Deelnemings vrij stelling

Deelnemings vrij stelling prof.mr.dr. P.G.H. Aïbert Sdu Uitgevers Den Haag

Inhoudsopgave Voorwoord / Inleiding / Opzet van het boek / 5 1 Wettekst, wetsgeschiedenis en ratio van art. 13 Wet Vpb 1969 / 15 1.1 Inleiding/15 1.2 De op 1 januari 2010 geldende tekst van art. 13 Wet Vpb 1969 /15 1.3 Wetsgeschiedenis van art. 13 (vanaf 1 januari 2007) /19 1.4 De tekst van art. 13 Wet Vpb 1969 per 31 december 2006 / 21 1.5 Wetsgeschiedenis van art. 13 (tot 1 januari 2007) / 23 1.6 De essentie van de deelnemingsvrijstelling / 24 1.7 Ratio/25 2 Het begrip deelneming / 27 2.1 Inleiding / 27 2.2 Aandeelhouder voor ten minste 5% van het nominaal gestorte kapitaal in een vennootschap waarvan het kapitaal in aandelen is verdeeld / 27 2.2.1 In aandelen verdeeld kapitaal / 28 2.2.2 Aandelen van een bijzondere soort / 29 2.2.3 Gestort kapitaal / 31 2.2.4 Stemrechtcriterium / 32 2.2.5 Aandeelhouderschap / 33 2.2.6 Voorraadaandelen / 35 2.3 Aflopende deelneming / 36 2.4 Oneigenlijke deelneming in 2007 t/m 2009 / 39 2.5 Belang < 5% vormt deelneming als verbonden lichaam deelneming heeft of als belastingplichtige met deelneming is verbonden (meetrekregeling van lid 5a) / 40 2.6 Opties op aandelen / 41 2.6.1 Inleiding/41 2.6.2 Vier basisvarianten van optiecontracten / 42 2.6.3 De overwegingen van de Hoge Raad in het Falconsarrest / 42 2.6.4 De fiscale positie van M, die een calloptie op aandelen D schrijft / 44 2.6.5 De fiscale positie van de koper van een calloptie op aandelen D / 44 2.6.6 De fiscale positie van M, die een putoptie op aandelen D koopt / 45 2.6.7 De fiscale positie van de schrijver van een putoptie op aandelen D / 45 2.6.8 Overdracht van call- en putoptie; cash settlement / 46 2.6.9 Optie op nieuw te emitteren aandelen / 47 2.6.10 Combinatie van aandelen en optierecht / 49 2.7 Fonds voor gemene rekening / 50 Inhoudsopgave

2.8 Lidmaatschap coöperatie / 51 2.9 Belang in open commanditaire vennootschap / 51 2.10 Winstbewijzen (meesleepregeling van lid 4a en meetrekregeling van lid 5c) / 52 2.11 Deelnemerschapslening (meesleepregeling van lid 4b en meetrekregeling van lid 5b) / 53 3 Deelnemingsvoordelen en -kosten / 55 3.1 Inleiding / 55 3.2 Voordelen uit hoofde van de deelneming / 55 3.3 Verlies op lening aan (of borgstelling ten behoeve van) dochtermaatschappij / 60 3.3.1 Afwaarderingsverlies op lening aan dochtermaatschappij / 60 3.3.2 Verlies op borgstelling ten behoeve van een dochtermaatschappij / 66 3.4 Valutaresultaten / 69 3.4.1 Valutaresultaten op een deelneming / 69 3.4.2 Valutaresultaten op leningen (en valutatermijntransacties) die verband houden met de deelneming / 69 3.5 Kosten in verband met de deelneming / 76 3.5.1 Kosten in verband met de deelneming (algemeen) / 76 3.5.2 Kosten ter zake van de verwerving van een deelneming / 77 3.5.3 Overgangsrecht kosten ter zake van de verwerving van een deelneming / 80 3.5.4 Kosten ter zake van de vervreemding van een deelneming / 83 3.6 Nabetalingen / 85 3.6.1 Nabetalingen (de wettelijke regeling van art. 13, lid 6) / 85 3.6.2 Beoordeling van de koopovereenkomst: maakt rente onderdeel uit van de prijs waartegen de deelneming is ge- of verkocht? / 88 4A Laagbelaste beleggingsdeelneming (2007 t/m 2009) / 91 4A.1 Wettekst / 91 4A.2 Wetsgeschiedenis / 92 4A.3 Globale inhoud en ratio / 92 4A.4 Bezittingentoets / 94 4A.4.1 Inleiding / 94 4A.4.2 Bezittingentoets is continue toets / 94 4A.4.3 Waarderingsmaatstaf/95 4A.4.4 Belang in tussenhoudstermaatschappij / 95 4A.4.4.1 Algemeen (toerekening van bezittingen van kleindochter aan dochter/deelneming) / 95 4A.4.4.2 Betekenis van het woordje 'of in 'onmiddellijk of middellijk' / 97 4A.4.5 Vrije beleggingen / 99 4A.4.5.1 Vrije beleggingen (algemeen) / 99 4A.4.5.2 Verhuurd onroerend goed /100 4A.4.5.3 Verhuurde bedrijfsmiddelen /103 4A.4.5.4 Vordering op groepsmaatschappij: vrije belegging? (lid 11) /104 4A.4.5.5 Een aandelenbelang kleiner dan 5% vormt altijd een belegging, maar niet noodzakelijkerwijs een vrije belegging (lid 12) /118 4A.4.5.6 Overnamekas, liquiditeiten en handelsvorderingen /120 Inhoudsopgave

