbehoud wordt dan bereikt doordat de overnemer de boekwaarde van het ondernemingsvermogen c.q. de verkrijgingsprijs van Vrij te stellen waarde bij fiscaal afrekenen = 500.000 x 75% 375.000 1.2. Toerekening latente inkomstenbelasting aan vrijgestelde en belaste waarde Van cumulatie van inkomstenbelasting en schenkings- of successierecht is geen sprake voorzover de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten de waarde van de verkrijging vrijstelt. Het is dan logisch bij het vaststellen 5 Art. 20 lid 5 Succ.w. 6 Art. 20 lid 6 Succ.w. 7 Zie in deze zin Hoeve, De invloed van latente belastingschulden, Belastingmagazine juni 2007, blz. 28. 8 Vanwege de progressieve belastingheffing over de stakingswinst in box 1 (maximaal 46,8% na aftrek van de MKB-winstvrijstelling), zal vanuit IB perspectief geruisloos doorschuiven vaak de voorkeur verdienen. 3

van de omvang van de in mindering te brengen latente inkomstenbelasting met dit gegeven rekening te houden. 9 Totale voorwaardelijk onbelaste geconserveerde waarde na aftrek van de toegerekende latentie 640.000 De visie van de staatssecretaris wijkt af van de opvatting in de belastingadviespraktijk Voorzover de latentie is toe te rekenen aan de vrijgestelde waarde dient dus geen aftrek plaats te vinden op de belaste verkrijging. De vraag die dan nog onbeantwoord blijft is op welke wijze we de latente inkomstenbelasting respectievelijk aan de vrijgestelde en de belaste waarde moeten toerekenen. De wet zelf zwijgt hierover en de visie die de staatssecretaris huldigt wijkt af van de in de belastingadviespraktijk heersende opvatting. Lid 3: De belaste geconserveerde waarde na aftrek van de toegerekende latentie is als volgt vast te stellen: 25% x voortzettingswaarde 200.000 af: latentie 20% x (200.000 -/- 50.000) 30.000 170.000 1.3. Methode staatssecretaris In zijn Besluit van 16 maart 2004 10 stelt de staatssecretaris zich op het standpunt dat de latente inkomstenbelasting zoveel mogelijk moet worden toegerekend aan de voorwaardelijk onbelaste geconserveerde waarde van art. 35c lid 1 en 2 Succ.w. Hij beroept zich daarbij op het arrest Hoge Raad 31 oktober 1990, BNB 1991/33, betreffende de samenloop tussen de inkomstenbelasting en de vermogensbelasting. Hij licht dit toe met een voorbeeld, dat er gemodificeerd naar de huidige percentages als volgt uit ziet: Liquidatiewaarde 1.000.000 Voortzettingswaarde 800.000 Boekwaarde 50.000 Stille reserves 950.000 (1.000.000 -/- 50.000) Latentie 190.000 (20% x 950.000) Toerekening aan de verschillende faciliteiten volgens art. 35c Succ.w.: Lid 1: Liquidatiewaarde -/- voortzettingswaarde 200.000 af: latentie 20% x 200.000 40.000 160.000 Lid 2: Waardereductie 75% x voortzettingswaarde 600.000 af: latentie 20% x 600.000 120.000 480.000 Er worden geconserveerde aanslagen opgelegd naar een verkrijging van 810.000 In dit voorbeeld wordt daarom aan de belaste geconserveerde waarde een latente inkomstenbelasting toegerekend van 30.000. 11 1.4. Evenredige methode Een andere methode is de zogenoemde evenredige methode. Bij deze methode berekenen we eerst de latente inkomstenbelasting over het totale kwalificerende vermogen (ondernemingsvermogen of aanmerkelijkbelangaandelen). Vervolgens rekenen we dan de latentie pro-rata toe aan respectievelijk het vrijgestelde en belaste deel. Toegepast op het zojuist weergegeven voorbeeld geeft deze methode het volgende resultaat: Liquidatiewaarde 1.000.000 af: liquidatiewaarde -/- voortzettingswaarde 200.000 af: 75% voortzettingswaarde 600.000 Belaste geconserveerde waarde voor aftrek latentie 200.000 af: latentie 20% x (200.000 / 1.000.000) x 950.000 38.000 Belaste geconserveerde waarde na aftrek latentie 162.000 In deze methode wordt daarom 38.000 latente inkomstenbelasting toegerekend aan de belaste geconserveerde waarde, 8.000 meer dan in de methode van de staatssecretaris. Aan de onbelaste geconserveerde waarde wordt nu 20% x ((200.000 + 600.000) / 1.000.000) x 950.000 = 152.000 aan latentie 9 Zie Hoogeveen in Schenken en vererven van ondernemingsvermogen Fed fiscale brochure, 2004, blz. 179. Zie in dit verband ook paragraaf 1.5. 