Een terugblik en een bespreking van de uitspraak van de Hoge Raad van 23 maart 2012 (Davelaar/Allspan)

Transcriptie

1 aanknopingspunten voor de vraag of het instellen van de deelgeschillenregeling al dan niet zinvol is. Tot slot oordelen rechters verschillend over de omvang van de kosten. Dat leidt tot zeer grote verschillen in toegewezen bedragen, uurtarieven en aantal aan de zaak bestede uren. Zo liggen de toegewezen kosten van een deelgeschil tussen de E 258, en E ,49, de uurtarieven tussen E 150, en E 297, per uur en het aantal uren tussen de 4,5 uur en 47,33 uur. Ook de ASP criteria, waarmee inzicht wordt gecreëerd in de normering van de uurtarieven, worden door de deelgeschilrechter verschillend toegepast. Alle in een deelgeschilprocedure betrokken partijen zijn mijns inziens gebaat bij rechtszekerheid en transparantie van de met de deelgeschilprocedure gemoeide kosten. Ik onderschrijf dan ook het pleidooi van Oskam en Van Dijk voor standaardisering van deze kosten. De processuele gevolgen van een deelgeschilprocedure kunnen daardoor beter worden ingeschat en forumshopping wordt bovendien voorkomen. I 180 I De zzp er en artikel 7:658 lid 4 BW Een terugblik en een bespreking van de uitspraak van de Hoge Raad van 23 maart 2012 (Davelaar/Allspan) mr. R.W. Smit 1 Met de uitspraak van de Hoge Raad van 23 maart is er meer helderheid gekomen over de reikwijdte van artikel 7:658 lid 4. De Hoge Raad heeft bepaald dat een zzp er (een zelfstandige zonder personeel) kan vallen onder het bereik van artikel 7:658 lid 4 BW. De uitspraak van de Hoge Raad is van belang voor de zzp er, omdat deze dezelfde bescherming kan genieten als de bescherming die artikel 7:658 BW biedt aan de gewone werknemers. De Hoge Raad verduidelijkt eveneens wanneer de verrichte werkzaamheden kunnen worden aangemerkt als in de uitoefening van het beroep of bedrijf. Het ging in deze zaak om de vraag of Allspan op voet van artikel 7:658 lid 4 BW aansprakelijk kon worden gehouden voor de door Davelaar (een zzp er) geleden schade als gevolg van een bedrijfsongeval bij een derde. De kern van de discussie spitste zich toe op de vraag of een zzp er als een persoon 3 aangemerkt kon worden en of de werkzaamheden konden worden aangemerkt als verricht in de uitoefening van het beroep of bedrijf zoals verwoord in artikel 7:658 lid 4 BW. In dit artikel zal ik allereerst een korte toelichting geven op artikel 7:658 lid 4 en de totstandkoming van dit artikel. 4 Vervolgens zal ik ingaan op de tot aan 23 maart 2012 verschenen literatuur en rechtspraak ten aanzien van de reikwijdte van artikel 7:658 lid 4 BW. Daarna zal ik achtereenvolgens de feiten en het procesverloop in de zaak Davelaar/Allspan kort uiteenzetten, gevolgd door het oordeel van de Hoge Raad. Tot slot zal ik aangeven op welke punten de Hoge Raad meer helderheid heeft gebracht in deze materie. Artikel 7:658 BW en de totstandkoming van lid 4 In artikel 7:658 lid 4 is bepaald: Hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, is overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 aansprakelijk voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. Artikel 7:658 lid 1 en 2 BW betreffen de zorgplicht van de werkgever voor de veiligheid van de werkomgeving van de werknemer. Gelet op de flexibilisering van arbeidsverhoudingen lag het niet voor de hand om het bereik van de zorgplicht van artikel 7:658 BW en het daarbij horende aansprakelijkheidsregime tot de werknemer in eigenlijke zin te beperken. 5 In de rechtspraak was daarom het bereik van de bijzondere zorgplicht reeds tot de inlenende werkgever uitgebreid. 