Flexibilisering van arbeidsverhoudingen en werkvormen

Flexibilisering van arbeidsverhoudingen en werkvormen Hoe het zit met de werkgeversaansprakelijkheid J.M. van Maanen (0145432) Universiteit van Amsterdam December 2012

Inleiding... 4 Probleemstelling... 5 Opbouw van het onderzoek... 6 Afbakening... 6 1. Het wettelijk kader van artikel 7:658 BW... 7 1.1 Aansprakelijkheid voor schade aan werknemers... 7 1.1.1 De zorgplicht... 8 1.1.2 De werkplek... 8 1.1.3 De 'eigen'- schuldvraag... 10 1.1.4 De grens van alledaagse activiteiten... 11 1.2 Aansprakelijkheid voor ingeleenden... 11 1.2.1 In de uitoefening van het bedrijf... 12 1.2.2 Vergelijkbare positie... 13 1.3 Tendens... 14 2. Het wettelijk kader van artikel 7:611 BW... 16 2.1 Van artikel 7:658 BW naar artikel 7:611 BW... 16 2.2 Aansprakelijkheid voor ongevallen anders dan in uitoefening van de werkzaamheden... 17 2.2.1 Personeelsuitjes... 17 2.2.2 Ongevallen in de privésituatie, maar samenhang met de werkzaamheden... 19 2.2.3 Andere ongevallen buiten de uitoefening van het werk die samenhang met de werkzaamheden vertonen... 19 2.3 Aansprakelijkheid voor ongevallen in de uitoefening van de werkzaamheden... 20 2.3.1 Afbakening van de verkeersaansprakelijkheid... 21 2.4 Kortom... 24 3. Andere arbeidsverhoudingen en nieuwe werkvormen... 25 3.1 De arbeidsverhoudingen van artikel 7:658 lid 4 BW... 25 3.1.1 De tewerkgestelde derden van lid 4... 26 3.1.2. De aansprakelijkheid van lid 4... 28 3.2 Nieuwe werkvormen... 29 3.2.1 De zorgplicht... 29 3.2.2 De werkplek... 30 3.2.3 Toepasselijkheid artikel 7:658 BW en 7:611 BW... 31 3.2.4 Verkeersongevallen... 32 2

3.3 Tot slot... 32 4. Conclusie... 34 4.1 Werkgeversaansprakelijkheid in een notendop... 34 4.2 Flexibilisering van arbeidsverhoudingen en werkvormen... 35 4.2.1 De flexibele arbeidsverhouding van lid 4... 35 4.2.2 Plaats - en tijdonafhankelijk werken... 36 4.2.3 De flexibele arbeidskracht die plaats- en tijdsonafhankelijk werkt... 37 Geraadpleegde jurisprudentie... 38 Geraadpleegde literatuur... 40 3

Inleiding 4 Van schuld- naar risico aansprakelijkheid Hij door wiens schuld een ander schade lijdt, is gehouden die schade te vergoeden 1. Deze opvatting van aansprakelijkheid gaat uit van de klassieke rechtvaardigheidsgedachte. Het is een balans tussen het corrigeren van de dader enerzijds en het compenseren van het slachtoffer anderzijds, waarbij herstel van de oude toestand wordt beoogd. Deze rechtvaardigheidsgedachte gaat uit van de schuldaansprakelijkheid, waarvoor vereist is dat aan de dader een verwijt kan worden gemaakt van zijn handelen of juist het nalaten daarvan. Tegenover de schuldaansprakelijkheid staat de risico aansprakelijkheid. Dit is een kwalitatieve aansprakelijkheid die niet gebaseerd is op schuld of verwijtbaarheid, maar op een bepaalde rol, hoedanigheid of kwaliteit. Binnen het aansprakelijkheidsrecht is een verschuiving waarneembaar waarbij de risico aansprakelijkheid steeds meer in belang is toegenomen. Ook binnen de werkgeversaansprakelijkheid is dit terug te zien. Deze kwalitatieve aansprakelijkheid is de laatste jaren enorm toegenomen omdat de werkgever beter in staat zou zijn de gevolgen van de schade op zich te nemen. De verzekerbaarheid van de geleden schade speelt hierin een grote rol. De verandering in de werkgeversaansprakelijkheid Voor werkgeversaansprakelijkheid ten aanzien van schade aan werknemers is een tweetal bepalingen van belang, dat zijn de artikelen 7:658 BW en 7:611 BW. Door de tijd heeft de reikwijdte van beide bepalingen terrein gewonnen. Artikel 7:658 BW Op grond van artikel 7:658 lid 1 en lid 2 BW heeft de werkgever een zorgplicht voor zijn werknemers. Hij dient de werkomstandigheden zo in te richten dat de werknemer 'veilig' zijn werk kan verrichten. Verzaakt hij in deze zorgplicht dan is hij aansprakelijkheid. Tenzij de werknemer zelf de schade willens en weten heeft veroorzaakt, dan wel roekeloos heeft gehandeld. Met de Wet Flexibiliteit en Zekerheid is op 1 januari 1999 2 een vierde lid aan deze bepaling toegevoegd. Door deze toevoeging is de werkgever ook aansprakelijk voor de schade van personen die werkzaamheden voor hem verrichten en geen arbeidsovereenkomst hebben met deze werkgever, maar worden ingeleend. De wetgever achtte de aansprakelijkheid van de inlener wenselijk omdat de vrijheid van degene die een bedrijf uitoefent om te kiezen of hij het werk laat verrichten door eigen werknemers of door anderen niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verrichten 3. Hieruit volgt dat de werkgever die zijn zorgverplichtingen niet nakomt op gelijke voet aansprakelijk kan zijn voor de schade van werknemers als voor anderen die bij hem werkzaam zijn. Hierbij valt onder andere te denken aan de uitzendkracht, de gedetacheerde, aannemers van werk, waarbij tussen de werkgever en de derde (inlener) dus geen arbeidsovereenkomst bestaat. 1 HR 31-01-1919, LJN AG1776, NJ 1919, 161 (Lindenbaum Cohen) 2 Wet FLexibiliteit en Zekerheid, Stb. 1998, 300 3 P.F. van der Heiden, J.M. van Slooten, E. Verhulp, Arbeidsrecht, Tekst en Commentaar, Kluwer

