FACT-SHEET DE FLEX- BV IN DE PRAKTIJK Van Dongen Financial Accounting en Advies Kerkplein 5, Postbus 3116, 6039 ZG Stramproy t 0495 56 43 42 f 0495 56 49 56 e paul@vandongenaccountancy.nl 12/04/2012 Pagina 1 van 12
DE FLEX BV IN DE PRAKTIJK INLEIDING Na een lange parlementaire behandeling die vele jaren in beslag heeft genomen, is het flexibele BV-recht dan eindelijk op 1 oktober 2012 in werking getreden. Elke bv met haar directeur-grootaandeelhouder (dga) heeft ermee te maken. De nieuwe wetgeving is namelijk ook onverkort van toepassing op al bestaande vennootschappen. De nieuwe wetgeving wijzigt het bv- recht op meerdere punten aanzienlijk. Niet alle punten kunnen daarom in deze notitie aan de orde komen. Wij beperken ons dan ook tot die punten waarvan wij denken dat ze voor u van toepassing zijn. UITGANSPUNT Onder de nieuwe wetgeving is een grote vrijheid gecreëerd om de statuten van een bv beter af te stemmen op de wensen van de aandeelhouders. Daarnaast zijn er een flink aantal regels van dwingendrechtelijke aard afgeschaft. Deze hadden vooral betrekking op het bijeenbrengen en het in stand houden van het kapitaal in een BV. Daar staat echter tegenover dat de aansprakelijkheid van bestuurders van een bv is aangescherpt. Verder kunnen aandeelhouders (zowel natuurlijke als rechtspersonen) geconfronteerd worden met mogelijke terugbetalingsverplichtingen. Dit zal het geval zijn als het vermogen van de BV (dividend) wordt uitgekeerd aan de aandeelhouder en de BV door deze uitkering in de financiële problemen komt. Het doel van deze notitie is om onder uw aandacht te brengen: 1. welke risico s het nieuwe bv- recht voor u met zich meebrengt; 2. wanneer u die risico s niet wil lopen, welke mogelijkheden er dan zijn om deze te elimineren; 3. welke kansen het nieuwe bv- recht u biedt om de huidige statuten van uw bv op maat te snijden. ALGEMEEN Het nieuwe bv- recht is op 01 oktober 2012 in werking getreden. Het nieuwe bv- recht is van toepassing op alle besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, ook als deze voor 01 oktober 2012 zijn opgericht. U kunt uw oude bv dus niet omzetten in een flex- bv want er is maar één bv. Wilt u gebruik maken van alle vereenvoudigingen en flexibiliseringsmogelijkheden die de flex- bv wetgeving biedt, dan dienen de statuten gewijzigd te worden. 12/04/2012 Pagina 2 van 12
STATUTEN Ook al worden de statuten niet aangepast dan wordt toch het nieuwe bv- recht van toepassing. Aanpassing van de statuten is niet verplicht. Maar als statuten niet aangepast worden, dan kunt U geen gebruik maken van flexibiliserings-mogelijkheden. Deze kunnen vooral van belang zijn wanneer de bv meerdere aandeelhouders telt, zeker wanneer die niet (allen) bestuurder zijn. Dat geldt ook voor een aantal vereenvoudigingsmaatregelen. Van geval tot geval zal moeten worden bezien of het aanbeveling verdiend om statuten te wijzigen naar aanleiding van de flex-bv wetgeving. Dat zal bij bv s met meerdere aandeelhouders eerder aan de orde zijn dan bij bv s met één aandeelhouder Als er vóór 01 oktober 2012 certificaten van aandelen zijn uitgegeven en er vindt een statutenwijziging plaats dan is het verplicht de vergaderrechten van de certificaathouders op te nemen. BESTUURDERSAANSPRAKELIJKHEID In het nieuwe bv- recht wordt het bestuur medeverantwoordelijk voor beslissingen met betrekking tot de uitkering van dividend. Op grond van het overgangsrecht geldt de verantwoordelijkheid van het bestuur echter alleen voor besluiten tot