6 Met de Wet Flexibiliteit en Zekerheid die op 1 januari 1999 in werking is getreden, heeft de wetgever beoogd die rechtspraak te co Mw.mr. R.W. Smit is advocaat bij SAP Letselschade Advocaten te Amersfoort. HR 23 maart 2012, LJN: BV0616 (Davelaar/Allspan), zie ook L&S 2012 nr. 1 p. 85. Met een persoon wordt, voor alle duidelijkheid, bedoeld: behorend tot de kring van personen die onder het bereik van art. 7:658 lid 4 BW kunnen vallen mits ook aan de andere vereisten daarvoor is voldaan. Zie voor een meer uitgebreide achtergrondschets: Tijdschrift Arbeidsrecht Praktijk /3, S.D. Lindenbergh & P.L.M. Schneider, Over de grenzen van artikel 7:658 lid 4 BW. De reikwijdte van de werkgeversaansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen van ingeleend personeel. S.D. Lindenbergh & P.L.M. Schneider, Over de grenzen van artikel 7:658 lid 4 BW. De reikwijdte van de werkgeversaansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen van ingeleend personeel, Tijdschrift Arbeidsrecht Praktijk /3, p HR 15 juni 1990, NJ 1990, 716, m.nt. P.A. Stein (Stormer/Vedox). 14

2 dificeren. Daarbij werd opgemerkt dat een werkgever die zijn zorgverplichtingen niet nakomt op gelijke voet aansprakelijk dient te zijn voor de schade van zowel werknemers als voor anderen die het zelfde werk doen, maar niet werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst. Uit de toelichting bij het nieuwe artikellid 4 blijkt duidelijk dat het hier moet gaan om werkzaamheden die de derde in het kader van de uitoefening van zijn beroep of bedrijf ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten. 7 Literatuur en rechtspraak ten aanzien van de reikwijdte van artikel 7:658 lid 4 BW In de literatuur en rechtspraak werd veelvuldig de vraag gesteld wat de reikwijdte was van het vierde lid van artikel 7:658 BW. De bedoeling van de wetgever impliceert dat uitzend- en inleenverhoudingen in ieder geval onder de werking van artikel 7:658 lid 4 vallen. De tekst van de bepaling is echter niet tot die arbeidsverhoudingen beperkt, immers de wettekst spreekt alleen over een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft. Dat is dus heel ruim en daar vallen in beginsel bijvoorbeeld ook zzp ers onder. Toch is in de literatuur op basis van de toelichting bij dit wetsartikel de vraag opgeworpen of lid 4 ook van toepassing is op andere arbeidsverhoudingen, zoals de zzp er, en wanneer de werkzaamheden vallen onder de uitoefening van het beroep of bedrijf. 8 Zo heeft Hartlief opgemerkt dat de reikwijdte van het vierde lid sterk afhankelijk is van de uitleg van het in beroep of bedrijf laten verrichten van arbeid. De ratio van artikel 7:658 lid 4 BW lijkt hem dat de werkgever artikel 7:658 BW niet moet kunnen ontwijken door arbeid niet op basis van een arbeidsovereenkomst maar op basis van een andere overeenkomst te laten verrichten. 9 Het moet gaan om werkzaamheden die de derde in het kader van de uitoefening van zijn beroep of bedrijf ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten. 10 Voorts zijn Hartlief en Bouwens van mening dat het vierde lid niet is beperkt tot de core business van de materiële werkgever. Zij pleiten voor een objectieve benadering ten gunste van het slachtoffer (kan de betrokken activiteit in objectieve zin tot het terrein van de opdrachtgever worden gerekend?). Daarbij lijkt van belang te zijn wat een opdrachtgever zelf in huis heeft. 11 De reikwijdte zal afhankelijk zijn van het concrete interne service-en dienstenpakket. Het gaat erom dat de werkgever invloed heeft op de veiligheid en dus ook een zorgplicht kan, althans zou moeten kunnen, waarmaken. Hierbij speelt gezag een belangrijke rol. Ook volgens onder andere auteurs zoals Van Dam kan het van belang zijn of de werkgever zeggenschap heeft over de werkzaamheden. 12 Lebbing en Van der Veen kijken anders tegen de reikwijdte van artikel 7:658 lid 4 aan. Zij bepleiten in hun artikel dat er bij een opdrachtovereenkomst van een zzp er in theorie geen beroep toekomt op artikel 7:658 lid 4 BW. Van een ondergeschikte positie waarvoor artikel 7:658 lid 4 BW bescherming bedoelt te bieden kan volgens hen niet gesproken worden. 