In de het voorjaar van 2012 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de ZZP-er onder bepaalde omstandigheden eveneens als een persoon kan worden aangemerkt waarvoor de werkgever op gelijke voet een zorgverplichting heeft als voor zijn eigen werknemers 4. Het arrest geeft een kijkje in de keuken van de Hoge Raad. Duidelijk zet hij uiteen wat zijn overwegingen zijn om tot een gelijkstelling te komen. 5 Artikel 7:611 BW Voorts kreeg de werkgeversaansprakelijkheid aan het einde van de vorige eeuw een enorme aanwas omdat toerekening op grond van goed werkgeverschap ex artikel 7:611 BW haar intrede deed. Aansprakelijkheid langs deze weg betreft twee categorieën schadegevallen, namelijk de gevallen die anders dan in uitoefening van de werkzaamheden zijn ontstaan, maar die toch aan de werkgever toegerekend kunnen worden en daarnaast de schade die wel in de uitoefening van het werk is geschied maar niet binnen de reikwijdte van artikel 7:658 BW valt. Bij de eerste categorie schadegevallen kan worden gedacht aan ongevallen die zich buiten werktijd en buiten de werkplek voordoen, maar wel een zekere band vertonen met het werk en op grond daarvan aan de werkgever worden toegerekend. Bij de tweede categorie schadegevallen betreft het ongevallen die wel in de uitoefening van het werk gebeuren, maar buiten de werkvloer zodat de invloed en zeggenschap van de werkgever gering is en daardoor niet teruggevallen kan worden op artikel 7:658BW. Probleemstelling In de afgelopen decennia is de werkgeversaansprakelijkheid in een ruimer jasje gestoken. De schuldaansprakelijkheid van artikel 7:658 BW heeft door de Wet Flexibiliteit en Zekerheid een uitbreiding gekregen in lid 4, inhoudende de aansprakelijkheid voor de ingeleende arbeidskracht. Daarnaast heeft ook de rechtspraak een duit in het zakje gedaan door een risico aansprakelijkheid toe te schrijven aan artikel 7:611 BW. In de vele literatuur geschreven over werkgeveraansprakelijkheid lees ik een zoektocht naar de grenzen ervan. Met iedere uitspraak lijken ook weer nieuwe inzichten te komen. Dat is ook niet verwonderlijk want de arbeidsmarkt is aan verandering onderhevig. Werkrelaties en -situaties veranderen door de jaren heen. Wat vervolgens maakt dat bepalingen telkens in een andere context geplaatst dienen te worden. Uit recente uitspraken is een aantal criteria te destilleren om de toerekening van aansprakelijkheid te kunnen beoordelen. Deze ingehuurde arbeidskracht vertoont zich echter in steeds andere gedaantes omdat de arbeidsverhoudingen en wijze waarop het werk wordt ingericht ook verder verandert. Moderne technologieën maken het voorts mogelijk de werkzaamheden op andere (werk)plekken te kunnen verrichten. Wat doet dit met de werkgeversaansprakelijkheid? 4 HR 23 maart 2012, LJN BV0616, JAR 2012/110 m. nt. prof. mr. W.A. Zondag

In dit onderzoek wordt enerzijds gekeken welke arbeidsverhoudingen passen binnen de reikwijdte van artikel 7:658 lid 4 BW. Anderzijds wordt onderzocht wat de invloed is van de nieuwe werkvormen op de werkgeversaansprakelijkheid. 6 De probleemstelling is dan ook tweeledig: Welke tewerkgestelde derde kan bescherming ontlenen aan artikel 7:658 lid 4 BW. Wat is de reikwijdte van de werkgeversaansprakelijkheid met betrekking tot de nieuwe werkvormen. Opbouw van het onderzoek In hoofdstuk 2 komt het wettelijk kader van de werkgeversaansprakelijkheid op de voet van artikel 7:658 BW aan de orde, waarbij de nadruk ligt op de schuldaansprakelijkheid van lid 4 van deze bepaling. Achtereenvolgens wordt de werkgeversaansprakelijkheid langs de band van artikel 7:611 BW in hoofdstuk 3 beschreven. Werkgevers willen steeds sneller kunnen anticiperen op de markt. Dit vertaalt zich enerzijds in een toename van inhuur van arbeidskrachten en anderzijds in andere werktijden en werkplekken. Hoofdstuk 4 beschrijft de invloed van deze beweging op de werkgeversaansprakelijkheid. Tot slot volgt in hoofdstuk 5 een korte samenvatting van hetgeen is beschreven in de voorgaande hoofdstukken en wordt op basis hiervan een conclusie getrokken. Afbakening Werkgeversaansprakelijkheid beperkt zich niet tot de bepalingen 7:658 BW en 7:611 BW. Ook de artikelen 7:661 BW en 6:170 BW zijn relevant. Deze bepalingen regelen de aansprakelijkheid voor de schade die een werknemer bij het verrichten van zijn werkzaamheden in dienst van de werkgever toebrengt aan de werkgever of een derde. Dit onderzoek beperkt zich tot de aansprakelijkheid voor schade aan de werknemer en de ingeleende arbeidskracht in het bijzonder. Op de artikelen 7:661 BW en 6:170 BW wordt daarom niet ingegaan. Tevens is het onderzoek beperkt tot schade die voortkomt uit ongevallen. Alhoewel schade uit beroepsziektes binnen de reikwijdte van artikel 7:658 BW valt maakt zij geen onderdeel uit van dit onderzoek. Evenmin wordt in dit onderzoek de zorgplicht van de overheid, in haar hoedanigheid als werkgever, in ogenschouw genomen. Artikel 7:658 BW is op grond van 7:615 BW niet van toepassing op ambtenaren. Daarnaast is deze wet niet van toepassing omdat de ambtenaar niet een werknemer is die een arbeidsovereenkomst heeft als bedoeld in boek 7 BW. Om deze reden is artikel 7:611 BW ook niet van toepassing op ambtenaren.

1. Het wettelijk kader van artikel 7:658 BW Om met succes een beroep te kunnen doen op artikel 7:658 BW is het van belang de reikwijdte van de bepaling te kennen. In dit hoofdstuk wordt daarom achtereenvolgens stil gestaan bij de betekenis van de zorgplicht, de werkplek en wordt beschreven wanneer gesteld kan worden dat de schade aan de werknemer zelf te wijten is. Op grond van het vierde lid kan de ingeleende werknemer ook een beroep doen op grond van artikel 7:658 BW. Deze aansprakelijkheid wordt in paragraaf 2.2 uiteengezet. 7 1.1 Aansprakelijkheid voor schade aan werknemers De werkgever is verplicht de werkplek en de te verrichten arbeid zodanig in te richten dat wordt voorkomen dat de werknemer schade lijdt. Vindt een ongeval plaats dan is de werkgever in bepaalde gevallen aansprakelijk voor de schade die het gevolg is van dit ongeval. Dit volgt uit artikel 7:658 BW die bepaalt dat: 1. De werkgever is verplicht de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten, op zodanige wijze in te richten en te onderhouden alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werkzaamheden schade lijdt. 2. De werkgever is jegens de werknemer aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij aantoont dat hij de in lid 1 genoemde verplichtingen is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. De bepaling sluit aan op hetgeen in de Arbeidsomstandighedenwet wordt bepaald. In artikel 3 van deze wet is bepaald dat de werkgever zorgt voor de veiligheid en de gezondheid van de werknemers inzake alle met de arbeid verbonden aspecten en daartoe dient hij beleid te voeren dat gericht is op zo goed mogelijke arbeidsomstandigheden. De werkgever stelt hiertoe een risico-inventarisatie en evaluatie op, heeft een informatieplicht over de te verrichten werkzaamheden en de daaraan verbonden risico's. De zorgplicht strekt er voorts toe dat de werkgever preventieve maatregelen neemt. Dit is de essentie van de Arbeidsomstandighedenwet. Gesteld zou kunnen worden dat artikel 7:658 BW de aansprakelijkheid ten aanzien van de Arbowetgeving regelt. Artikel 7:658 BW bevat een schuldaansprakelijkheid. Dit betekent dat een verwijtbaar tekortschieten van de werkgever is vereist. Hiervan is sprake is als de werkgever de zorgverplichting niet is nagekomen. Indien de werknemer aantoont dat hij schade heeft geleden en stelt dat de werkgever aansprakelijk is voor de geleden schade, dan zal de werkgever aannemelijk moeten maken dat hij wel aan zijn zorgverplichting heeft voldaan. De bewijslast ligt dus bij de werkgever, hetgeen betekent dat sprake is van een omgekeerde bewijslast. Redelijkheid en billijkheid kunnen maken dat de bewijslast ten aanzien van de zorgplicht bij de werknemer komt te liggen 5. 5 HR 29 juni 2009, LJN AB 2431, NJ 2001, 476, JAR 2001/141