dividenduitkering die zijn genomen op of na 01 oktober 2012. OPRICHTING FLEX- BV De oprichting van de bv en de levering van aandelen in een bv blijven verplicht via een notaris lopen. Wel is het zo dat per 01 juli 2011 de verklaring van geen bezwaar is afgeschaft voor de oprichting van een bv of een statutenwijziging. HANDELSREGISTER De KvK vermeldt niet langer het maatschappelijk aandelenkapitaal op de uittreksels Het geplaatste en volgestorte kapitaal mag voortaan ook in andere valuta luiden dan in euro. Ten slotte verdwijnt het blokje aandeelhouder niet volgestorte aandelen van het uittreksel uit het handelsregister. AANTREKKELIJKHEID BV ALS RECHTSVORM BEHOEFT GEEN NIEUWE AFWEGING Fiscaal hoeft de afweging eenmanszaak of bv niet opnieuw gemaakt te worden. De wijzigingen zijn namelijk van civielrechtelijke aard. Overigens blijft de beperking van de aansprakelijkheid en het eenvoudiger overdragen van de onderneming gewoon in tact. Het vraagstuk van heroverweging van de rechtsvormkeuze kan spelen als ondernemers in het verleden gedwongen waren om de VOF of maatschap als rechtsvorm te hanteren, omdat zij afspraken met elkaar wilden maken die binnen de bv niet mogelijk waren. Voor hen kan de bv nu wel weer een oplossing bieden. 12/04/2012 Pagina 3 van 12
VOORBEELDEN STATUTAIRE BEPALINGEN Enkele concrete voorbeelden van verplichtingen van verbintenisrechtelijke aard voor aandeelhouders, die in de statuten van een bv vastgelegd kunnen worden zijn: 1. Verbintenissen van aandeelhouders tegenover de vennootschap: Een aandeelhouder dient de bv te beleveren, of juist van die bv goederen of diensten af te nemen; 2. Verbintenissen van aandeelhouders tegenover andere aandeelhouders Wanneer het weerstandvermogen van een bv daalt onder bepaalde minima (bijv. als de solvabiliteit daalt onder 30%) kunnen de aandeelhouders verplicht worden om een achtergestelde lening aan de bv te verschaffen of verplicht worden om aandelen te nemen; 3. Verbintenissen van aandeelhouders tegenover derden De verplichting van de aandeelhouders tot het leveren van pandrecht op de aandelen aan een bank, als de bv bij die bank een lening wil sluiten. Doordat deze aanvullende verplichtingen voor de aandeelhouders statutair zijn vastgelegd gelden ze voor alle aandeelhouders. Dus ook voor nieuwe aandeelhouders (tenzij sprake is van persoonsgebonden niet-gebondenheid). AANVULLENDE VERANTWOORDELIJKHEID BESTUURDER Nu de wettelijke kapitaalbeschermingseisen en de daarmee samenhangende accountantsverklaringen per 1 oktober 2012 zijn vervallen heeft de bestuurder van een bv er een verplichting bij gekregen. De bestuurder moet toetsen of onttrekkingen aan het vermogen (bijvoorbeeld een dividenduitkering) van de vennootschap verantwoord zijn. Zo zal bijvoorbeeld bij een besluit tot dividenduitkering een zogenoemde uitkeringstest uitgevoerd moeten worden. UITKERINGSTEST De wetgever geeft hiervoor geen kader. De bestuurder zal in ieder geval moeten kijken naar de gevolgen welke een uitkering heeft voor de liquiditeit en solvabiliteit van de bv. Wanneer de bv echter binnen een jaar na het besluit om tot uitkering van dividend over te gaan failliet gaat, dan zal de bestuurder hiervoor in beginsel aansprakelijk worden gesteld. De curator kan van de bestuurder terugbetaling van het dividend aan de bv vorderen. De bestuurder heeft er dus het grootste belang bij om op deugdelijke wijze te beoordelen en vast te stellen dat de uitkering van het dividend mogelijk was zonder dat de bv daarmee in financiële problemen zou komen (de uitkeringstest). De bewijslast rust op de bestuurder. 12/04/2012 Pagina 4 van 12
