105753 - Beroep tegen schorsing als ordemaatregel en tegen ontslag wegens gewichtige reden; De werknemer is geschorst vanwege het opnemen van gesprekken met leidinggevenden en het delen van deze opnamen. Hangende de schorsing heeft de werkgever het dienstverband opgezegd wegens gewichtige reden, bestaande uit een vertrouwensbreuk. De Commissie overweegt dat de werkgever werd geconfronteerd met een uitzonderlijke situatie waarvan begrijpelijk is dat deze nader beraad vergde. Dat de aanwezigheid van de werknemer op school gedurende dat beraad niet gewenst was, is geen onredelijk standpunt. Gelet daarop was het opleggen van de schorsing in dit geval dan ook gerechtvaardigd. De door de werkgever aan het ontslag ten grondslag gelegde vertrouwensbreuk is onvoldoende objectief gerechtvaardigd. Weliswaar heeft de werknemer op een door de werkgever als zeer onaangenaam ervaren wijze gesprekken met zijn leidinggevenden vastgelegd, maar niet gebleken is dat hij deze opnamen voor een ander doel heeft gebruikt dan zijn werkgever overtuigen van aan hem gedane toezeggingen. De werkgever heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de handelwijze van werknemer een zodanige onherstelbare en blijvende verstoring van de werkrelatie heeft veroorzaakt, dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd het dienstverband te laten voortduren. Beroep tegen de schorsing ongegrond, beroep tegen ontslag gegrond. 105753 UITSPRAAK in het geding tussen: A, wonende te B, appellant, hierna te noemen A gemachtigde: mevrouw mr. M. Stevens en het College van C, gevestigd te B, verweerder, hierna te noemen de werkgever 1. VERLOOP VAN DE PROCEDURE Bij beroepschrift met bijlagen van 9 april 2013, diezelfde dag ingekomen en aangevuld op 24 april en 21 juni 2013, heeft A beroep ingesteld tegen twee beslissingen van de werkgever, te weten de beslissing van 5 maart 2013 om de beslissing van 5 februari 2013, inhoudende schorsing als ordemaatregel, te bestendigen, alsmede de beslissing van 28 februari 2013 om het dienstverband per 1 augustus 2013 te beëindigen wegens gewichtige reden, bestaande uit een vertrouwensbreuk. De werkgever heeft een verweerschrift met bijlagen ingediend, ingekomen op 28 mei 2013 en aangevuld op 24 juni 2013. De mondelinge behandeling van het beroep vond plaats op 28 juni 2013 te Utrecht. A verscheen in persoon en werd bijgestaan door zijn gemachtigde. De werkgever werd vertegenwoordigd door D, directeur Instituut voor de Gebouwde Omgeving, en E, thans directeur B Business School en voormalig directeur P&O, daartoe bijgestaan door C, jurist P&O. Beide partijen hebben een pleitnotitie overgelegd. Pagina 1 van 5
2. DE FEITEN A, geboren 20 november 1955, is sinds 1 maart 2004 in dienst bij de Hogeschool B. Hij was laatstelijk werkzaam als docent bij het Instituut voor de Gebouwde Omgeving (voorheen Instituut voor Bouw en Bedrijfskunde), in een vast dienstverband met een volledige betrekkingsomvang. Op de arbeidsverhouding is van toepassing de cao. Op 23 september 2010 heeft de kantonrechter B uitspraak gedaan in een door A tegen de werkgever aangespannen kort geding inzake een door de werkgever beoogde wijziging van de arbeidsvoorwaarden van A. De kantonrechter heeft de vorderingen van A toegewezen, waarop de werkgever A bij brief van 28 september 2010 heeft laten weten aan het vonnis van de kantonrechter te zullen voldoen. Op 8 november 2010 heeft A met de toenmalige directeur P&O, de heer E, gesproken over de gevoerde procedure en de uitkomst daarvan. A heeft in dat gesprek aangegeven dat hij voor een bedrag van ongeveer 10.000 aan juridische kosten heeft gemaakt en dat hij deze kosten vergoed wenste te krijgen. A heeft vervolgens een formeel verzoek tot vergoeding van deze kosten ingediend bij de toenmalige directeur van het Instituut voor Bouw en Bedrijfskunde, de heer G. Deze heeft het verzoek van A afgewezen. Nadien is er over dit onderwerp diverse keren gecorrespondeerd en hebben er tevens enkele gesprekken plaatsgevonden, onder meer op 8 juni 2011, 10 mei 2012 en 25 mei 2012. In november 2012 heeft A een onvoldoende beoordeling gekregen. Hiertegen heeft A bezwaar gemaakt. In het kader daarvan heeft A op 17 januari 2013 een gesprek gevoerd met de huidige directeur van het Instituut voor de Gebouwde Omgeving, de heer D. Tijdens dit gesprek heeft A aan D een geluidsopname overhandigd van het gesprek dat A op 8 november 2010 met E heeft gevoerd. Op 4 februari 2013 