De bepaling geeft de werknemer een expliciet vorderingsrecht tot schadevergoeding en geeft de werkgever een zorgplicht. De werknemer wordt met deze bepaling vergaand beschermd. Reden hiervoor is enerzijds de ondergeschikte en afhankelijke positie die de werknemer inneemt ten opzichte van de werkgever en anderzijds de zeggenschap en bevoegdheid van de werkgever om instructies te geven en de risico's zoveel mogelijk te beperken en weg te nemen 6. 8 1.1.1 De zorgplicht De zorgplicht uit zich in zorgvuldigheids- en veiligheidsnormen. Van de werkgever wordt verwacht dat hij onderzoek doet en zich op de hoogte stelt van de risico's die verbonden zijn aan de bedrijfsvoering. Hij dient de veiligheidsnormen te kennen en ze ook na te leven. Naast de onderzoeksverplichting heeft de werkgever een instructie- en toezichtplicht. De werkgever dient alle werknemers (veiligheids)instructies te geven. Dus ook de werknemer met veel ervaring en expertise 7. Uit ervaring blijkt dat veel ongevallen zich voordoen als gevolg van onoplettendheid door ingesleten patronen. Dagelijkse herhaling van werkzaamheden leidt tot onvoorzichtigheid. De werkgever dient daarom de instructies ook met regelmaat te herhalen 8 en er op toe te zien dat de waarschuwingen en instructies worden nageleefd. Een groot aantal ongevallen gebeurt juist omdat tegen de instructies in gehandeld werd, bijvoorbeeld omdat de handeling op die manier net even wat sneller en minder omslachtig was. Het eerste lid van artikel 7:658 BW geeft aan dat de werkgever maatregelen moet treffen voor zover redelijkerwijs nodig om het ongeval te voorkomen. Welke maatregelen in een concreet geval van de werkgever mogen worden verlangd hangt af van de omstandigheden van het geval 9, zoals de aard van de werkzaamheden, de kenbaarheid van het gevaar, de kans op verwezenlijking daarvan en de ernst van de gevolgen, alsmede de mate van bezwaarlijkheid van de te nemen veiligheidsmaatregelen 10. Niet van doorslaggevend belang is de vraag of de gedraging voorzienbaar was 11. Wat 'redelijkerwijs' inhoudt is moeilijk te definiëren. Duidelijk is dat het voor de werkgever in ieder geval technisch, operationeel en economisch haalbaar moet zijn de maatregelen te treffen 12. Niet snel zal worden aangenomen dat in redelijkheid niet van de werkgever verwacht had kunnen worden dat hij de maatregelen nam. Anders gesteld, er moet wel een hele goede reden zijn waarom de werknemer de prijs zou moeten betalen voor de geleden schade. 1.1.2 De werkplek Het eerste lid van de bepaling vermeldt dat de werkgever de lokalen, werktuigen en gereedschappen (...) zodanig dient in te richten en te onderhouden dat (...). De Memorie van Toelichting (op artikel 1638x, thans artikel 7:658 BW) geeft geen duidelijkheid over de betekenis en reikwijdte van het woord 'lokalen'. 6 HR 22 januari 1999, LJN ZC2783, NJ 1999, 534 7 HR 7 december 2012, LJN BX7590 8 Hof 's-hertogenbosch 14 maart 2006, LJN AW4164, JA 2006/95 9 HR 12 oktober 2012, LJN BX7592, JAR 2012/295 10 HR 28 mei 2004, LJN AO4224,NJ 2005 (Jetblast) 11 HR 11 november 2005, LJNAU3313, NJ 2008, 460 (Bayar/ Wijnen) 12 HR 17 december 2004, LJN AR3290, NJ 2006, 147 (Hertel/Van der Lugt).

De Arbeidsomstandighedenwet kent de term lokalen niet, maar hanteert de term arbeidsplaats in haar bepalingen. Artikel 1 lid 3 sub G geeft aan dat dit iedere plaats is die in verband met het verrichten van arbeid wordt of pleegt te worden gebruikt. Nu de aansprakelijkheid van artikel 7:658 BW aansluit op de Arbowetgeving ligt het voor de hand dat met het woord 'lokalen' de arbeidsplaats wordt bedoeld. Het begrip 'arbeidsplaats' dient ruim te worden omschreven 13, deze kan ook een voorterrein omvatten of andere delen van een bouwterrein 14. Er dient een voldoende functioneel verband te zijn met werkzaamheden om het terrein (of anderszins) te kwalificeren als 'arbeidsplaats' 15. Zeggenschap, instructiebevoegheid en de mogelijkheid maatregelen te treffen zullen veelal doorslaggevend zijn. 9 In het arrest van de reclasseringsambtenaar die thuis werd aangevallen door één van de cliënten, is aangegeven dat de privésituatie 'in de regel' niet onder de werkingssfeer van artikel 7:658 BW valt, omdat de werkgever in zo een situatie niet de noodzakelijke zeggenschap en toezichthoudende bevoegdheid heeft. Hiermee biedt de Hoge Raad ruimte, want gesteld zou kunnen worden dat als de werkgever dus wel zeggenschap en instructiebevoegdheid heeft in deze situaties, het mogelijk is dat de werkgever aansprakelijk is. Dit lijkt mij relevant in deze tijd waarin moderne arbeidsrelaties en -situaties vragen om een (her)interpretatie van artikel 7:658 BW. Te denken valt aan de thuiswerkende werknemer. In de praktijk heeft de werkgever ook ten aanzien van de thuiswerker een bepaalde instructiebevoegdheid. De werkgever zal de werknemer bijvoorbeeld aanwijzingen geven ten aanzien van de inrichting van de werkplek, het aantal te werken uren, het te leveren werk en wellicht ook apparatuur of meubels ter beschikking stellen. Ookal is het voor de werkgever niet altijd mogelijk op de naleving van deze aanwijzingen toe te zien, het geven van de instructies, bij niet-naleving mogelijk wel van zijn aansprakelijkheid ontslaan. Of de werkgever aansprakelijk is voor de schade die is opgelopen in de privé sfeer wordt beantwoord worden aan de hand van het -zoals Lindenbergh het noemt- zeggenschapscriterium. Ik neem aan dat hier eveneens onder wordt verstaan dat als de werkgever apparatuur, meubels en dergelijke ter beschikking heeft gesteld, hij verondersteld wordt zeggenschap te hebben hierover, althans aansprakelijk is voor de ter hand gestelde zaken. De Hoge Raad oordeelde in zaak waarin de postbode schade opliep door een ongeval nadat hij achter en opwaaiende aan was gerend dat ook indien de werknemer in de uitoefening van de werkzaamheden op plaatsen komt die niet als arbeidsplaats kunnen worden aangemerkt, - bijvoorbeeld omdat de werkgever ter plaatse geen enkele zeggenschap heeft ten aanzien van de gesteldheid, de inrichting, het gebruik door anderen en de veiligheid- zoals de openbare weg in geval van verkeersdeelname, de zorgplicht van artikel 7:658 BW mee kan brengen dat de werkgever ten aanzien van de uitoefening van de werkzaamheden aldaar maatregelen treft en aanwijzingen geeft om zoveel mogelijk te voorkomen dat de werknemer schade lijdt 16. Te denken valt aan de inrichting van de auto met veiligheidsgordels of instructies ten aanzien van rust- en rijtijden. 13 HR 12 december 2008, LJN BD3129, NJ 2009, 332 14 Hof Den Haag 25 september 2012, LJN BX8919 15 mr. S.D. Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten, Deventer, Kluwer 2009, p.23 16 HR 19 oktober 2001, LJN ZC3689, NJ 2001, 663