4A.4.6 Kritiek op bezittingentoets /121 4A.5 Vastgoeddeelneming /122 4A.5.1 Inleiding/122 4A.5.2 Definitie vastgoeddeelneming /122 4A.5.3 Ratio /123 4A.5.4 Geen toerekeningsbalans, maar consolidatie /124 4A.5.5 Bezittingen /125 4A.5.6 Onroerende zaken /125 4A.5.7 90%-grens /126 4A.5.8 Voorbeeld (het belang van een juiste structurering) /127 4A.6 Onderworpenheidstoets /128 4A.6.1 Inleiding /128 4A.6.2 Feitelijke jaar-tot-jaartoets achteraf; gevolgen voor compartimentering? /129 4A.6.3 Is per definitie aan de onderworpenheidstoets voldaan in het jaar waarin de deelneming naar Nederlandse maatstaven verlies lijdt? /131 4A.6.4 Winstbelasting /134 4A.6.5 Naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst /135 4A.6.6 Invloed van verliesverrekening in het buitenland /140 4A.6.7 Invloed van consolidatie en verliesoverdraeht in het buitenland en van hybride buitenlandse rechtsvormen /141 4A.6.8 Invloed van vermindering ter voorkoming van dubbele belasting in 4A.6.9 het buitenland /145 Fiscale eenheid met feitelijk in het buitenland gevestigde dochtermaatschappij /151 4A.7 Verplichte jaarlijkse herwaardering laagbelaste beleggingsdeelneming /153 4A.8 Verdeling van de bewijslast /153 4A.8.1 Inleiding/153 4A.8.2 Wijze van bewijslevering bij de bezittingentoets /155 4A.8.3 Wijze van bewijslevering bij de onderworpenheidstoets /157 4A.9 Heeft de invoering van het regime van de niet-kwalificerende beleggingsdeelneming gevolgen voor de toepassing van het regime van de laagbelaste beleggingsdeelneming? /161 4A.10 Is de regeling van de laagbelaste beleggingsdeelneming in overeenstemming met het EG-recht? /162 4A.11 Samenloop fiscale eenheid en laagbelaste beleggingsdeelneming /164 4B Beleggingsdeelneming (vanaf 1 januari 2010) / 167 4B.1 Wettekst/167 4B.2 Wetsgeschiedenis/168 4B.3 Globale inhoud en ratio van het regime voor beleggingsdeelnemingen; vergelijking met het regime 2007 t/m 2009 /169 4B.4 Hoofdregel (lid 9): oogmerktoets /170 4B.5 De belastingplichtige is een houdstervennootschap /173 4B.5.1 Tophoudster /173 4B.5.2 Tussenhoudster /173 4B.5.3 Participatiemaatschappij/174 4B.6 Beleggingsdeelneming bij wetsfictie (lid 10) /174 4B.6.1 De beleggingsdeelneming van lid 10a (aandelenbelangen < 5%) /174 Inhoudsopgave