AANSPRAKELIJKHEID BESTUURDER EN AANDEELHOUDER Het kan zijn dat de bestuurder zelf geen dividend heeft ontvangen, omdat hij als bestuurder geen aandeelhouder is. Het bestuur neemt echter de beslissing om tot het uitkeren van dividend over te gaan. De bestuurder is daarom binnen de één jaarstermijn wettelijk aangewezen als degene die aansprakelijk is. Hij zal dan ook als eerste worden aangesproken. Vervolgens krijgt de bestuurder een regresrecht op de aandeelhouder(s) die het dividend heeft (hebben) genoten. Regresrecht is het recht om terug te vorderen wat iemand heeft betaald voor een ander, bijvoorbeeld voor een hoofdelijke medeschuldenaar. De aandeelhouders kunnen ook rechtstreeks aangesproken worden. Wel geldt voor hen de aanvullende eis dat zij niet te goeder trouw moeten zijn geweest. Dit zal het geval zijn als zij wisten of redelijkerwijs konden weten dat het besluit om dividend uit te keren tot het faillissement van de bv zou leiden. In dit geval kan terugbetaling van het dividend rechtstreeks van de aandeelhouders worden gevorderd. GEVOLGEN ONZORGVULDIGE UITKERINGSTEST Wanneer bij een faillissement blijkt dat door de bestuurder een onzorgvuldige uitkeringstest is uitgevoerd dan is de bestuurder niet voor alle faillissementsschulden aansprakelijk. Hij kan alleen aangesproken worden voor de gedane kapitaalterugbetalingen, zoals de bedragen die als dividend aan de aandeelhouders zijn uitgekeerd. Wel wordt een wettelijke rente verschuldigd. WAAR IS DE UITKERINGSTEST OP VAN TOEPASSING In beginsel is de uitkeringstest van toepassing op iedere onttrekking van eigen vermogen. Hieronder vallen ook de terugbetaling op aandelen en het inkopen van eigen aandelen tenzij dit om niet gebeurd. Nog niet duidelijk is of een vorm van verkapt dividend of terugbetaling van informeel kapitaal kan leiden tot mogelijke aansprakelijkheid van bestuurders of terugbetalingsverplichtingen bij aandeelhouders. Verkapt dividend is een bijzondere en veelal oneigenlijke uitkering van een bv aan zijn aandeelhouders. De uitkering wordt enkel en alleen gedaan vanwege de bijzondere relatie tussen de bv en die aandeelhouders, zoals in het geval van een directeurgrootaandeelhouder. Van een informele kapitaalstorting is sprake indien kapitaal wordt ingebracht in een vennootschap waartegenover geen aandelen worden uitgegeven en welke haar basis vindt in de aandeelhoudersrelatie tussen de overdrager en de verkrijger. DE UITKERINGSTEST EN OUDEDAGSVOORZIENINGEN IN EIGEN BEHEER Onder oudedagsvoorzieningen in eigen beheer worden verstaan pensioenen, lijfrenten of stamrechten. Het Centraal Aanspreekpunt Pensioenen (CAP) stelt zich al langer op het standpunt dat het uitkeren van reserves (dividend) wat leidt tot onderdekking van de in eigen beheer opgebouwde pensioenen of andere oudedagsvoorzieningen een afkoop van deze aanspraken inhoudt. Onderdekking wil zeggen dat de activa (lees bezittingen) van een bv niet langer toereikend zijn om de voorziening pensioenverplichtingen en de reserve voor algemene risico s te dekken. 12/04/2012 Pagina 5 van 12