10 Zie Besluit staatssecretaris van Financiën van 16 maart 2004, nr. CPP2004/1717M, onderdeel D2, VN 2004/22.15. 11 Overigens gaat deze berekening er bijzonder uit zien ingeval de boekwaarde de belaste geconserveerde waarde van art. 35c lid 3 Succ.w. overtreft, hetgeen op grond van de huidige percentages van de waardereducties al snel aan de orde kan zijn. De aan de onbelaste geconserveerde waarde toegerekende latentie kan dan hoger uitpakken dan de werkelijke latentie. De aan de belaste geconserveerde waarde toe te rekenen latentie zou negatief worden, hetgeen naar onze mening niet de bedoeling zal zijn. Zie ook paragraaf 1.6.2. over de uitspraak van Rechtbank Arnhem van 8 juni 2007, meer in het bijzonder noot 19. 4

toegerekend. In totaal wordt nu ook weer voor een bedrag van 810.000 aan conserverende aanslagen opgelegd ( 648.000 onbelaste geconserveerde waarde; 162.000 belaste geconserveerde waarde), maar de verdeling over belaste en onbelaste conserverende waarde is in deze variant van evenredige toerekening gunstiger. De door de staatssecretaris voorgestane methode leidt naar onze opvatting tot een onredelijke uitkomst. 12 De latente inkomstenbelasting wordt in zijn methode uitsluitend toegerekend aan de vrijgestelde waarde. Alleen ingeval de meerwaarde van het ondernemingsvermogen of de aanmerkelijkbelangaandelen de op grond van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten vrijgestelde waarde overtreft, kan op het (voorwaardelijk) belaste deel van de geconserveerde waarde een latentie in mindering worden gebracht. Onder de tot 1 januari 2002 geldende bedrijfsopvolgingsfaciliteit was door de staatssecretaris expliciet de evenredige methode voorgeschreven. 13 Hoewel de huidige bedrijfsopvolgingsfaciliteiten op een andere manier zijn vormgegeven dan de voorheen in de Invorderingswet opgenomen regeling (het is een waardereductie in plaats van een vrijstelling), is er onvoldoende rechtvaardiging voor een breuk met de destijds door de staatssecretaris zelf aangedragen methode van evenredige toerekening. De redactie van Vakstudie Nieuws 14 merkt over de methode van de staatssecretaris nog op dat het opvallend is dat voor zowel de liquidatiewaarde als de voortzettingswaarde uitgegaan wordt van hetzelfde bedrag aan stille reserves. Onzes inziens is dit minder opvallend dan het lijkt. Aan de zienswijze van de staatssecretaris ligt naar wij aannemen de gedachte ten grondslag dat de overdrager en de overnemer in volstrekt zakelijke condities voor de bepaling van de waarde altijd zullen uitgaan van de hoogste waarde, in dit geval dus de liquidatiewaarde. Het laat zich in dergelijke veronderstelde zakelijke verhoudingen moeilijk denken dat een overdrager genoegen neemt met een lagere waarde (voortzettingswaarde). 1.5. Achterwege laten toerekenen / latente belastingschuld behandelen als een tegenprestatie In de paragrafen hierboven hebben we aangegeven dat het bij toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten logisch en juist is alleen dat deel van de latente inkomstenbelasting op de verkrijging in mindering te brengen, dat ziet op de te belaste geconserveerde waarde. Twee alternatieve zienswijzen zijn de volgende. 