4B.6.2 De beleggingsdeelneming van lid 10b (actieve of passieve groepsfïnanciering) /176 4B.7 De kwalificerende beleggingsdeelneming (lid 11) /177 4B.8 De onderworpenheidstoets (lid lla) /178 4B.9 De bezittingentoets /180 4B.9.1 Algemeen (lid llb)/180 4B.9.2 Vrije beleggingen (lid 12) /183 4B.9.3 Wanneer zijn vrije beleggingen laagbelast? (lid 13) /185 4B.9.4 Aandelenbelangen kleiner dan 5% (lid 14) /187 4B.9.5 Extern gefinancierde groepsvorderingen (lid 15) /187 4B.10 Verdeling en zwaarte van de bewijslast /189 4B.11 Twee voorbeelden ter demonstratie van de versoepeling van het regime voor beleggingsdeelnemingen /191 4B.11.1 Voorbeeld 1 /191 4B.11.2 Voorbeeld 2/194 5 Compartimentering / 197 5.1 Inleiding /197 5.2 Volledige, geen gesaldeerde compartimentering /199 5.3 De oorzaak van de sfeerovergang doet niet ter zake / 200 5.4 De compartimenteringsleer geldt voor vermogenswinsten, liquidatieuitkeringen en dividenden / 201 5.5 Compartimentering en opgeofferd bedrag / 202 5.6 Compartimentering en aflopende deelneming (art. 13, lid 16) / 203 5.7 Compartimentering en oneigenlijke deelneming in 2007 t/m 2009 / 204 5.8 Compartimentering en laagbelaste beleggingsdeelneming (beleggingsdeelneming niet zijde een kwalificerende beleggingsdeehieming): rekening houden met winstvermeerdering van art. 13aa, lid 6 / 204 5.9 Compartimentering en omzetting afgewaardeerde vordering op laagbelaste beleggingsdeelneming (beleggingsdeelneming niet zijnde een kwalificerende beleggingsdeelneming) / 205 5.10 Compartimentering bij valutaresultaten op leningen (en valutatermijntransacties) die verband houden met een deelneming / 205 5.11 Tijdstip sfeerovergang laagbelaste beleggingsdeelneming / 205 6 Verplichte jaarlijkse herwaardering laagbelaste beleggingsdeelneming c.q. niet kwalificerende beleggingsdeelneming / 207 6.1 Wettekst / 207 6.2 Wetsgeschiedenis / 207 6.3 Jaarlijkse herwaardering (lid 1) / 208 6.4 Compartimentering (lid 2) / 209 6.5 Is art. 13a in strijd met de vrijheid van vestiging (art. 43 EG-Verdrag) of vrijheid van kapitaalverkeer (art. 56 EG-Verdrag)? / 210 10 inhinuisopsuve

7 Deelnemingsverrekening (art. 13aa en 23c) / 211 7.1 De wettekst/ 211 7.2 De wetsgeschiedenis/213 7.3 Forfaitaire verrekening / 214 7.4 Grenzen aan de forfaitaire verrekening / 216 7.5 Afwaarderingsverlies laagbelaste beleggingsdeelneming (beleggingsdeelneming niet zijnde een kwalificerende beleggingsdeelneming); compartimentering en winstvermeerdering van art. 13aa, lid 6 / 218 7.6 Deelnemingsverrekening en fiscale eenheid / 221 7.7 Is art. 13aa in strijd met de vrijheid van vestiging (art. 43 EG-Verdrag) of vrijheid van kapitaalverkeer (art. 56 EG-Verdrag)? / 221 8 Art. 13b (overdracht afgewaardeerde vordering) / 223 8.1 Wettekst/223 8.2 Wetsgeschiedenis van art. 13b / 224 8.3 Achtergrond van art. 13b / 225 8.4 De vereisten voor de sanctie / 226 8.5 Deelneming of middellijk belang (lid 5) / 227 8.6 (Tijdstip) verbondenheid / 229 8.7 Afwaardering / 229 8.8 Verhoging van het opgeofferde bedrag / 233 8.9 Doorschuiving van de fiscale claim is niet mogelijk / 234 8.10 De besmette rechtshandelingen (lid 2 en 3) / 234 8.10.1 Inleiding / 234 8.10.2 Vervreemding vordering (lid 2) / 235 8.10.3 Vervreemding (deel) onderneming (art. 13b, lid 3) / 236 8.11 Samenloop art. 13b en fiscale eenheid / 240 8.12 Verbonden üchaam / 242 8.13 Verbonden natuurlijk persoon / 244 9 Art. 13ba (omzetting afgewaardeerde vordering) / 245 9.1 Wettekst/245 9.2 Wetsgeschiedenis van art. 13ba / 248 9.3 Achtergrond van art. 13ba / 249 9.4 De inhoud van de sanctie: winstneming of vorming opwaarderingsreserve / 250 9.5 Het karakter van de opwaarderingsreserve / 250 9.6 De vereisten voor de sanctie / 252 9.7 Omzetting vordering die is afgewaardeerd door een niet-verbonden lichaam / 252 9.8 Deelneming / 255 9.9 De besmette rechtshandelingen / 256 9.9.1 Omzetting in aandelenkapitaal / 256 9.9.2 Omzetting in informeel kapitaal of agio / 257 9.9.3 Het prijsgeven van de schuldvordering (algemeen) / 257 9.9.4 Het prijsgeven van een vordering op een buitenlandse debiteur / 259 9.9.4.1 Is lid 4 in strijd met het Europese recht? / 260 lnhaudsopepvt 11