Het CAP is van mening dat bij de beoordeling of het doen van een dividenduitkering mogelijk is ook rekening gehouden moet worden met deze langlopende pensioenverplichtingen. Volgens het CAP dient een actuele balans te worden gemaakt, waarbij de oudedagsvoorzieningen zijn gewaardeerd tegen de waarde in het economische verkeer. Deze waarde is doorgaans aanzienlijk hoger dan de fiscale boekwaarde op de balans. Dit komt onder andere omdat er een lagere rekenrente dient te worden gehanteerd en omdat bij pensioenen ook de na-indexatie (d.w.z. indexaties nadat het pensioen is ingegaan alsnog toe kennen) bij de waardering dient te worden betrokken. Een andere rekenrente en na-indexatie leiden tot een hogere waarde dan de fiscale waarde. Het verschil tussen de fiscale waarde en de hogere waarde in het economische verkeer gaan ten laste van de winstreserves. In geval dividend uitgekeerd wordt kan de situatie ontstaan dat meer dividend wordt uitgekeerd, dan de hoogte van de (gecorrigeerde) winstreserves toelaat. Volgens het CAP kan dit een handeling zijn, waarbij de fiscus zich op het standpunt stelt dat de aanspraak op pensioen, lijfrente of stamrecht wordt afgekocht. Dit kan in de praktijk leiden tot een heffing van maximaal 72% over de waarde in het economische verkeer van de aanspraak, namelijk het maximum van het progressieve IB-tarief van 52%, verhoogd met 20% revisierente. DIVIDEND Een besluit dat strekt tot uitkering van dividend heeft geen gevolgen zolang het bestuur geen goedkeuring daarvoor heeft verleend. Dit betekent dus ook dat de aandeelhouders tegen de wil van het bestuur in geen dividend uit kunnen keren. PROCEDURE EN GEVOLGEN VOOR DE NOTULEN AVA De procedure voor uitkering van dividend dient gewijzigd te worden. In de notulen van de AVA waarin het besluit tot uitkering van dividend genomen wordt zal uitdrukkelijk vermeldt moeten worden dat de bestuurder ter vergadering in zijn hoedanigheid als bestuurder aanwezig is, en in die hoedanigheid ook zijn goedkeuring heeft verleend aan de dividenduitkering. Die goedkeuring kan de bestuurder verlenen als er een uitkeringstest is gedaan. Het is raadzaam om een kopie van de uitkeringstest aan de notulen van de AVA te hechten en deze te registreren bij de Belastingdienst. Het bestuur mag haar goedkeuring aan een dividenduitkering alleen weigeren als de uitkomst van de uitkeringstest daartoe aanleiding geeft. Het bestuur hoeft haar goedkeuring om dividend uit te keren niet expliciet te geven. Het vergt geen formeel besluit. Het betaalbaar stellen van het dividend houdt in da het bestuur goedkeuring heeft verleend. Zolang het dividend nog niet betaalbaar is gesteld, wordt verondersteld dat het bestuur nog geen goedkeuring heeft verleend. 12/04/2012 Pagina 6 van 12
WAT VERANDERT ER IN DE ALGEMENE VERGADERING VAN AANDEELHOUDERS Voor de flex- bv geldt dat de besluitvorming op andere wijze kan plaatsvinden dan in een vergadering. Dit betekent dat alle vergaderingsgerechtigden met deze wijze van besluitvorming moeten instemmen. Tenzij de statuten anders bepalen, kunnen stemmen voortaan ook langs elektronische weg worden uitgebracht. Verder kan de instemming met de wijze van besluitvorming langs elektronische weg plaatsvinden. Als alle aandeelhouders tevens bestuurder van de bv zijn, kan ondertekening van de jaar rekening door alle bestuurders tevens als vaststelling van de jaarrekening gelden. De AVA moet de jaarrekening nog steeds goedkeuren. De jaarrekening is immers een verantwoording van het bestuur aan de aandeelhouders. Maar ook hier biedt de nieuwe wetgeving een vereenvoudiging, De ondertekening van de jaarrekening door alle bestuurders (en commissarissen) strekt tot vaststelling en decharge van de bestuurders (en com missarissen), mits aan drie voorwaarden is voldaan: 1. alle aandeelhouders zijn ook