1.5.1. Achterwege laten van toerekening In deze visie heeft de latentie geen invloed op de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten en vice versa. Blokland 15 stelt dat dit standpunt verdedigd kan worden onder verwijzing naar wettekst en geschiedenis van de huidige bedrijfsopvolgingsfaciliteiten. Toegepast op het voorbeeld uit de vorige paragrafen leidt dit standpunt tot de volgende uitkomst: Waarde ondernemingsvermogen 1.000.000 - art. 35c lid 1 Succ.w.: (1.000.000 -/- 800.000) 200.000 - art. 35c lid 2 Succ.w.: (75% x 800.000) 600.000 af: totale vrijstelling 800.000 af: latente inkomstenbelasting 190.000 Belaste verkrijging per saldo 10.000 Zoals Hoogeveen 16 terecht opmerkt is dit standpunt onjuist. In de eerste plaats is bij de totstandkoming van de tot 2002 geldende kwijtscheldingsfaciliteit wel uitdrukkelijk aangegeven dat met de latenties rekening moet worden gehouden en is op dit punt door de wetgever geen wijziging beoogd. Ook wordt in deze variant de jurisprudentie miskend, op grond waarvan inmiddels wel duidelijk is dat de aftrek van de latenties tot doel heeft om cumulatie van inkomstenbelasting en successierecht te voorkomen. 1.5.2. Latentie vormt tegenprestatie In de belastingadviespraktijk is wel het standpunt ingenomen dat de latente inkomstenbelasting een tegenprestatie vormt in de zin van art. 7c Uitv.reg. Succ.w. In dat geval vermindert de latentie niet de grondslag waarover we de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten berekenen. In de literatuur is onder andere Hoeve hier een pleitbezorger voor. 17 Art. 7c Uitv.reg. Succ.w. luidt als volgt: Indien de verkrijger de vermogensbestanddelen, bedoeld in artikel 35b, tweede lid, van de Successiewet 1956, heeft verkregen tegen een tegenprestatie of onder een last De methode van de staatssecretaris leidt tot een onredelijke uitkomst 12 Zie in dit verband Gubbels, Besluit Bedrijfsopvolgingsfaciliteiten, WPNR 2004/6580, blz. 430, Hoogeveen, Schenken en vererven van ondernemingsvermogen, Fed fiscale brochure, 2004, blz. 181 en de redactie van Vakstudie-Nieuws in V-N 2004/22.15. 13 Zie Kamerstukken II 1997/1998, 25.688, nr. 3, blz. 22. 14 V-N 2004/22.15. 15 Blokland, Inzake belastinglatenties en de Successiewet 1956, WFR 2002/6480, onderdeel 9. 16 Hoogeveen, Schenken en vererven van ondernemingsvermogen, Fed fiscale brochure, 2004, blz. 179. 17 Zie Hoeve, De invloed van latente belastingschulden, Belastingmagazine juni 2007, blz. 26 e.v. 5

wordt voor de toepassing van artikel 35c van die wet de waarde van die tegenprestatie of die last niet in mindering gebracht op de waarde van de bedoelde vermogensbestanddelen. Deze zienswijze leidt naar ons inzicht tot een belaste verkrijging die gelijk is aan het zojuist onder punt 1.5.1. bedoelde alternatief. 18 1.6. Uitspraak Rechtbank Arnhem, 8 juni 2007 In de procedure die heeft geleid tot deze uitspraak van Rechtbank Arnhem is een aantal van de hiervoor beschreven aspecten met betrekking tot de verwerking van de latente inkomstenbelasting aan de orde geweest. In de betreffende casus ging het om een nalatenschap die deels bestond uit ondernemingsvermogen. Ter zake van de verkrijging van dit ondernemingsvermogen heeft de belanghebbende de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten van art. 35b en 35c Succ.w. geclaimd. Voor de berekening van de conserverende aanslag was tussen Belastingdienst en belanghebbende voorzover van belang voor dit artikel in geschil: a. of bij de berekening van de liquidatie- en voortzettingswaarde van art. 35c lid 1 Succ.w. rekening moet worden gehouden met langlopende ondernemingsschulden; b. of, en zo ja op welke wijze, rekening moet worden gehouden met belastinglatenties bij de berekening van de voorwaardelijk onbelaste- en voorwaardelijk belaste geconserveerde waarde als bedoeld in art. 35c Succ.w. Ten aanzien van het onder a. genoemde geschilpunt verwijzen wij naar paragraaf 2. In de paragrafen 1.6.1. en 1.6.2. behandelen wij de uitspraak van de rechtbank ten aanzien van het onder b. genoemde geschilpunt. 