De voorvermelde schadegevallen zijn ontstaan in de uitoefening van de werkzaamheden. Deze ongevallen dienen onderscheiden te worden van ongevallen die zijn ontstaan buiten de uitoefening van de werkzaamheden maar wel een samenhang daarmee hebben. In het laatste geval is sprake van een minder sterke relatie tussen het ongeval en de werkzaamheden. Van zeggenschap kan veelal niet gesproken worden, maar er bestaat wel een causaal verband tussen het ongeval en de schade. De vraag is in hoeverre de werkgever, ondanks het ontbreken van de zeggenschap, toch aansprakelijk kan zijn. In het geval van de reclasseringsambtenaar achtte de Hoge Raad de werkgever niet aansprakelijk op grond van artikel 7:658 BW. Zoals in het volgende hoofdstuk te lezen is, kan het goed-werkgeverschap uitkomst bieden voor de schadelijdende werknemer. 10 1.1.3 De 'eigen'- schuldvraag Het tweede lid van artikel 7:658 BW bepaalt dat de werkgever schadeplichtig is bij verwijtbaar tekortschieten in zijn zorgplicht. Heeft de werknemer opzettelijk of bewust roekeloos gehandeld dan kan dit de werkgever van schadeplicht ontslaan. Deze opzet of bewuste roekeloosheid wordt strikter uitgelegd dan de eigen schuld van artikel 6:101 BW 17. Zo is min of meer alledaagse slordigheid door de werknemer niet voldoende om de aansprakelijkheid bij de werkgever vandaan te houden. Tevens speelt causaliteit een rol, in die zin dat de gedragingen van de werknemer in belangrijke mate aan het ontstaan van de schade toegedragen dienen te hebben. Van opzet is alleen sprake als de werknemer willens en wetens het risico van schade aanvaardt. Dat zal niet snel het geval zijn 18. Van bewuste roekeloosheid is sprake als de werknemer op het tijdstip onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval het roekeloze karakter van die gedraging daadwerkelijk bewust is geweest, aldus de Hoge Raad in het arrest Pollemans/Hoondert 19. In deze zaak had de werkgever de werknemer herhaaldelijk gewaarschuwd voor het risico. Deze waarschuwingen achtte de Hoge Raad niet van doorslaggevend belang, want -zo stelde hij- het gaat er om of de werknemer zich op het moment van het intreden van het daadwerkelijke gevaar zich bewust was van het risico dat hij nam. Hierbij houdt de Hoge Raad rekening met het ervaringsfeit dat het dagelijks verkeren in een bepaalde werksituatie tot een vermindering van de, ter voorkoming van de ongelukken, raadzame voorzichtigheid leidt 20. Het enkel geven van waarschuwingen is dus niet voldoende om de aansprakelijkheid richting de werknemer te schuiven. Ook hardleersheid en ongehoorzaamheid worden de werknemer niet aangerekend als hij zich direct voorafgaand aan het ongeval niet van zijn roekeloze gedraging bewust was 21. De werkgever dient er rekening mee te houden dat een werknemer in de dagelijkse uitoefening van zijn werkzaamheden zo nu en dan onvoorzichtig is en zich, eventueel als gevolg van routine, niet altijd even bewust is van risico's. 17 Y.R.K Waterman, De aansprakelijkheid van de werkgever voor arbeidsongevallen en beroepsziekten, Den Haag 2009, p.81-85 18 HR 2 december 2005, LJN AU3261, JAR 2006/15 (diabetische koerier) 19 HR 20 september 1996, LJN ZC2142, NJ1997, 198 Pollemans/Hoondert 20 HR 13 juli 2007, LJN BA7355, RvdW 2007, 689 (Hendriks Bouwbedrijf) 21 Stichting PIV, bulletin 2005, jaargang 8, eigen schuld en werkgeversaansprakelijkheid

1.1.4 De grens van alledaagse activiteiten De Hoge Raad heeft bij herhaling uitgesproken dat met de zorgplicht van de werkgever niet een absolute waarborg is beoogd te scheppen voor de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen, ook voor de werknemer wiens werkzaamheden bijzondere risico's van ongevallen meebrengt 22. De bescherming van de werknemer reikte desalniettemin ver en de aansprakelijkheid van de werkgever leek onbegrensd. Het tij keerde enigszins met de arresten die de Hoge Raad in 2002 en 2003 wees en bekend staan onder de namen broodmes- 23, dakdekker- 24, en koffievlekarrest 25. Uit deze arresten bleek dat de werkgever niet hoeft te waarschuwen voor gevaren die algemeen bekend zijn. Zo stelde de Hoge Raad dat de werkgeversaansprakelijkheid haar beperking vindt in de alledaagse huis-, tuin- en keukenongevallen. In de kwestie met het broodmes sneed de werkneemster zich bij het snijden van witte puntjes in haar vinger. De Hoge Raad oordeelde dat het hanteren van een broodmes en het snijden van broodjes een werkzaamheid is, die niet afwijkt van in de thuissituatie regelmatig voorkomende werkzaamheden en waarvoor - buiten de normaal in acht te nemen voorzichtigheid - geen bijzondere aandacht, concentratie en/of kennis vereist is. De werkneemster werd daarom geacht bekend te zijn met de gevaren, wat maakte dat de werkgever niet aansprakelijk was. Als sprake is van algemene bekendheid met het feit dat zich heeft voorgedaan (iedereen weet dat een mes scherp kan zijn) én als het ongeval kan worden aangemerkt als een alledaags huis-, tuin-, en keukengevaar het ongeval eerder aan de eigen schuld van de medewerker wordt toegerekend. De bedrijfsvoering hoeft zogezegd niet idiotensicher te zijn 26. Van de werknemer wordt verwacht dat zij met gezond verstand handelen en risico's vermijden. De werknemer behoudt dus ook nog een eigen verantwoordelijkheid. 11 1.2 Aansprakelijkheid voor ingeleenden De zorgplicht van lid 1 en 2 ziet op de bescherming van de eigen werknemers. Aansluitend op de Arbowet geldt de zorgplicht ook voor personen die gelijk te stellen zijn met de eigen werknemers. Dit is opgenomen in het vierde lid van artikel 7:658 BW, die als volgt luidt: Hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, is overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 aansprakelijk voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. De kantonrechter is bevoegd kennis te nemen van vorderingen op grond van de eerste zin van dit lid. Met de invoering van de wet Flexibiliteit en Zekerheid in 1999 is dit vierde lid aan artikel 7:658 BW toegevoegd. Voor die tijd was het voor de tewerkgestelde werknemer mogelijk naast zijn eigen werkgever, de inlener uit onrechtmatige daad aansprakelijk te stellen ter zake van fouten van 22 Ktr Breda 4 april 2012, LJN BW4044, AR 2012-0408 23 HR 04 oktober 2002, LJN AE4090, NJ 2004, 177 (broodmes) 24 HR 16 mei 2003, LJN AF7000, NJ 2004 (dakdekker): kennis, kunde en ervaring van de werknemer maakt dat de werkgever zorgplicht niet heeft geschonden (onderzoeksplicht) 25 HR 12 september 2003, LJN AF8254, NJ 2004, 177 (koffievlek): WG niet aansprakelijk voor schade van schoonmaakster die tijdens haar werkzaamheden haar evenwicht verloor en haar wijsvinger verwondde 26 Gerechtshof Leeuwarden, 29 maart 2011, LJN BQ0703