bestuurders van de vennootschap; 2. alle overige vergaderingsgerechtigden (zoals certificaathouders) zijn in de gelegenheid gesteld kennis te nemen van de opgemaakte jaarrekening en hebben ingestemd met deze wijze van vaststelling van de jaarrekening; 3. alle bestuurders (en commissarissen) hebben de jaarrekening ondertekend. Vooral bij de zgn. eenmans-bv hoeven vanaf 1 oktober 2012 geen aparte notulen meer te worden gemaakt voor de goedkeuring van de jaarrekening en het verlenen van decharge. POSITIE VAN DE ADVISEUR BIJ DIVIDENDUITKERINGEN In de meeste gevallen zult u ons kantoor verzoeken om de uitkeringstest op te stellen. U dient zich ervan bewust te zijn dat de uitkeringstest gebaseerd moet zijn op actuele gegevens. Stel dat u besluit om in augustus 2013 een dividenduitkering te doen. Wanneer de uitkeringstest wordt gebaseerd op de vermogenstoestand per 31 december 2012 dan wordt mogelijk een behoorlijk risico genomen. U heeft namelijk niet inzichtelijk hoe de vermogenspositie van de bv tussentijds is gewijzigd. In bovenstaand geval betekent dit concreet dat bijna altijd tussentijdse cijfers opgemaakt moeten worden. DIVIDENDUITKERING VAN WERKMAATSCHAPPIJ NAAR HOLDING Ook de uitkeringen van werkmaatschappij naar holding worden getroffen door de uitkeringstest. Als uit de uitkeringstest blijkt dat een uitkering van werkmaatschappij naar de holding op basis van die test niet mogelijk is dan zal een uitkering vanuit de holding aan de aandeelhouder ook niet aan de orde zijn. In een dergelijk geval kan worden volstaan met het uitvoeren van de test in de werkmaatschappij. Belangrijk aspect hier is in hoeverre de holding optreedt als financier van de werkmaatschappij. 12/04/2012 Pagina 7 van 12
WETTELIJKE RESERVE MINIMUM KAPITAAL Wanneer het geplaatste aandelenkapitaal in het verleden minder bedroeg dan 18.000 dan moest voor het verschil een wettelijke reserve gevormd worden en wel ten laste van de winstreserves. Deze wettelijke reserve mocht niet uitgekeerd worden zolang het geplaatste aandelenkapitaal geen 18.000 bedroeg. Het aanhouden van deze wettelijke reserve hoeft vanaf 1 oktober niet meer en mag vrijvallen, vormt dan onderdeel van de algemene reserve en is in principe voor uitkering beschikbaar. Op de balans per 31 december 2012 mag dus geen wettelijke reserve minimum kapitaal meer voorkomen. PROCEDURE BIJ INKOOP VAN EIGEN AANDELEN De inkoop van eigen aandelen wordt een stuk eenvoudiger tenzij de (huidige) statuten van de bv een complexere procedure voorschrijven. Is dit niet het geval is, dan kan inkoop eenvoudig plaatsvinden zolang het eigen vermogen van de bv het toe staat. Ook moeten eventuele statutaire of wettelijke reserves (m.u.v. wettelijke reserve minimum kapitaal) worden aangehouden. Let wel op! Ook voor deze inkoop geldt de uitkeringstest. FISCALE GEVOLGEN TERUGBETALING DIVIDENDUITKERING DOOR BESTUURDER Als een bestuurder wordt aangesproken voor de terugbetaling van dividend dan geschiedt de terugbetaling uit hoofde van zijn functie. De terugbetaling vindt dus plaats in de sfeer van zijn dienstbetrekking en moet dan ook gezien worden als negatief loon. De terugbetaling is daarom een aftrekpost in box 1 van de aangifte inkomstenbelasting van de bestuurder. Als de bestuurder vervolgens zijn regresrecht op de aan deelhouder(s) uitoefent dan wordt de aftrekpost negatief loon verminderd met het bedrag waarvoor de regresvordering is uitgewonnen. TERUGBETALING DIVIDENDUITKERING DOOR AANDEELHOUDER Deze terugbetaling vormt