13 Dit zou volgens hen wel anders kunnen zijn wanneer in de praktijk blijkt dat de feitelijke uitvoering van de overeenkomst wezenlijk afwijkt van de bedoelde onafhankelijke status van de zzp er. Voor de vraag of er sprake is van een arbeids Zie Kamerstukken II 1997/1998, , nr. 14, p. 6 en de toelichting bij artikel 7:658 lid 4 BW, kamerstukken II 1997/1998, , nr. 14. In onder andere het Tijdschrift Arbeidsrecht Praktijk /3, p schreven S.D. Lindenbergh & P.L.M. Schneider over de uitwerkingen van dit artikellid in de rechtspraak. Er lijkt eenduidigheid te bestaan dat het artikellid in ieder geval ziet op stagiairs en vrijwilligers. De vraag of dit artikellid ook toepasselijk is op andere overeenkomsten heeft tot meer discussie geleid. T. Hartlief, De reikwijdte van de aansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen mede in het licht van recente wetgeving, SR 1998, p.223. Zie Kamerstukken II 1998/1999, , nr. 7 (Nota n.a.v. het verslag), p. 15. T. Hartlief, Het bereik van de werkgeversaansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen: de betekenis van art. 7:658 lid 4 BW, WPNR 99/6379, p En W.H.A.C.M. Bouwens, Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf, of ambt, Serie Onderneming en Recht, deel 25, pag Zie ook T. Hartlief, Het bereik van de werkgeversaansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen: de betekenis van artikel 7:658 lid 4 BW, WPNR 1999, p.852. Zie ook de conclusie van A-G Hammerstein waarin wordt verwezen naar de in de literatuur gestelde vraag ten aanzien van de reikwijdte van artikel 7:658 lid 4 BW. Onder andere C.C. van Dam, De reikwijdte van de nieuwe werkgeversaansprakelijkheid. Meer zekerheid over het flexibele artikel 7:658 lid 4 BW, VRA 2000, p Het voert te ver om alle verschenen literatuur ten aanzien van dit onderwerp te behandelen, maar de volgende schrijvers wil ik niet onbenoemd laten. D.M. Bosscher, Werkgeversaansprakelijkheid, TVP, 2005, p en M.S.A Vegter, Reikwijdte van artikel 7:658 lid 4 BW, JAR Verklaard, 2005/8, p Vegter acht het verdedigbaar dat artikel 7:658 lid 4 BW ook van toepassing wordt geacht in situaties waarin een persoon werkzaamheden die hij ook zelf had kunnen laten doen door een ander laat uitvoeren en deze instructies geeft over de wijze waarop het werk gedaan moet worden dan wel hierop toezicht houdt. G.C. Boot, Niet-werknemers en arbeidsongevallen; het bereik van art. 7:658 lid 4 BW, Arbeidsrecht, 2005, p Hierin heeft Boot de rechtspraak over lid 4 op een rij gezet. Volgens hem zijn de volgende criteria van belang voor toepassing van lid 4: of de werknemer die een ongeval is overkomen arbeid verrichtte in de onderneming van de andere partij ( werkgever ), of hij de instructies van de werkgever moest opvolgen, of hij gebruik maakte van de materialen van de werkgever en of zijn bezigheden wezenlijk verschilden van die van de reguliere medewerkers van de werkgever. Dammingh is van mening dat een belangrijk gezichtspunt is of het bedrijf voldoende inzicht heeft in de omstandigheden waarin de arbeid wordt verricht en weet welke veiligheidsmaatregelen moeten worden getroffen. H. Dammingh, De aansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen en beroepsziekten in driehoeksverhoudingen, SMA, 1999, p H. Lebbing en A. Van der Veen, Aansprakelijkheid voor (letsel)schade van een zzp er, in TVP 2011, nr. 3. Gelet op de volledig zelfstandige en economisch onafhankelijke positie en de (financiële) voordelen, lijkt volgens de auteurs de initiële bedoeling van partijen het aangaan van een opdrachtovereenkomst met het (impliciete) doel daarmee expliciet de bepaling van het arbeidsrecht te ontwijken. 15