hebben A en D een vervolggesprek gevoerd. A is in dit gesprek de vraag gesteld of hij naast het gesprek van 8 november 2010 nog meer gesprekken heeft opgenomen. A heeft deze vraag bevestigend beantwoord. Bij brief van 5 februari 2013 heeft de werkgever A meegedeeld dat hij per 6 februari 2013 voor de duur van drie maanden zou worden geschorst. In de brief staat als reden voor de schorsing genoemd dat de werkgever zich beraadt over de opzegging van de arbeidsovereenkomst en dat de aanwezigheid van A op school in dat kader niet wenselijk is. A heeft tegen deze beslissing op 24 februari 2013 schriftelijk verweer gevoerd. Op 28 februari 2013 heeft de werkgever A schriftelijk meegedeeld de arbeidsovereenkomst per 1 augustus 2013 op te zeggen wegens een gewichtige reden, bestaande uit een vertrouwensbreuk. De werkgever heeft deze vertrouwensbreuk in de ontslagbeslissing als volgt gemotiveerd: Het feit dat u gedurende drie jaar (vrijwel) alle gesprekken met uw leidinggevenden heeft opgenomen, waarvan zij geen wetenschap hadden, en deze opnamen, of de inhoud daarvan, ook met anderen heeft gedeeld, heeft het in u gestelde vertrouwen dermate ernstig geschaad dat een voortzetting van het dienstverband niet meer tot de mogelijkheden behoort. Bij brief van 5 maart 2013 heeft de werkgever de schorsing bestendigd. Tegen de beslissingen van 28 februari 2013 en 5 maart 2013 is het beroep gericht. 3. STANDPUNTEN VAN PARTIJEN A stelt dat het opnemen van gesprekken niet in strijd is met enige wettelijke regel. De Hoge Raad heeft diverse keren uitgesproken dat het zonder toestemming van de gesprekspartner vastleggen van een zakelijk gesprek op een geluidsdrager in beginsel niet is aan te merken als een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer. A heeft niet elk gesprek met zijn leidinggevenden opgenomen, maar alleen als hij vooraf wist of verwachtte dat er in het betreffende gesprek afspraken zouden worden gemaakt. A benadrukt dat hij Pagina 2 van 5
de opnamen voor eigen gebruik heeft gemaakt, niet om deze te verspreiden. Als het gaat om afspraken is er namelijk vaak verschil in beleving. Slechts één keer heeft A een opname aan een ander verstrekt, te weten in het gesprek met D op 17 januari 2013. Dat de werkgever in zowel de schorsings- als de ontslagbeslissing spreekt van anderen is derhalve niet juist. A had een gerechtvaardigd belang bij het opnemen van de gesprekken: de werkgever, in de persoon van E, heeft hem toegezegd de juridische kosten te vergoeden, maar kwam deze toezegging vervolgens niet na. Met de geluidsopnamen kan A dat bewijzen. Hij hoopte dat D de kwestie zou uitzoeken, maar dat bleek anders uit te pakken. In de brief met de bestendiging van de schorsing heeft de werkgever bevestigd dat het niet zozeer het opnemen zelf was dat aan de schorsing ten grondslag lag, maar met name het doorspelen van de opname aan anderen. Echter, aan de ontslagbeslissing ligt ook het opnemen als zodanig ten grondslag. Als een bepaalde handelwijze geen grondslag kan vormen voor het opleggen van een schorsing, kan dat ook geen grondslag vormen voor ontslag. A stelt ten slotte dat er wat hem betreft geen sprake is van een vertrouwensbreuk. De werkgever voert aan dat het weliswaar wettelijk niet verboden is om gesprekken op te nemen, maar dat A met zijn handelwijze het in hem gestelde vertrouwen ernstig heeft geschaad. E voelt zich ernstig in zijn integriteit aangetast door het feit dat A gesprekken met hem heeft opgenomen. Voorts heeft A met het doorspelen van een geluidsopname getracht twee directeuren tegen elkaar uit te spelen; dergelijk gedrag accepteert de werkgever niet. Hoewel de werkgever dit niet kan onderbouwen, heeft hij er geen vertrouwen in dat A de opnamen niet met nog meer mensen dan alleen D heeft gedeeld. A heeft met het opnemen van de gesprekken blijk gegeven van ernstig wantrouwen jegens zijn werkgever. Ook op andere momenten heeft hij regelmatig laten blijken dat hij geen vertrouwen meer had in het management. De schorsing had als doel de werkgever de mogelijkheid te bieden intern overleg te voeren over eventuele nadere te nemen maatregelen. 4. OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE De bevoegdheid en de ontvankelijkheid De instelling is aangesloten bij deze Commissie. Het beroep is gericht tegen twee beslissingen, genoemd in artikel 4.7 lid 1 Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek, en is binnen de daartoe geldende termijn ingesteld. Dientengevolge is de Commissie bevoegd van het beroep kennis te nemen en is het beroep ontvankelijk. De schorsing De Commissie stelt allereerst vast dat de werkgever de door de cao voorgeschreven formaliteiten op correcte wijze heeft nageleefd. Schorsing als bedoeld in artikel P-1 cao is volgens lid 4 van dit artikel mogelijk indien dit gelet op het belang van werkgever vereist is. Dienaangaande overweegt de Commissie dat er nadat de werkgever ermee bekend werd dat A gedurende meerdere jaren gesprekken met leidinggevenden had opgenomen, op zichzelf voldoende reden bestond voor een time-out, bijvoorbeeld om zoals in dit geval onderzoek te doen en te beraadslagen over eventuele verdere maatregelen. Het staat een werkgever in beginsel vrij een dergelijke time-out te gieten in de vorm van een schorsing als ordemaatregel. De werkgever werd immers geconfronteerd met een uitzonderlijke situatie waarvan Pagina 3 van 5
begrijpelijk is dat deze nader beraad vergde. Dat de aanwezigheid van A op school gedurende dat beraad niet gewenst was, acht de Commissie geen onredelijk standpunt. Gelet daarop was het opleggen van de schorsing in dit geval dan ook gerechtvaardigd en heeft de werkgever A in redelijkheid kunnen schorsen bij wijze van ordemaatregel. Dientengevolge zal de Commissie het beroep tegen de schorsing ongegrond verklaren. De ontslagbeslissing Wat betreft de door de werkgever aangevoerde ontslaggrond, te weten gewichtige reden bestaande uit een vertrouwensbreuk, overweegt de Commissie dat uit de door de werkgever overgelegde stukken en de mondelinge toelichting daarop ter zitting is gebleken dat van de zijde van de werkgever geen enkel vertrouwen meer in A aanwezig is. Indien een vertrouwensbreuk de grond vormt voor ontslag dient deze onderbouwd en geobjectiveerd te worden. Dat geldt temeer nu A heeft weersproken dat sprake is van een vertrouwensbreuk. Voorts dient de vertrouwensbreuk zodanig onherstelbaar te zijn dat van de werkgever niet kan worden verlangd het dienstverband te laten voortduren. De Commissie overweegt dienaangaande dat de werkgever de vertrouwensbreuk heeft onderbouwd door te stellen dat A gedurende meerdere jaren geluidsopnamen heeft gemaakt van gesprekken met leidinggevenden en dat hij deze opnamen met anderen heeft gedeeld. Vast staat dat A gedurende enkele jaren regelmatig en zonder medeweten van zijn gesprekspartner(s) gesprekken heeft opgenomen. De Commissie is van oordeel dat het zonder medeweten/toestemming van de gesprekspartner vastleggen van een zakelijk gesprek op een geluidsdrager in beginsel niet is aan te merken als een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de betrokken gesprekspartner(s) en/of anderen. De werkgever heeft overigens in zijn verweer aangegeven zich hiervan ook bewust te zijn. Voorts overweegt de Commissie dat haar niet is gebleken dat A de door hem gemaakte opnamen met meer personen dan alleen zijn leidinggevende heeft gedeeld. Van het delen van de gemaakte geluidsopnamen met anderen is zodoende geen sprake, nog daargelaten de vraag of de leidinggevende in de relatie werkgever-werknemer als een ander is aan te merken. Het geheel overziende is de Commissie van oordeel dat de door de werkgever aan het ontslag ten grondslag gelegde vertrouwensbreuk onvoldoende objectief gerechtvaardigd is. Weliswaar heeft A op een door de werkgever als zeer onaangenaam ervaren wijze gesprekken met zijn leidinggevenden vastgelegd, maar niet gebleken is dat hij deze opnamen voor een ander doel heeft gebruikt dan zijn werkgever overtuigen van aan hem gedane toezeggingen. Dit brengt de Commissie tot het oordeel dat de werkgever onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de handelwijze van A een zodanige onherstelbare en blijvende verstoring van de werkrelatie heeft veroorzaakt, dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd het dienstverband te laten voortduren. Dientengevolge zal de Commissie het beroep tegen de ontslagbeslissing gegrond verklaren. 5. OORDEEL Op grond van bovenstaande overwegingen verklaart de Commissie het beroep tegen de schorsing ongegrond en het beroep tegen de ontslagbeslissing gegrond. Pagina 4 van 5
Aldus gedaan te Utrecht op 8 augustus 2013 door mr. T.M.J. Smits, voorzitter, drs. J.A.M. van Agt, drs. K.A. Kool, drs. P. Koppe en mr. D.A.M. Schilperoord, leden, in aanwezigheid van mr. J.J. van Beek, secretaris. mr. T.M.J. Smits voorzitter J.J. van Beek secretaris Pagina 5 van 5