een aftrekpost in box 2 (inkomen uit aanmerkelijk belang). Als de terugbetaling en dividenduitkering met elkaar verrekend kunnen worden omdat dit in hetzelfde jaar plaatsvindt dan heffen beide elkaar op. Het fiscale effect voor de inkomstenbelasting is dan nihil. Als de terugbetaling niet verrekend kan worden met de dividenduitkering, dan ontstaat een te verrekenen verlies in box 2. NIEUWE EISEN FISCALE EENHEID VPB (VENNOOTSCHAPSBELASTING) Er wordt vanaf 1 oktober 2012 uitdrukkelijk vereist dat de moedervennootschap ten minste 95% van de financiële rechten, maar ook ten minste 95% van stemrechten in de dochtervennootschap heeft. Anders kan geen fiscale eenheid worden gevormd. 12/04/2012 Pagina 8 van 12
TERUGBRENGEN AANDELENKAPITAAL Onder de nieuwe wetgeving bestaat de mogelijkheid het aandelen kapitaal terug te brengen naar 1. Er bestaat echter geen noodzaak om dit te doen Maar indien gewenst (zie hieronder) dan zal in een aantal gevallen de statuten aangepast moeten worden. De procedure is eenvoudig: de aandeelhouder verkoopt 17.999 aan aandelenkapitaal aan de bv. Daarmee kan hij vervolgens bijvoorbeeld een rekening-courantschuld aan die bv afgelost worden. IS HET VERSTANDIG OM HET AANDELENKAPITAAL TERUG TE BRENGEN? Of het verstandig is het aandelenkapitaal terug te brengen naar 1 zal van geval tot geval bekeken moet worden. Het kan onverstandig zijn als de aandeelhouder een natuurlijk persoon (mens van vlees en bloed) is en de bv heeft onvoldoende liquide middelen om het aandelenkapitaal terug te betalen of er kan geen verrekening plaats vinden met een schuld (rekening-courant dga of eigen woning lening). De dga krijgt dan een vordering op zijn bv. Dit leidt bij de DGA tot belastingheffing in box 1 (inkomen werk-wonen) en wel over de rente die op de vordering ontvangen wordt. Dit is niet het geval wanneer sprake is van een kleine rekening-courant schuld. Hiervan is sprake bij een saldo lager dan 17.500,- (per kalenderjaar). Er hoeft dan geen rente in Box 1 aangegeven te worden..let wel op dat de B.V. geen rentekosten in aftrek brengt. Het kan aantrekkelijk zijn om het kapitaal daadwerkelijk terug te laten betalen als de bv over voldoende liquide middelen beschikt. Maar Ook wanneer de dga een rekeningcourant schuld aan (of lening verstrekt heeft gekregen van) zijn bv heeft kan terugbetaling in overweging interessant worden. Met de terugbetaling kan de rekening-courant schuld (of de lening) namelijk afgelost worden. DE PROCEDURE BIJ KAPITAALVERMINDERING Methoden krachtens artikel 2:208 BW (nieuwe stijl). Krachtens artikel 2:208 BW geldt nog steeds dat gestort kapitaal op aandelen aan de aandeelhouder kan worden terugbetaald. Nu de minimum-kapitaaleis van 18.000,00 is komen te vervallen zou 17.999,00 aan de aandeelhouder kunnen worden terug betaald. Met die terugbetaling kan de aandeelhouder bijv. diens rekening-courant schuld aan de BV verminderen (d.m.v. verrekening). De terugbetaling van gestort aandelenkapitaal kan (slechts) geschieden op 2 manieren: 1. vermindering nominale waarde van aandelen middels een statutenwijziging en terugbetaling van die vermindering aan de aandeelhouder; 12/04/2012 Pagina 9 van 12