hemzelf of zijn ondergeschikten 27. De omkeringsregel zoals deze voor artikel 7:658 BW geldt was in dat geval analoog van toepassing 28. 12 De bepaling is vooral van belang voor die situaties waarin de werkgever geen overeenkomst heeft met de derde, de ingeleende, maar in feitelijke zin wel een arbeidsrelatie onderhoudt. Te denken valt aan de driehoeksverhouding zoals de uitzendrelatie deze heeft met uitlener en inlener 29. Maar ook als er wel een rechtstreeks arbeidsrelatie is tussen inlener en tewerkgestelde, zij het geen arbeidsovereenkomst, dan kan deze bepaling van toepassing zijn. Dit is bijvoorbeeld het geval bij de stagiaire 30. De vraag rees of ook de zelfstandig ondernemer, zoals de ZZP-er, onder de reikwijdte van de bepaling valt. De uitspraak in de zaak Allspan/X geeft hierop een antwoord. Het arrest vormt een overzichtscollege. Temeer omdat het Hof en de Hoge Raad beiden een andere benadering aanhangen wordt goed inzichtelijk welke criteria van belang zijn en welke overwegingen hier aan ten grondslag liggen. Toetsing geschiedt aan de hand van twee cumulatieve criteria, namelijk 31 : 1. De ingeleende verricht voor de inlener werkzaamheden in de uitoefening van het beroep of bedrijf. Als een werknemer in dienst van een werkgever in de uitoefening van zijn werkzaamheden, welke werkzaamheden niet behoren tot de activiteiten van de inlener, schade lijdt, kan hij de inlener niet aanspreken op grond van het vierde lid. 2. De ingeleende is een persoon die zich terzake van de door de inlener in acht te nemen zorgverplichting in een vergelijkbare positie met de werknemers van die werkgever bevindt. In de volgende paragrafen zal dieper worden ingegaan op de betekenis van deze twee criteria. 1.2.1 In de uitoefening van het bedrijf In de wetsgeschiedenis werd opgemerkt dat de schade dient te zijn opgelopen in de uitoefening van werkzaamheden die de inlener in het kader van de uitoefening van zijn beroep of bedrijf ook door de eigen werknemers had kunnen laten verrichten 32. Of daar sprake van is kan op twee wijzen worden benaderd. Enerzijds is er de objectieve benadering die kijkt naar de kernactiviteiten, het wezen van de bedrijfsvoering. In deze benadering wordt de vraag beantwoord of de werkzaamheden tot het normale werkterrein behoren of dat het branchevreemde activiteiten zijn. Anderzijds is er de subjectieve benadering, deze beoordeelt de feitelijke situatie zoals deze zich per geval voordoet en zal de vraag beantwoord worden of de werkgever binnen zijn bedrijf eigen werknemers heeft die dit werk ook doen 33. 27 HR 15 juni 1990, LJN AC 4217, NJ 1990, 716 28 HR 15 juni 1990, LJN AC 4217, NJ 1990, 716 29 HR 18 november 2005, LJN AU 3259, JAR 2005/228 (Grevenstette/Van Oel) 30 Ktr Amsterdam 20 juli 2001, LJN AG2850, JAR 2001/222 (stagiaire Van Gend&Loos) 31 Kamerstukken II 1998-1999, 26 257, nr. 7 pagina 16 32 Kamerstukken II 1998-1999, 26 257, nr. 7 pagina 15 33 Hof Amsterdam van 22 februari 2011, LJN BP6637, BP6445 en BP6622

De Hoge Raad stelt dat de reikwijdte van het vierde lid niet is beperkt tot werkzaamheden die tot het wezen van de beroeps- of bedrijfsvoering van de opdrachtgever horen of normaal gesproken in het verlengde daarvan liggen. Ook andere werkzaamheden vallen onder het bereik van dit vierde lid, waarbij bepalend is of de verrichte werkzaamheden feitelijk tot de beroeps- of bedrijfsuitoefening van de opdrachtgever behoren. Er wordt dus niet gekozen voor een objectieve of subjectieve benadering. Beiden zijn van belang bij de beoordeling of sprake is van uitoefening van diens beroep of bedrijf. Ter verduidelijking wordt vaak de klusjesdienst van het advocatenkantoor als voorbeeld genomen. De Hoge Raad zegt nu met zoveel woorden dat zowel de abstracte als de concrete omstandigheden in ogenschouw moeten worden genomen. Schilderwerkzaamheden behoren niet tot de kernactiviteiten van het advocatenkantoor. Is het evenwel een groot kantoor met een eigen facilitaire dienst waarin ook 'eigen' schilders werkzaam zijn, dan zal de ingehuurde schilder volgens de objectieve benadering buiten de reikwijdte van lid 4 vallen en in de subjectieve benadering zal de schilder de inlener aansprakelijk kunnen stellen voor geleden schade. 13 De Hoge Raad maakt er voorts korte metten mee dat als een onderneming ervoor heeft gekozen bepaalde werkzaamheden uit te besteden, dit (mede) redengevend behoort te zijn voor het oordeel dat die werkzaamheden al dan niet tot de uitoefening van het bedrijf van die onderneming behoren als bedoeld in art. 7:658 lid 4 BW 34. Dit is volgens de Hoge Raad niet in lijn met de beschermingsgedachte van artikel 7:658 lid 4 BW. Deze gedachte brengt namelijk mee dat de vrijheid van degene die een bedrijf uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van werk door eigen werknemers of door andere arbeidskrachten, niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en in de uitoefening daarvan betrokken raakt bij een ongeval. Het uitbesteden van activiteiten zou dan maken dat de werkgever onder zijn zorgverplichtingen uitkomt. 1.2.2 Vergelijkbare positie Ook bij de beoordeling of sprake is van een persoon die zich in een vergelijkbare positie als de werknemers bevindt, zien we twee benaderingen. Het Hof volgt de enge leer, de Hoge Raad de ruime leer. In de enge leer biedt het vierde lid geen ruimte voor de ZZP-er. Het Hof overweegt dat uit de plaatsing van de bepaling in titel 10 van boek 7, welke titel betrekking heeft op de arbeidsovereenkomst, lijkt te volgen dat de wetgever met de bepaling bescherming heeft willen bieden aan werknemers, niet aan zelfstandigen. Verder kan verdedigd worden dat van zelfstandigen, zoals de eenmanszaken en ZZP-ers, verwacht mag worden dat zij zichzelf naar behoren verzekeren tegen de gevolgen van arbeidsongevallen. Ik begrijp het laatste argument maar kan het niet in zijn context plaatsen nu van meet af aan wordt gesteld dat artikel 7:658 BW een schuldaansprakelijkheid is. Verzekerbaarheid zou naar mijn mening helemaal geen rol moeten hebben in de overweging. De Hoge Raad hangt de ruime leer aan 35. Zij stelt dat uit de bedoeling van de wetgever kan worden afgeleid dat de zorgverplichting van artikel 7:658 BW mede strekt tot bescherming van personen die 34 Hof arnhem, 22 februari 2011, LJN BP7627, waarin uitbesteding nog wel als een aanknopingspunt werd aanvaard. 35 HR 23 maart 2012, LJN BV 0616, JAR 2012/110