1.6.1. Latente inkomstenbelasting vormt geen tegenprestatie De rechtbank besteedt eerst aandacht aan de stelling van belastingplichtige dat de latente inkomstenbelasting een tegenprestatie vormt in de zin van art. 7c Uitv.reg. Succ.w. De rechtbank overweegt hieromtrent het volgende: De rechtbank kan eiseres (de belastingplichtige, GdJ / AdB) niet volgen in haar stelling dat deze latenties gezien kunnen worden als een tegenprestatie in de zin van art. 7c 6 Uitvoeringsregeling SW. Zoals hiervoor [...] is overwogen, heeft eiseres haar aandeel in het ondernemingsvermogen verkregen onder algemene titel. Deze verkrijging omvat de waarde in het economische verkeer van de activa minus de passiva. Hiervoor hoeft zij geen tegenprestatie te leveren of een last op zich te nemen. De omstandigheid dat zij over de in het ondernemingsvermogen begrepen reserves in de toekomst wellicht inkomstenbelasting is verschuldigd, kan niet worden gelijkgesteld met een tegenprestatie of last in de zin van art. 7c Uitvoeringsregeling, zodat dit artikel in het onderhavige geval niet van toepassing is. 1.6.2. Toerekening van de belastinglatentie Over de toerekening van de latente inkomstenbelasting stelt de Belastingdienst dat deze door haar is berekend op de wijze als verwoord in het Besluit van 16 maart 2004. In de berechte casus was de boekwaarde van het ondernemingsvermogen echter hoger dan de voortzettingswaarde. De Belastingdienst rekent om die reden de gehele latentie toe aan de voorwaardelijk onbelaste geconserveerde waarde van art. 35c lid 1 Succ.w. (verschil liquidatiewaarde en voortzettingswaarde) en komt niet toe aan toedeling van een deel van de latentie aan de voorwaardelijk belaste geconserveerde waarde ex art. 35c lid 2 Succ.w. en de voorwaardelijk belaste waarde ex art. 35c lid 3 Succ.w. Wij kunnen dit, geredeneerd vanuit de overtuiging van de staatssecretaris dat afboeking van de latentie aan de top dient te gebeuren, wel volgen. Immers, ook voor de afboeking van de latente inkomstenbelasting dient te gelden op is op. Overigens kan wat ons betreft deze door de Belastingdienst verwoorde handelwijze worden aangemerkt als een (logische) nuancering van / aanvulling op het cijfervoorbeeld van de staatssecretaris in zijn Besluit van 14 maart 2004. 19 De rechtbank volgt echter het standpunt van de belastingplichtige en rekent de latente inkomstenbelasting toe via de evenredige methode. De rechtbank motiveert zijn uitspraak op een manier die tegemoet komt aan de kritiek die op de methode uit het Besluit van de staatssecretaris van 16 maart 2004 kan worden gegeven: De rechtbank is van oordeel dat de methode die verweerder (Belastingdienst, GdJ / AdB) heeft gehanteerd onjuist is en dat de door eiseres (de belastingplichtige, GdJ / AdB) voorgestane methode moet worden gehanteerd. Het verkregen ondernemingsvermogen heeft voor het successie- De Rechtbank hanteert de evenredige methode 18 Opmerking verdient dat in dit alternatief de latentie geacht wordt onderdeel uit te maken van de waarde van het ondernemingsvermogen. In ons voorbeeld leidt dat tot een waarde van 1.000.000 -/- 190.000 = 810.000 (in de overige methodes wordt de waarde gesteld op 1.000.000). Nu de latentie in deze zienswijze als tegenprestatie moet worden aangemerkt en geen invloed heeft op de grondslag voor de Bedrijfsopvolgingsfaciliteiten, wordt de grondslag gecorrigeerd tot 1.000.000. 19 Zou het cijfervoorbeeld uit het Besluit van de staatssecretaris van 14 maart 2004 consequent worden gevolgd, dan lijkt voor een dergelijke op = op-gedachte geen sprake te zijn; zie noot 11 hierboven.