3 overeenkomst is de aanwezigheid van een gezagsverhouding volgens hen overigens niet doorslaggevend, maar moet de initiële partijbedoeling en daarmee tevens de uitvoering van de overeenkomst worden onderzocht. In de praktijk kan het dus zo zijn dat de zzp er eerder als gewone werknemer lijkt te werken dan als economisch onafhankelijke en zelfstandig opdrachtnemer. De feitelijke uitvoering van de overeenkomst is van belang omdat in feite (toch) sprake kan zijn van een arbeidsovereenkomst, althans van een daarmee vergelijkbare arbeidsverhouding. Lindenbergh heeft opgemerkt dat de toepasselijkheid van artikel 7:658 lid 4 BW in de rechtspraak wordt getoetst aan de maatstaf of de activiteiten ook door eigen werknemers zouden kunnen worden verricht, alsmede of sprake is van zeggenschap over de te verrichten werkzaamheden. Of dit het geval is bij opdracht of aanneming van werk door een (kleine) zelfstandige zal van de omstandigheden van het geval afhangen. Lindenbergh geeft aan dat de rechtspraak hierover verdeeld is. 14 Lindenbergh en Schneider concluderen uit de door hen aangehaalde rechtspraak dat voor het antwoord op de vraag of in een geval van een zelfstandige artikel 7:658 lid 4 BW van toepassing is, vooral relevant is of de aard van de door de zelfstandige te verrichten werkzaamheden in het verlengde liggen van die van de opdrachtgever en tevens of de opdrachtgever zelf ook feitelijk betrokken was bij die uitvoering en daarbij zeggenschap had over de werkzaamheden van degene die de schade heeft opgelopen. 15 Schneider is van oordeel dat een zzp er steeds als een persoon in de zin van artikel 7:658 lid 4 BW dient te worden beschouwd. Het lijkt hem niet gerechtvaardigd de zzp er anders te behandelen dan de ingeleende werknemer, de uitzendkracht, de vrijwilliger of de stagiair. Hoewel een zzp er op grond van zijn zelfstandigheid wellicht niet helemaal of niet altijd is te vergelijken met die werknemers, lijkt de ratio achter het vierde lid wel in alle gevallen van toepassing op de zzp er. De werkverschaffer heeft immers de keuzemogelijkheid om het werk door een zzp er (en niet door een werknemer) te laten doen. 16 De vraag of een zzp er onder het toepassingsbereik van artikel 7:658 lid 4 BW valt, werd meerdere malen aan rechters voorgelegd. In diverse gevallen werd geoordeeld dat de zzp er een beroep toe kwam op grond van artikel 7:658 lid 4 BW. 17 In enkele gevallen waren rechters echter van oordeel dat een zzp er niet viel onder het bereik van artikel 7:658 lid Een interessante uitspraak waarin werd bepaald dat artikel 7:658 lid 4 BW wel van toepassing was voor een zzp er is van de Rechtbank s-hertogenbosch 9 juli Een zzp er werd door de onderaannemer gevraagd werkzaamheden te verrichten op een bouwterrein. De zzp er raakte gewond en stelde de hoofdaannemer en de onderaannemer aansprakelijk op grond van artikel 7:658 lid 4 BW. Naar het oordeel van de rechter waren beiden aansprakelijk op grond van artikel 7:658 lid 4 BW. Het verweer van de hoofdaannemer dat de door eiser verrichtte lijmwerkzaamheden niet waren uitgevoerd in de uitoefening van het beroep of bedrijf als bedoeld in genoemde bepaling, omdat de werkgever zelf geen lijmers in dienst had en die activiteiten dus niet tot de kernactiviteiten ( core business ) behoorden, faalde. In deze zaak was de uitoefening van het beroep of bedrijf van de hoofdaannemer het bouwen van een complex woningen. Daaronder vielen dan ook het verrichten van de voor het bouwen noodzakelijke lijmwerkzaamheden. Van zogenaamde branchevreemde werkzaamheden was geen sprake. Dat de hoofdaannemer, zoals veelal het geval is, een deel van die bouwwerkzaamheden liet verrichten door meer gespecialiseerde onderaannemers, al dan niet omdat zij daarvoor zelf geen personeel in dienst heeft, deed aan de toepasselijkheid van artikel 7:658 lid 4 BW niet af, aldus de rechtbank. De onderaannemer had een coördinerende taak en was de centrale persoon. Eiser en de andere zzp ers factureerden hun uren ook aan de onderaannemer, die vervolgens voor de administratieve afhandeling met de hoofdaannemer zorg droeg. Daarmee was voldoende aannemelijk dat sprake was van een situatie als bedoeld in artikel 7:658 lid 4 BW. Dat de onderaannemer daarbij zelf niet feitelijk op de locatie S.D. Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten, 2009, p S.D. Lindenbergh & P.L.M. Schneider Over de grenzen van artikel 7:658 lid 4 BW. De reikwijdte van de werkgeversaansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen van ingeleend personeel, Tijdschrift Arbeidsrecht Praktijk /3. P.L.M. Schneider, Is de zzp er een persoon in de zin van art. 7:658 lid 4 BW? TAP, 2011, p Kantonrechter s Gravenhage 11 juli 2002, LJN:AF0561, Gerechtshof s-gravenhage, 31 maart 2009, LJN BI330 en Hof s-hertogenbosch 2 november 2010, LJN: BP8468. Uit deze laatste uitspraak blijkt dat het van belang is om goed te kijken naar de vraag wie als materiële werkgever te gelden heeft. Ook Kantonrechter Assen, 22 maart 2011, LJN BP8948 oordeelde dat naar de letter van de tekst een zzp er als een persoon als genoemd in de eerste zinsnede van artikel 7:658 lid 4 BW kan worden aangemerkt. Vervolgens is van belang of een positie wordt ingenomen die vergelijkbaar is met eigen werknemers. Hierbij is volgens de rechter de feitelijke situatie van belang. Rechtbank Zwolle, 28 november 2001, LJN: AE5257, Rechtbank Rotterdam 4 februari 2009, LJN: BI7365 en Rechtbank s-hertogenbosch 13 juli 2011, LJN:BR1652. In deze laatste uitspraak bepaalde de rechtbank geen aanleiding te zien voor een zo ruime strekking van artikel 7:658 lid 4BW. Hierbij verwijst zij onder andere naar de uitspraak van het hof Arnhem van 17 augustus 200 (NJF 2010, 354 (Davelaar/Allspan). Rechtbank s-hertogenbosch 9 juli 2007, LJN BA 9363, JAR 2007,

4 aanwezig was, doet daar niet aan af 20. De rechtbank volgde de onderaannemer niet in het verweer dat artikel 7:658 lid 4 BW niet van toepassing is omdat deze bepaling uitsluitend is geschreven voor uitzendkrachten en ingeleend personeel. De rechter overwoog dat dit artikel een ruime toepassing kent gelet op de toelichting op de wet. De rechtbank zegt hierover: Een werkgever die zijn zorgverplichtingen niet nakomt dient op gelijke voet aansprakelijk te zijn voor de schade van werknemers en anderen die bij hem werkzaam zijn. In overeenstemming met die klaarblijkelijk beoogde ruime strekking spreekt het artikellid niet van werkgever of werknemer, maar van: Hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft en van de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. Hierbij sluit ook aan de uitspraak van de Kantonrechter Utrecht 4 februari De kantonrechter oordeelde dat zowel de hoofdaannemer als de onderaannemer en de directe opdrachtgever die een zzp er hadden ingeschakeld, op grond van artikel 7:658 lid 4 BW aansprakelijk konden worden gehouden. De kantonrechter was van mening dat zowel uit de wetsgeschiedenis bij artikel 7:658 BW als uit het vonnis van de Rechtbank s-hertogenbosch van 9 juli bleek dat ook een persoon die niet werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst, zich op onderhavige bepaling kan beroepen. De stelling dat partijen niet de mogelijkheid hadden instructies te geven met betrekking tot de uitvoering van de werkzaamheden ging volgens de rechter niet op gelet op de achtergrond van die bepaling, te weten dat de vrijheid van degene die werkzaamheden door eigen personeel of door anderen laat verrichten, niet van invloed behoort te zijn op zijn aansprakelijkheid. De ratio van het vierde lid van artikel 7:658 lid 4 BW bracht naar het oordeel van de kantonrechter voorts mee dat degene die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, zijn aansprakelijkheid jegens die persoon niet kan ontlopen door hem die arbeid niet rechtstreeks, maar via tussenschakels zoals onderaannemers te laten verrichten. Ook overwoog de kantonrechter dat het feit dat de hoofd- en onderaannemer bepaalde werkzaamheden nooit zelf uitvoerden, niet betekent dat het werk niet kon worden aangemerkt als behorend tot de normale werkzaamheden. De kantonrechter oordeelde dat de zzp er de arbeid had verricht in de uitoefening van het bedrijf van de opdrachtgever. De hoofd- en onderaannemers gingen tegen deze uitspraak in hoger beroep. In hoger beroep 23 besliste het hof vervolgens dat de hoofd- en onderaannemers niet aansprakelijk waren op grond van artikel 