zich in een vergelijkbare positie als de eigen werknemers bevinden. Allereerst stelt zij dat een zelfstandig ondernemer een persoon is in de zin van artikel 7:658 lid 4 BW. Of sprake is van een vergelijkbare positie dient te worden bepaald aan de omstandigheden van het geval: de feitelijke verhouding tussen partijen, de aard van de te verrichten werkzaamheden en invloed die de inlener heeft op de werkomstandigheden en daarmee verband houdende (veiligheids)risico's. 14 Bij beoordeling van de feitelijke verhoudingen kan gekeken worden naar het kennisniveau van de tewerkgestelde ZZP-er, maar ook naar de mate waarin de inlener instructiebevoegdheid heeft 36. De Hoge Raad noemt weliswaar niet expliciet dat sprake moet zijn van een gezagsverhouding, in zijn conclusie doet de A-G dit wel 37. Hij sluit aan bij de mate van gezag en zeggenschap die de werkgever heeft ten aanzien van de ZZP-er. Dit bepaalt in hoeverre de ZZP-er zich voor wat betreft zijn veiligheid in een afhankelijke positie bevindt. Van deze afhankelijkheid zal eerder sprake zijn als de inlener zeggenschap heeft over de werkzaamheden, hetzij inhoudelijk, hetzij over de wijze waarop uitvoering plaatsvindt of de plaats van de werkzaamheden. De aard van de te verrichten werkzaamheden is relevant om de mate van zorg te beoordelen die van de inlener kan worden verwacht. Hoe gevaarlijker het werk, des te meer zal van de werkgever verwacht worden dat hij preventieve maatregelen neemt om ongevallen te voorkomen. Uit de Arbowet volgt dat hij deze maatregelen niet alleen voor zijn eigen werknemers neemt, maar voor een ieder die op de werkvloer arbeid voor hem verricht. Of de inlener invloed heeft op de werkomstandigheden en risico s zal ook bepaald dienen te worden aan de hand van de feitelijke omstandigheden. Als de ingeleende dezelfde werkzaamheden als de eigen werknemers verricht zal veelal sprake zijn van meer invloed door de werkgever en zullen dezelfde zorg- en veiligheidsmaatregelen van hem verwacht worden. Naarmate een ingeleende autonomer werkt zal minder sprake zijn van invloed door de inlener. Op de werkzaamheden van een freelancer die continu vanuit huis werkt zal de inlener minder invloed hebben dan de communicatie adviseur die 'op de afdeling werkt. De discussie of de ZZP-er binnen de reikwijdte van lid 4 lijkt met deze uitspraak beslecht. Maar de ene ZZP-er is de andere niet. Aan de hand van bovengenoemde criteria dient bepaald te worden of een vordering toewijsbaar is. 1.3 Tendens Door de jaren heen is de werkgeversaansprakelijkheid aanzienlijk uitgedijt. Deze uitdijing heeft een grens gevonden te hebben in ongevallen die het gevolg zijn van algemeen bekende risico s. De schade uit zogenaamde huis-, tuin- en keukenongevallen is voor rekening van de werknemer. Aan de andere kant is de kring van gerechtigden, de groep van personen die onder de reikwijdte van de bepaling valt, groter geworden. Dit komt omdat het doel van de wetsbepaling een steeds grotere rol heeft gekregen. Houweling omschrijft dit als 'de tendens naar een materieel arbeidsrecht' 38. De materiële norm prevaleert boven het werknemersbegrip zoals gedefinieerd in artikel 7:610 BW. Een 36 W.A. Zondag, noot bij arrest in JAR 2012/110 37 A-G Hammerstein Conclusie 3.35-3.37 bij HR 23 maart 2012, LJN BV0616. 38 A.R. Houweling, AR Updates, commentaar AR 2012-075

gevolg van deze benadering is dat niet langer de werknemer van boek 10, maar de materiële norm als uitgangspunt wordt genomen. Hierdoor wordt het doel van de bepaling belangrijker en kan niet alleen de werknemer aanspraak maken op de bepaling maar nu dus, onder omstandigheden, ook de ZZP-er. Dit volgt ook uit het arrest Allspan waarin de beschermingsgedachte van artikel 7:658 BW een grote rol speelt bij de beoordeling of de ZZP-er zich op het vierde lid van deze bepaling kan beroepen. 15 In hoofdstuk 4 wordt verder ingegaan op de criteria die de Hoge Raad in het Allspan arrest heeft neergelegd en wordt beschreven welke bijzondere arbeidsverhoudingen binnen de reikwijdte van artikel 7:658 lid 4 BW kunnen vallen.