recht geen waarde van 100% van de voortzettingswaarde (waarde going concern) maar van 70% (percentage 2002, thans 25%, GdJ / AdB). Deze waardereductie is materieel een vrijstelling. De berekeningswijze van verweerder zorgt ervoor dat de waardereductie van 30% (percentage 2002, thans 75%, GdJ / AdB) volledig aan de meerwaarde van het ondernemingsvermogen wordt toegerekend en niet ook, naar evenredigheid, aan de boekwaarde. Dit terwijl het successierecht wordt geheven over de totale waarde van het ondernemingsvermogen, inclusief de boekwaarde, en er geen verband bestaat tussen de waardereductie van 30% (percentage 2002, thans 75%, GdJ / AdB) enerzijds en de boekwaarde dan wel de stille reserves anderzijds. Het vorenstaande heeft tot gevolg dat 30% (percentage 2002, thans 75%, GdJ / AdB) van de latentie niet in aanmerking mag worden genomen en dat 70% (percentage 2002, thans 25%, GdJ / AdB) in mindering mag worden gebracht op de voorwaardelijk belaste verkrijging. 2. Verkrijging tegen een tegenprestatie of last / oppompen van de grondslag voor de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten 2.1. Algemeen Zoals in paragraaf 1.5. al is beschreven hoeven we bij de vaststelling van de voorwaardelijk onbelaste geconserveerde waarde en de belaste geconserveerde waarde (art. 35c lid 2 respectievelijk lid 3 Succ.w.) geen rekening te houden met de opoffering die de verkrijger zich ter zake van de verkrijging heeft getroost. Deze bepaling is voor de praktijk van wezenlijk belang en kan bijvoorbeeld spelen in situaties dat er meerdere erfgenamen zijn en slechts één van hen de aanmerkelijkbelangaandelen verkrijgt of de bedrijfsopvolger is. Successierecht 478.000 478.000 Vrijstelling op grond van bedrijfsopvolgingsfaciliteiten: Recht over (75% x 4.000.000)* -/- 478.000 nvt Te betalen successierecht nihil 478.000 * Met een maximum gelijk aan de belaste verkrijging. De bedrijfsopvolgingsfaciliteiten berekenen we over de waarde van de aandelen. Het verschuldigde successierecht daarentegen over de totale netto erfrechtelijke verkrijging. Door deze berekeningswijze blijft in onderhavig voorbeeld een deel van de vrijstelling ( 1.000.000) onbenut. Voor een volledige benutting van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten dient de belaste erfrechtelijke verkrijging dus ten minste gelijk te zijn aan 75% van de BOF-grondslag. In het kader van de BOF-planning verdient dit aspect bijzondere aandacht. 2.2. Verkrijging IB-onderneming Bij de overgang krachtens erfrecht of schenking van een IB-onderneming worden de faciliteiten kort gezegd verleend over de waarde van in de verkrijging begrepen vermogensbestanddelen van een IB-onderneming (art. 35b lid 1 jo. lid 2 onderdeel a Succ.w.). Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het saldo van het verkregen ondernemingsvermogen daarbij als berekeningsgrondslag dient. 22 De tot het ondernemingsvermogen behorende passiva die in het kader van de voortzetting van de onderneming mede overgaan, vormen daarbij geen tegenprestatie of last in de zin van art. 7c Uitv.reg. Succ.w.; deze passiva worden geacht onderdeel uit te maken van het verkregen ondernemingsvermogen. In deze lijn heeft ook Rechtbank Arnhem geoordeeld. 23 De waardereductie is materieel een vrijstelling Voorbeeld 2 Vader heeft een pakket aanmerkelijkbelangaandelen met een waarde van 4.000.000, welk bedrag tevens de grondslag voor de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten vormt (hierna BOF-grondslag te noemen). 20 Bij overlijden van vader verkrijgt de zoon de aandelen onder de last de helft van de waarde van de aandelen aan zijn zus te vergoeden. Uitwerking 21 Zoon Dochter Aandelen 4.000.000 nvt Last -/- 2.000.000 2.000.000 Belaste verkrijging 2.000.000 2.000.000 Voorbeeld 3 Vader heeft een eenmanszaak welke hij wenst te schenken aan zijn zoon. De balans (tegen werkelijke waarde) van de onderneming ziet er als volgt uit. Overige activa 600.000 1.600.000 Eigen vermogen 500.000 Leningen 1.100.000 1.600.000 De BOF-grondslag bedraagt dan 500.000 (saldo activa -/- passiva) 20 Gemakshalve wordt verondersteld dat de liquidatiewaarde gelijk is aan de voortzettingswaarde. 21 Zonder rekening te houden met een latente belastingclaim. 22 V-N 1999/55.3. 23 LJN: BA7018, Rechtbank Arnhem, 8 juni 2007, AWB 06/4133 en 06/4333. 7