2. intrekking van aandelen en terugbetaling van het daarop gestorte bedrag aan de aandeelhouder. Fiscale behandeling kapitaalvermindering Ter zake van een terugbetaling van aandelenkapitaal gelden naast civielrechtelijke regels ook fiscale regels. Gestort aandelenkapitaal kan alleen belastingvrij aan een aandeelhouder in privé worden terugbetaald wanneer die stortingen ook zijn vertaald in nominaal aandelenkapitaal en de terugbetaling volgens de hierboven sub 1 genoemde methode geschiedt. Met andere woorden: - methode 2 voldoet (fiscaal) niet; - stortingen die als agio in de boeken staan kunnen niet zonder meer belastingvrij aan een aandeelhouder in privé worden terugbetaald. Een en ander vloeit voort uit de Wet IB 2001. Agiostortingen zullen dan vooreerst moeten worden omgezet in geplaatst aandelenkapitaal (een uitgifte van nieuwe aandelen ten bedrage van de agio), waarna de terugbetaling van die stortingen alsnog belastingvrij kan geschieden, mits volgens methode 1. Wanneer een BV aandeelhouder is, behoeft deze omweg niet te worden gevolgd, vanwege het feit dat de Wet VpB 1969 een soortgelijke bepaling niet kent. Voorts mag dan ook de weg van intrekking worden gevolgd, op voorwaarde dat de vigerende statuten zulks toestaan. Vereenvoudigde procedure kapitaalvermindering besloten vennootschappen Krachtens de nieuwe flexibele wetgeving behoeft: - het AvA besluit strekkende tot de vermindering niet meer ten minste 2 maanden ter inzage van schuldeisers te worden gedeponeerd bij de KvK; - die deponering niet langer te worden gepubliceerd in een landelijke krant; - de rechter na afloop van die deponeringstermijn niet meer te verklaren dat gedurende die termijn niemand in verzet is gekomen tegen de voorgenomen terugbetaling. Het bovenstaande scheelt tijd en formaliteiten. Nieuwe Voorschriften in nieuwe flexibele wetgeving Ook in de nieuwe wetgeving behoeft een voorgenomen kapitaalvermindering een besluit van de AvA. Dit is niets nieuws. Geheel nieuw is evenwel dat de nieuwe wetgeving voorschrijft dat het AvA besluit pas rechtskracht verkrijgt nadat de directie aan het AvA besluit goedkeuring heeft verleend. De directie zal deze goedkeuring moeten weigeren wanneer de directie weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na uitbetaling niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Het betreft hier de toepassing van de uitkeringstest die de directie zou moeten toepassen alvorens een terugbetaling goed te kunnen keuren. Zie hiervoor de uitgebreide uiteenzetting eerder in dit memo. Bovendien is een terugbetaling krachtens de wet slechts toegestaan wanneer ook na de terugbetaling het eigen vermogen van de vennootschap groter is dan de reserves die de vennootschap krachtens haar statuten of krachtens de wet moet aanhouden. Dit moet worden beoordeeld aan de hand van de laatst vastgesteld jaarrekening, middels het toepassen van een balanstest. 12/04/2012 Pagina 10 van 12
Er moet dus ook worden nagegaan of de vennootschap gehouden is om wettelijke reserves aan te houden en of de statuten statutaire reserves voorschrijven. Het ontbreken van de balanstest kan tot aansprakelijkheden lijden, doch dit met name in het geval waarin achteraf blijkt dat o.b.v. een dergelijke test de terugbetaling wettelijk niet was toegestaan. Hier gelden ook de gewone regels van bestuurders-aansprakelijkheid wegens het niet naleven van een wettelijke bepaling. Terugbetaling aandelenkapitaal om RC van DGA te verminderen Vaste uitgangspunten zijn daarbij: terugbetaling tot 1,00 terugbetaling d.m.v. vermindering van de nominale waarde van de aandelen de terugbetaling verrekenen met de RC schuld van de DGA aan de vennootschap zo nodig ook direct het AK omzetten van NLG s in Euro s het verwijderen van het maatschappelijk kapitaal uit de statuten; er is sprake van één of hooguit twee