2. Het wettelijk kader van artikel 7:611 BW 16 De werkgever en de werknemer zijn verplicht zich als een goed werkgever en een goed werknemer te gedragen. Artikel 7:611 BW verwoordt de redelijkheid en billijkheid van de artikelen 6:2 en 6:248 BW, in die zin dat zij een lex specialis is omdat de bepaling niet alleen ziet op wat tussen partijen is afgesproken, maar ook op voor het arbeidsrecht relevante verhoudingen en ontwikkelingen 39. De bepaling vormt daarnaast ook een soort vangnet voor zaken en omstandigheden die elders in boek 10 niet geregeld zijn 40. Dit maakt dat de bepaling dynamisch en rechtsscheppend is hetgeen eveneens effect sorteert in de werkgeversaansprakelijkheid, omdat voor deze aansprakelijkheid in een aantal situaties teruggevallen wordt op artikel 7:611 BW. In dit hoofdstuk wordt weergegeven hoe deze bepaling van belang is geworden voor de werkgeversaansprakelijkheid. 2.1 Van artikel 7:658 BW naar artikel 7:611 BW De basis voor werkgeversaansprakelijkheid was altijd het handelen in strijd met de materiële zorgvuldigheidsnorm van art. 7:658 BW. Gevallen waarin de werknemer schade opliep die wel gerelateerd was aan het werk maar waarin van enige schending van een zorgplicht van de werkgever niet gesproken kon worden, bleven buiten het bereik van het aansprakelijkheidsrecht. Dat had de Hoge Raad expliciet beslist in De Kok/Jansen s Schoonmaakbedrijven 41. Wanneer de werkgever niet is tekortgeschoten in de nakoming van de in art. 1638x lid 1 genoemde verplichtingen (...), is er geen plaats voor een op gebruik en billijkheid dan wel op goed werkgeverschap in het algemeen rustende verplichting om aan een werknemer die als gevolg van een hem in de uitoefening van zijn dienstbetrekking overkomen ongeval schade lijdt, een schadevergoeding of tegemoetkoming te betalen. Zulk een verplichting is met name onaanvaardbaar omdat daardoor, in strijd met de strekking van art. 1638x, op de werkgever een aansprakelijkheid zou worden gelegd zonder dat er sprake is van een tekortkoming aan zijn kant. In feite werd gesteld dat indien een werkgever niet in zijn zorgplicht van artikel 7:658 BW te kort was geschoten, er dan ook geen plaats was aansprakelijkheid langs de weg van artikel 7:611 BW. De Hoge Raad is hier toch op teruggekomen en heeft bij wijze van jurisprudentiële aanvulling naast de aansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 BW ook een aansprakelijkheid op grond van artikel 7:611 BW aangenomen. In gevallen waarin de zorgplicht van artikel 7:658 BW geen betekenis heeft omdat invloed en zeggenschap beperkt zijn, is mogelijk wel plaats voor aansprakelijkheid langs artikel 7:611 BW. De verantwoordelijkheid van de werkgever voor de veiligheid van de werknemer is niet afhankelijk van de toevallige omstandigheid dat de ene riskante werkzaamheid wel op het terrein van de werkgever plaatsvindt en de andere niet 42. 39 P.F van der Heijden, J.M. van Slooten en E. Verhulp, Arbeidsrecht, Tekst en Commentaar, Kluwer 40 A.E. Bles, De wet op de arbeidsovereenkomst,deel III, 's-gravenhage, Belinfante, p.380 41 HR 17 november 1989, LJN AB9375, NJ 1990, 572 42 HR 22 januari 1999, LJN ZC2783, NJ 1999, 534, JAR 1999/44

Aansprakelijkheid op grond van artikel 7:611 BW is kortweg in een tweetal categorieën in te delen 43 : Het gaat allereerst om schadegevallen die anders dan in uitoefening van de werkzaamheden zijn verricht, maar die toch aan de werkgever toegerekend kunnen worden omdat er wel een samenhang is tussen de arbeidsovereenkomst en de situatie waarin het ongeval heeft plaatsgevonden. Daarnaast is ook een aansprakelijkheid op grond van artikel 7:611 BW aanvaard voor ongevallen die wel in de uitoefening van het werk geschieden, maar toch niet wordt teruggevallen op de zorgplicht van artikel 7:658 BW omdat de omvang van de zorgplicht beperkt is. Dit betreft de aansprakelijkheid voor de schade die werknemers lijden in de uitoefening van hun werkzaamheden als deelnemer aan het wegverkeer. Op de werkgever rust in die gevallen een verzekeringsplicht die de schade dekt voor dit soort ongevallen. 17 2.2 Aansprakelijkheid voor ongevallen anders dan in uitoefening van de werkzaamheden Het goed werkgeverschap is een breed begrip. In de jurisprudentie is getracht duidelijkheid te verschaffen ten aanzien van de reikwijdte van deze bepaling. Bij ongevallen anders dan in de uitoefening van de werkzaamheden heeft de Hoge Raad een zorgplicht geïntroduceerd die gebaseerd is op het goed werkgeverschap. Grofweg kan de volgende driedeling gemaakt worden 44 : Aansprakelijkheid voor schade die volgt uit ongevallen tijdens personeelsactiviteiten; Aansprakelijkheid voor schadegevallen die zich in de privésituatie voordoen, maar wel samenhang hebben met de werkzaamheden waardoor van de werkgever gevergd had kunnen worden dat hij preventieve maatregelen neemt danwel had moeten nemen. Te denken valt aan ongevallen buiten werktijd; Aansprakelijkheid voor ongevallen die een dusdanige samenhang met de werkzaamheden vertonen dat de werkgever onder omstandigheden aansprakelijk kan zijn voor de schadelijke gevolgen. In de navolgende subparagrafen wordt dit nader toegelicht. 2.2.1 Personeelsuitjes In veel bedrijven worden jaarlijks personeelsuitjes gehouden. Deze variëren van een ballonvaart tot een tocht met een speedboot over de Maas. Dat niet alle personeelsuitjes ongevaarlijk zijn blijkt uit een aantal zaken waar de Hoge Raad zich in de afgelopen 10 jaar over uit heeft gesproken. Artikel 7:658 BW biedt in deze gevallen slechts dan grondslag voor werkgeversaansprakelijkheid indien het bedrijfsuitje kan worden aangemerkt als 'in de uitoefening van de werkzaamheden'. In andere gevallen kan artikel 7:611 BW een vangnet bieden. Dit was bijvoorbeeld het geval in het Rollerskate arrest waarin de Hoge Raad oordeelde dat een werkgever die voor zijn personeel een activiteit organiseert of doet organiseren, waaraan een bijzonder risico op schade voor de deelnemende werknemers verbonden is, uit hoofde van de eisen van goed werkgeverschap gehouden is de ter voorkoming van die schade redelijkerwijs van hem te verlangen zorg te betrachten 45. 43 S.F. Sagel, Werkgeversaansprakelijkheid en verzekeringsplicht, Legal Alert De Brauw Blackstone Westbroek 22 november 2011 44 Driedeling ontleent aan seminar door S.F. Sagel, seminar werkgeversaansprakelijkheid, De Brauw Blackstone Westbroek, 3 april 2012 45 HR 17 april 2009, LJN BH 1996, JAR 2009/128 (Rollerskate)