Voorbeeld 4 Dezelfde uitgangspunten als in voorbeeld 3, met dat verschil dat vader in privé 700.000 aan liquide middelen bezit. Voordat hij de onderneming schenkt aan zijn zoon, gebruikt hij deze om de ondernemingsschulden mee af te lossen. De balans ziet er daarna als volgt uit: 24 Overige activa 600.000 1.600.000 Eigen vermogen 1.200.000 Leningen 400.000 1.600.000 De waarde waarover de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten wordt berekend, bedraagt nu 1.200.000. Met de aflossing van de ondernemingsschuld uit privémiddelen verhoogt vader dus de BOF-grondslag met 700.000. Privé-vermogen dat volledig aan successieof schenkingsrecht is onderworpen is hiermee getransformeerd in voor 75% vrijgesteld ondernemingsvermogen. Met de inbreng van de gelden moet ook werkelijk beoogd zijn deze aan te wenden voor de bedrijfsuitoefening. Het aflossen van een schuld kort voor de schenking, gevolgd door het weer ongedaan maken van deze transactie kort na de schenking, leidt dan niet tot het gewenste doel. 25 De vraag is of de BOF-grondslag ook kan worden opgepompt door uitsluitend de activazijde van de onderneming te schenken/te laten vererven, dus met uitzondering van de ondernemingsschulden. 26 Naar onze mening is dat inderdaad mogelijk. Art. 35b lid 1 jo. lid 2 onderdeel a Succ.w. stelt niet als voorwaarde dat alle vermogensbestanddelen van het (fiscale) ondernemingsvermogen worden geschonken aan respectievelijk vererven naar de bedrijfsopvolger. Vereist is slechts dat de verkrijger de onderneming van de erflater/schenker rechtstreeks voortzet. Voor de uitleg van rechtstreeks voortzetten kan worden aangesloten bij de inkomstenbelasting. 27 In dat kader wijzen wij op de doorschuifregelingen bij ontbinding van de huwelijksgemeenschap (art. 3.59 Wet IB 2001) en bij overlijden (art. 3.62 Wet IB 2001). Daar verhindert de voortzettingseis niet dat bij de betreffende gelegenheid vermogensbestanddelen aan de onderneming worden onttrokken. Hetzelfde heeft naar ons oordeel daarom te gelden voor de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in de Successiewet. Door passiva buiten de schenking c.q. ververving van de onderneming aan de bedrijfsopvolger te laten, kan dus eveneens een verhoging van de BOF-grondslag worden gerealiseerd. Kan de BOF-grondslag worden opgepompt? 24 Gemakshalve wordt er vanuit gegaan dat er geen meerwaarden aanwezig zijn. 25 Zie RvB Rotterdam, 23 september 1954, V-N 1956, blz. 10, inzake de verhoging van het ondernemingsvermogen voor de FOR. 26 Uiteraard met goedvinden van de betreffende schuldeisers. 27 In deze zin Hoogeveen, Schenken en vererven van ondernemingsvermogen, Kluwer Deventer 2004, blz. 27. Zij wijst er daarbij op dat voor de (oude) kwijtscheldingsfaciliteit in de Leidraad invordering werd verwezen naar het voortzettingsbegrip in de inkomstenbelasting. 8

Voorbeeld 5 De balans van de eenmanszaak van vader ziet er als volgt uit: Eigen vermogen 500.000 Overige activa 600.000 Leningen 1.100.000 1.600.000 1.600.000 Daarnaast heeft vader in privé 2.000.000 aan beleggingen. Vader heeft twee zoons, één van hen zet het bedrijf voort. Beide zoons zijn ieder voor 50% erfgenaam. Gevolgen overlijden Optie 1 Zoon 1 Zoon 2 Ondernemingsvermogen 500.000 - Beleggingen 750.000 1.250.000 Belaste verkrijging 1.250.000 1.250.000 Successierecht 276.000 276.000 Vrijstelling op grond van bedrijfsopvolgingsfaciliteiten: Recht over (75% x 500.000) 101.000 nvt Te betalen successierecht 175.000 + 276.00 = 451.000 Optie 2 Dezelfde gegevens met dien verstande dat de beleggingen vererven naar zoon 2 onder de verplichting dat hij de ondernemingschulden voor zijn rekening neemt. Zoon 1 Zoon 2 Ondernemingsactiva 1.600.000* - Ondernemingsschulden - -/- 1.100.000 Beleggingen - 2.000.000 Overbedelingsschuld** -/- 350.000 350.000 1.250.000 1.250.000 Successierecht 276.000 276.000 Vrijstelling op grond van bedrijfsopvolgingsfaciliteiten: Recht over (75% x 1.600.000) -/- 273.000 nvt Te betalen successierecht 3.000 + 276.000 = 279.000 * 500.000 + 1.100.000. ** Deze schuld is naar onze mening wel als een tegenprestatie in de zin van art. 7c Uitv.reg. Succ.w. aan te merken. Een overbedelingsschuld is namelijk geen passiefpost die tot het (ondernemings)vermogen van de erflater behoorde. 9