9.9.4.2 Eist lid 4 normatieve of feitelijke buitenlandse onderworpenheid? / 260 9.9.4.3 Verdeling van de bewijslast / 262 9.10 Vervreemding afgewaardeerde vordering: soms geen art. 13b, maar 13ba(lidl3)/263 9.11 Voorkoming dubbele heffing (lid 3); samenloop met art. 13b / 265 9.12 Geleidelijke vrijval opwaarderingsreserve (lid 5, eerste volzin) / 266 9.13 Gevolgen opwaarderingsreserve bij gedeeltelijke vervreemding deelneming en bij uitbreiding deelneming (lid 6) / 269 9.14 Vrijval opwaarderingsreserve bij niet-vrijgestelde deelnemingsvoordelen (lid 7) / 270 9.15 Vrijval opwaarderingsreserve bij beëindiging van de deelnemingsrelatie (lid 5, tweede volzin, en lid 8 en 9) / 271 9.15.1 Overdracht buiten concern (lid 8, eerste volzin) / 271 9.15.2 Earn-outregeling of balansgarantie (lid 8, tweede volzin) / 272 9.15.3 Antimisbruikbepaling (lid 9) / 273 9.16 Vrijval opwaarderingsreserve ineens (lid 10) / 274 9.17 Verhoging opgeofferd bedrag / 278 9.18 Samenloop art. 13ba en fiscale eenheid / 278 9.18.1 Gevolgen opwaarderingsreserve bij opname schuldenaar van afgewaardeerde vordering in fiscale eenheid / 279 9.18.2 Toepassing art. 13ba gedurende het bestaan van een fiscale eenheid (schuldenaar van afgewaardeerde vordering maakt deel uit van fiscale eenheid) / 280 9.18.3 Toedeling opwaarderingsreserve bij de ontvoeging van een vennootschap die een afgewaardeerde vordering heeft omgezet / 283 9.19 Samenloop art. 13ba met bedrijfsfusie, splitsing en juridische fusie / 286 9.20 Omzetting afgewaardeerde vordering door natuurlijk persoon (terbeschikkingstellingsregeling) / 287 10 Art. 13c (omzetting vaste inrichting in deelneming) / 291 10.1 Wettekst / 291 10.2 Wetsgeschiedenis van art. 13c / 292 10.3 Doel van art. 13c / 293 10.4 Hoofdregel van lid 1: toekomstige deelnemingsvoordelen zijn niet vrijgesteld / 294 10.5 Komt art. 13c in strijd met het EG-recht? / 294 10.6 De uitzondering van de leden 2 en 3: onmiddellijke winstneming / 295 10.7 Overdracht verliesgevende vaste inrichting aan kleindochter (lid 4) / 296 10.8 Samenloop lid 1 en lid 4 (de anticumulatiebepaling van lid 5) / 299 10.9 De afrekenverplichting van lid 6 indien lid 4 niet langer van toepassing is / 300 10.10 Overgangsrecht voor voormalige vaste inrichtingen in kleindochters / 301 10.11 Ontvoeging dochtermaatschappij met verliesgevende vaste inrichting / 302 10.12 Samenloop art. 13c met bedrijfsfusie, splitsing en juridische fusie / 305 12 Inhoudsopgave