Van een bijzonder risico is sprake als zich een relevant risico voordoet waarbij de werkgever er niet op mag vertrouwen dat zijn werknemers zelf voldoende zorg zullen betrachten en dat het dus vanzelf wel goed komt 46. 18 Of de werkgever aansprakelijk is en op welke voet wordt beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Die omstandigheden bestaan onder andere uit de verwantschap met de werkzaamheden. Er dient een voldoende nauw verband te bestaan. Wordt het uitje aansluitend aan een zakelijke bijeenkomst gehouden of als onderdeel van een zakelijk programma dan zal deze verwantschap sneller wordt aangenomen dan wanneer het uitje los van de werkzaamheden of andere zakelijke formaliteiten wordt georganiseerd 47. Een ander omstandigheid die mee wordt genomen in de beoordeling is de mate van vrijwilligheid om deel te nemen aan de activiteit. Dit is evenwel een vrij arbitrair criterium omdat de werknemer vaak een sociale druk zal voelen mee te doen aan de activiteit. Zeker als het een leidinggevende is, zal van hem verwacht worden dat hij meedoet uit het oogpunt van de voorbeeldfunctie die hij vervult. Door de morele verplichting die op hem rust kan dan toch al niet meer gesproken worden van vrijwillige deelname, ook al was de activiteit in feite facultatief. Maar ook voor de 'gewone' werknemer zal deze morele druk er zijn. Gesteld kan worden dat indien sprake is van een verplichting dan wel een sterke wens of verwachting dat de werknemer deelneemt aan de activiteit, de aansprakelijk over de band van artikel 7:658 BW zal worden genomen omdat in dat geval sprake is van een vorm van werktijd 48. In het andere geval zal de aansprakelijkheid op grond van artikel 7:611 BW gebaseerd zijn. Ook op deze grond is de werkgever aansprakelijk omdat een veiligheidsplicht is geschonden 49. Of sprake is van aansprakelijkheid zal tevens worden beoordeeld aan de hand van de beschermende maatregelen en andere veiligheidsvoorzieningen die de werkgever getroffen heeft. De soort activiteiten zal hierin ook een rol spelen. Naarmate de activiteit risicovoller is zal de werkgever eerder aansprakelijk zijn. Doet een ongeval zich voor bij een onschuldige activiteit dan zal eerder een ongelukkige samenloop van omstandigheden worden aangenomen 50. Is de organisatie van het uitje uitbesteed, dan kan dat reden zijn om de werkgever aansprakelijk te houden op grond van de aansprakelijkheid voor de gedragingen van hulppersonen. Artikel 6:76 j o 7:611 BW vormt dan de grondslag 51. Alle omstandigheden in ogenschouw nemend wordt beoordeeld of de werkgever voldoende zorg heeft betracht en preventieve maatregelen heeft genomen om de schade te voorkomen die het gevolg is van een bijzonder risico. Van Orsouw en Krispijn 52 stellen terecht de vraag of de zorgplicht buiten de uitoefening van het werk [artikel 7:611 BW] een zelfde zware toets dient te hebben als voor de zorgplicht binnen de uitoefening van de werkzaamheden [artikel 7:658 BW]. Nu de invloed en zeggenschap beperkter zijn bij deze niet dagelijkse activiteiten, ligt het meer voor de hand aan te sluiten bij de maatschappelijke zorgplichten die uit het Kelderluik arrest volgen 53. Ik volg hen dat een lichtere toets op zijn plaats is. Dat aangesloten dien te worden op de Kelderluik criteria begrijp ik 46 T. Hartlief, Werkgeversaansprakelijkheid voor letsel bij bedrijfsuitjes en personeelsactiviteiten, Ars Aequi2009, p.646-653 47 Rb. Utrecht 3 september 1997, JAR 2000/13 48 Ktr. Utrecht 23 augustus 2012, LJN BY1855 49 S.M.A. Vegter, noot bij JAR 2012/305 50 Ktr. Breda 04 april 2012, LJN BW4044, AR 2012-0408 51 HR 17 april 2008, LJN BH 1996, JAR 2009/128 52 E.M. van Orsouw en A.E. Krispijn, De aansprakelijkheid van de werkgever voor personeelsactiviteiten en een verkenning van de grenzen van de aansprakelijkheid van de werkgever op grond van artikel 7:611 BW, Maandblad voor het Vermogensrecht 2009, nr 11. 53 HR 5 november 1965, LJN AB 7079, NJ 1966, 136 en HR 19 oktober 2012 LJN BX7592, JAR 2012/ 295

niet. De omstandigheden die de Hoge Raad beoordeelt bij een aansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 BW heeft een overlap heeft met de criteria de Hoge Raad stelde in het Kelderluik arrest. Ik zou daarom willen stellen dat ten aanzien van artikel 7:611 BW een lichtere toets gehanteerd dient te worden, waarbij de waarschijnlijkheid dat de werknemer onvoorzichtig is en de kans dat hieruit een ongeval plaatsvindt mede een rol spelen. 19 In tegenstelling tot artikel 7:658 BW kent artikel 7:611 BW geen bijzondere regels omtrent bewijslastverdeling. Het is aan de werknemer aan te tonen dat de werkgever zijn zorgplicht heeft geschonden. Tevens biedt de bepaling ruimte voor een gedeeltelijke schadevergoeding, bijvoorbeeld wanneer sprake is van een (gedeeltelijke) eigen schuld van de werknemer, ex artikel 6:101 BW. In die zin biedt het goed werkgeverschap de werknemer minder verstrekkende bescherming dan artikel 7:658 BW. 2.2.2 Ongevallen in de privésituatie, maar samenhang met de werkzaamheden De volgende categorie van aansprakelijkheid voor schade die het gevolg is van een ongeval buiten de uitoefening van de werkzaamheden is die waarin de schade zich voordoet in privésituaties. Een reclasseringsambtenaar 54 en een beveiligingsbeambte 55 ondervonden dit aan den lijve. De reclasseringsambtenaar werd 's avonds thuis aangevallen door een reclasseringscliënt en raakte daardoor zwaargewond. Het ongeval vond buiten de werkplek en werktijd plaats. De Hoge Raad achtte een aansprakelijkheid langs de weg van artikel 7:658 BW niet op zijn plaats omdat in privé situaties zeggenschap en bevoegdheid tot het geven van aanwijzingen ontbreken. Een aansprakelijkheid op grond van goed werkgeverschap achtte zij wel mogelijk. Een dergelijke vordering dient evenwel te worden beoordeeld naar de omstandigheden van het geval waarbij slechts voor toewijzing plaats is onder bijzondere omstandigheden waarbij voor gevallen als de onderhavige kan worden gedacht aan een, ook aan de werkgever bekend, specifiek ernstig gevaar 56. In de andere zaak, waarin een beveiligingsbeambte schade ondervond doordat hij buiten werktijd werd aangevallen, herhaalde het Hof in Leeuwarden dat bij de beoordeling of de werkgever aansprakelijk is voor de ontstane schade, beoordeeld diende te worden of werkgever op de hoogte was van de mogelijkheid dat deze gevaarlijke situatie zou kunnen ontstaan. Alhoewel in beide zaken niet kon worden aangetoond dat de werkgever bekend was met het specifieke gevaar en de vordering werd afgewezen, is een criterium gedefinieerd om de werkgever aansprakelijk te stellen voor schade die het gevolg van is van een ongeval dat weliswaar in een privé situatie plaatsvond, maar toch gerelateerd is aan de werkzaamheden. Zonder de werkzaamheden had het ongeval immers niet plaats gehad. 2.2.3 Andere ongevallen buiten de uitoefening van het werk die samenhang met de werkzaamheden vertonen Bij de laatste categorie moet gedacht worden aan ongevallen die plaatsvinden tijdens dienst- of studiereizen. Zoals de werknemer die tijdens een studiereis na afloop van de colleges en buiten de campus een hotdog eet en daar een geperforeerde darm aan overhoudt of de piloot die tussen twee 54 HR 17 april 2009, LJN BH 1996, JAR 2009/128 55 Hof Leeuwarden, 27 augustus 2003, JAR 2003/241 56 HR 22 januari 1999, LJN ZC2783, NJ 1999, met name r.o 3.3 is relevant in deze