2.3. Verkrijging aanmerkelijkbelangaandelen De voor de verkrijging van het ondernemingsvermogen van een IB-onderneming voorgeschreven saldo-benadering, ligt bij de verkrijging van aanmerkelijkaandelen in de aard van het object zelf besloten. De waarde van de aandelen geeft namelijk al de saldowaarde van de activa en passiva van de onderneming van de vennootschap weer. Vanuit het perspectief van een gelijke behandeling ligt het dan voor de hand ondernemingsschulden in de IB-sfeer niet als een tegenprestatie of last in de zin van art. 7c Uitv.reg. Succ.w. aan te merken. Ook bij de verkrijging van aanmerkelijkbelangaandelen bestaat de mogelijkheid om de BOF-grondslag op te pompen. Dit kan bijvoorbeeld door privé-middelen als (formeel dan wel informeel) kapitaal in te brengen in de vennootschap en hiermee schulden af te lossen welke zien op vermogensbestanddelen van de onderneming. Voorbeeld 6 1. Vader heeft een 100% aandelenbelang in een BV. De balans van de vennootschap ziet er als volgt uit. Overige activa 200.000 1.200.000 Eigen vermogen 400.000 Lening pand 800.000 1.200.000 De BOF-vrijstelling bedraagt het recht verschuldigd over: 75% x 400.000 = 300.000 2. Vader besluit vervolgens om 600.000 aan privé liquide middelen als kapitaal in te brengen in de BV. De balans ziet er onmiddellijk daarna als volgt uit. Overige activa 200.000 Liquide middelen 600.000 1.800.000 Eigen vermogen 1.000.000 Lening pand 800.000 1.800.000 10 Zolang de ingebrachte liquiditeiten nog geen directe ondernemingsbestemming hebben stelt de fiscus zich mogelijk op het standpunt dat de liquide middelen van 600.000 (behoudens de 15% beleggingsmarge van art. 7a lid 2 Uitv.reg. Succ.w.) niet meegenomen mogen worden in de vrij te stellen waarde van de aandelen. Dit op grond van het vermogensetiketteringsvoorschrift van art. 35b lid 3 Succ.w. 28 29 De vrijstelling uit hoofde van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten bedraagt dan nog steeds: het recht over 75% x 400.000 = 300.000. 3. Vervolgens worden de liquide middelen aangewend ter aflossing van de hypothecaire schuld, resulterend in de volgende balanspositie: Overige activa 200.000 1.000.000 Eigen vermogen 1000.000 Lening pand 200.000 1.000.000 Alle activa en passiva hebben thans een volstrekt ondernemingskarakter. De BOF-vrijstelling bedraagt dan: het recht over 75% x 1.000.000 = 750.000. 3. Conclusies De bedrijfsopvolgingsfaciliteiten van art. 35b en 35c Succ.w. beïnvloeden de omvang van de op grond van art. 20 lid 5 en 6 Succ.w. in aftrek te brengen latente inkomstenbelasting. Het standpunt dat de staatssecretaris huldigt als het gaat om de toerekening van de latente inkomstenbelastingschuld aan de belaste en vrijgestelde waarde is onjuist. De eveneens door Rechtbank Arnhem aangehangen evenredige methode leidt tot billijker uitkomsten. Verhoging van de grondslag voor de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten is mogelijk door een latente inkomstenbelastingschuld acuut te maken, dan wel ondernemingsschulden af te lossen met privévermogen. Ook bij verkrijging van aanmerkelijkbelangaandelen bestaat de mogelijkheid de BOF-grondslag op te pompen 28 Naar onze mening is bij een voorgenomen bestemming om met de liquide middelen ondernemingsschulden af te lossen het ondernemingskarakter ervan gegeven. 29 Zie inzake de vermogensetiketteringsregels onder art. 35b lid 3 Succ.w., De Beer, De Bedrijfsopvolgingingsfaciliteit in de successiewet: een faciliteit voor beleggingsvermogen?, MBB 2005/108.