directeuren die ook tevens aandeelhouder zijn. Wat hiervoor moet gebeuren is: het opstellen van het AvA besluit strekkende tot de kapitaalsvermindering en de statutenwijziging. In dit AvA besluit wordt voorts de verrekening met de RC schuld van de DGA opgenomen het opstellen van de goedkeuringsverklaring van de directie; het opstellen van de akte waarin de wijzigingen worden doorgevoerd: akte van statutenwijziging; het opstellen van de doorlopende tekst van de statuten na doorvoering van de wijzigingen; aanpassing van het aandeelhoudersregister. DE OMZETTING VAN EEN BV IN EEN NV Algemeen De uitkeringstest kan gezien worden als een verzwaring van de aansprakelijkheid van de bestuurder(s) van een bv en het daaraan gekoppelde risico voor de aandeelhouders. Als de bestuurders zich moeilijk kunnen verenigen met de nieuwe regels (uitkeringstest) inzake de onttrekking van vermogen aan de bv dan zullen er maatregelen getroffen moeten worden. Omdat het nieuwe recht alleen maar geldt voor de bv kan men overwegen om via een omzettingsprocedure de bestaande bv om te zetten in een nv. Het gevolg is dat de oude wetgeving van toepassing blijft. Het nieuwe bvrecht geldt immers niet voor de nv. 12/04/2012 Pagina 11 van 12
De verschillen tussen een bv en een nv De verschillen tussen een bv en een nv hoeven niet groot te zijn. Het is mogelijk de statuten van een nv zodanig op te stellen dat zij identiek zijn aan die van de bv. Zo kan ook de nv een aandeelhouder hebben, alleen maar aandelen op naam uitgeven, één bestuurder hebben, enzovoort. Alleen kent de nv een minimum geplaatst aandelenkapitaal van 45.000 in plaats van 1 zoals dit geldt bij de flex- bv. Ook de verdere vereenvoudiging en flexibilisering gaan aan de nv voorbij. Zo is bij een oprichting in contanten nog steeds een bankverklaring vereist en bij de inbreng van de onderneming (inbreng in natura) een inbrengbeschrijving met accountantsverklaring. Groot voordeel is dat bij dividenduitkeringen geen uitkeringstest nodig waardoor jaarlijks kosten bespaard worden. De fiscale behandeling van een nv is gelijk aan die van een bv. Dus ook bij de nv krijgt men te maken met de TBS-regeling (ter beschikkingstellingsregeling), de bepalingen betreffende het gebruikelijk loon, box 2 aandelen, fiscale eenheid VPB, enzovoort. De terbeschikkingstellings-regeling (TBS) is het fiscaal regime, waaronder een belastingplichtige persoon valt wanneer hij vermogensbestanddelen ter beschikking stelt aan onder andere zijn vennootschap. Door omzetting van de bv in een nv wijzigt de rechtspersoon niet. Het is daarom niet nodig om contracten aan te passen. Verder veranderen ook het fiscaalnummer en het KvKnummer niet. Voor de omzetting van de bv in een nv is een besluit van de AVA nodig, een accountantsverklaring ex art. 2:72 BW (inzake minimumkapitaal van 45.000) en een notariële akte van omzetting. Deze procedure is relatief eenvoudig en wordt op dit moment door notarissen tegen concurrerende prijzen aangeboden. Omzetting BV naar NV verstandig? Het voordeel dat de uitkeringstest niet van toepassing is op de nv is slechts betrekkelijk. Uit de jurisprudentie (rechterlijke uitspaken) blijkt dat ook voor de nv geldt dat bestuurders en aandeelhouders aansprakelijk kunnen zijn voor onzorgvuldige uitkeringen ook al zijn de formele kapitaalvoorschriften nageleefd. Verder is het te verwachten dat ook het nv-recht in breder verband zal worden herzien. Het wetsvoorstel hiertoe is al in voorbereiding. 12/04/2012 Pagina 12 van 12