10.12.1 Art. 13c en bedrijfsfusie / 305 10.12.2 Art. 13c en splitsing / 305 10.12.3 Art. 13c en juridische fusie / 306 11 Art. 13ca (tijdelijk afwaarderingsverlies deelneming) / 309 11.1 Wettekst / 309 11.2 Wetsgeschiedenis / 312 11.3 Inhoud van art. 13ca / 313 11.4 Het terugnemen van het afwaarderingsverlies / 314 11.5 Samenloop art. 13ca en fiscale eenheid / 318 11.6 Samenloop art. 13ca met bedrijfsfusie, splitsing en juridische fusie / 321 11.6.1 Art. 13ca en bedrijfsfusie/321 11.6.2 Art. 13ca en splitsing / 321 11.6.3 Art. 13ca en juridische fusie/322 12 Art. 13d (liquidatieverliezen) / 325 12.1 Wettekst / 325 12.2 Wetsgeschiedenis / 327 12.3 Ratio inbreuk op deelnemingsvrijstelling (aftrekbaarheid liquidatieverlies) / 329 12.4 Liquidatie van een laagbelaste beleggingsdeelneming (2007 t/m 2009) of van een niet-kwalificerende beleggingsdeelneming (vanaf2010)/329 12.5 Omvang liquidatieverlies / 330 12.5.1 Opgeofferd bedrag (hoofdregel) / 330 12.5.2 Zit er in het bedrag dat voor de deelneming is betaald, een renteelement dat niet tot het opgeofferde bedrag behoort? / 330 12.5.3 De deelneming is niet van een onafhankelijke derde gekocht / 332 12.5.4 Gebeurtenissen die leiden tot een aanpassing van het opgeofferde bedrag / 333 12.5.5 De (fictieve) verhogingen van het opgeofferde bedrag van art. 13d, lid 2 / 334 12.5.6 Liquidatie-uitkering / 335 12.6 Voorwaarden verrekening liquidatieverlies / 335 12.7 Liquidatie tussenhoudstermaatschappij / 337 12.8 Gevolgen van staking en voortzetting van de onderneming van de geliquideerde deelneming / 350 12.8.1 Inleiding / 350 12.8.2 Staking of gedeeltelijke voortzetting van de onderneming? Houdsteractiviteiten; beleggingsactiviteiten / 350 12.8.3 Toetsingstijdstip voortzetting onderneming door verbonden lichaam / 352 12.9 Liquidatieverlies en fiscale eenheid / 354 12.10 Liquidatieverlies en juridische fusie, bedrijfsfusie of splitsing / 356 12.11 Liquidatieverlies en toepassing art. 20a (aandeelhouderswisseling) / 357 Inhoudsopgave 13

13 Art. 13e (doorschuiving liquidatieverlies bij voortzetting onderneming van de geliquideerde deelneming binnen concern) / 359 13.1 Wettekst/359 13.2 Wetsgeschiedenis van art. 13e / 359 13.3 Inhoud van art. 13e / 359 14 Art. 13h (vervreemding belang dat géén deelneming vormt in het kader van aandelenfusie, splitsing of juridische fusie) / 361 14.1 Wettekst / 361 14.2 Wetsgeschiedenis / 361 14.3 Inhoud van art. 13h / 362 15 Art. 13i (vervreemding deelneming in het kader van aandelenfusie) / 365 15.1 Wettekst / 365 15.2 Wetsgeschiedenis van art. 13i / 365 15.3 Inhoud van art. 13i / 366 16 Art. 13j (vervreemding deelneming in het kader van splitsing) / 367 16.1 Wettekst / 367 16.2 Wetsgeschiedenis van art. 13j / 367 16.3 Inhoud van art. 13j / 368 17 Art. 13k (vervreemding deelneming in het kader van juridische fusie) / 371 17.1 Wettekst/371 17.2 Wetsgeschiedenis van art. 13k / 372 17.3 Inhoud van art. 13k / 372 Bijlage 1 - Parlementaire toelichting van wetsvoorstel 32 129 / 375 Bijlage 2 - Consultatiewetsvoorstel 31 369 / 407 Jurisprudentieregister / 417 Geraadpleegde literatuur / 421 Trefwoordenregister / 429 14 Inhoudsopgave