7:658 lid 4. Het hof besliste dat het slachtoffer wel naar de letter van de tekst van de wet als persoon 24 zoals vermeld in de eerste zinsnede van artikel 7:658 lid 4 kon worden beschouwd. Voor een bevestigend antwoord of dit artikel van toepassing was, was van belang of de verrichtte werkzaamheden onder de normale bedrijfsuitoefening van de onderaannemer vielen en of er sprake was van enige gezagsverhouding tussen de onderaannemer en de zzp er, in die zin dat de onderaannemer zeggenschap had over (de wijze van uitvoering van) de werkzaamheden door de zzp er. Het hof besliste dat de bedrijfsomschrijving (algemeen aannemersbedrijf) niet betekende dat alle met de bouw verwante werkzaamheden, zoals de lijmwerkzaamheden, behoorden tot de normale bedrijfsuitoefening. Derhalve hoefde de al dan niet geschonden zorgplicht niet nader beoordeeld te worden. Het hof achtte artikel 7:658 lid 4 BW niet van toepassing. Uit de aangehaalde literatuur en rechtspraak blijkt dat er nog geen duidelijke lijn was te ontwaren ten aanzien van Rechtbank s-gravenhage 11 juli 2002, LJN AF0561, NJ 2002, 493, JAR 2002/234. In deze uitspraak ging het om een particulier die opdracht geeft aan een aannemer die vervolgens twee zzp ers inschakelt die uiteindelijk de gehele klus klaarden. De zelfstandigen brachten hun werkzaamheden in rekening bij de aannemer, spraken met hem over het te verrichten werk en hadden verder niets van doen met de particuliere opdrachtgever. De steiger viel om en letsel werd opgelopen. De aannemer was hiervoor aansprakelijk. De rechter overwoog dat er geen arbeidsovereenkomst bestond en er was geen sprake van branchevreemde werkzaamheden. De situatie viel dan ook onder de omschrijving van artikel 7:658 lid 4. Het hof bevestigde dit oordeel en voegde er nog aan toe dat de werkzaamheden ook niet branchevreemd waren aangezien de uitgebrachte offerte ook betrekking had op deze werkzaamheden. Ook werd er feitelijk gezag uitgeoefend, niet alleen doordat de onderaannemer het werk had aangenomen en de centrale persoon bleef, maar ook omdat hij voor de hulpmaterialen zorgde en hij regelmatig kwam kijken en dan aangaf wat er verder moest gebeuren. In cassatie (Hoge Raad 18 november 2005, LJN AU3259, JAR 2005/288) besteed de onderaannemer dat feitelijk sprake was van een gezagsverhouding en dat lid 4 van artikel 7:658 BW van toepassing was. Volgens de A-G miste deze stelling feitelijke grondslag en moest worden verworpen. De Hoge Raad volgde deze conclusie zonder verdere motivering. Kantonrechter Utrecht 4 februari 2009, LJN BH2287. Zie de hiervoor aangehaalde uitspraak Rechtbank s-hertogenbosch 9 juli 2007, LJN BA Gerechtshof Amsterdam 22 februari 2011, LJN BP6622, betrof onderaannemer Wibo Lochem B.V. Het Gerechtshof Amsterdam besliste in een ander arrest op 22 februari hetzelfde over de aansprakelijkheid van de hoofdaannemer, BAM Woningbouw B.V. (Gerechtshof Amsterdam 22 februari 2011 LJN BP6445, rov 4.9). In een derde uitspraak op diezelfde dag besliste het hof ten aanzien van een andere onderaannemer (ook een zzp er) waarvoor eiser de werkzaamheden verrichtte, dat de werkzaamheden tot de normale bedrijfsuitoefening behoorden. De vraag was vervolgens of er sprake was van een gezagsverhouding. Hiervoor mochten nieuwe feiten worden aangevoerd (Gerechtshof Amsterdam 22 februari 2011 LJN BP6637 rov 4.8). Zie noot 3. 17

5 de reikwijdte van artikel 7:658 lid 4 BW. Helderheid over de vraag of een zzp er onder het toepassingsbereik van artikel 7:658 lid 4 BW viel was dan ook gewenst. Met de uitspraak van de Hoge Raad lijkt duidelijkheid te zijn geschapen. Feiten en procesverloop in de zaak Davelaar/Allspan De uitspraak van de Hoge Raad van 23 maart 2012 betrof een zaak waarin Davelaar een bedrijfsongeval was overkomen. Davelaar had een eenmanszaak en maakte in opdracht staalconstructies en machines. Verder verrichtte hij revisies en reparaties aan machines. Davelaar verrichtte als (onder)aannemer gedurende een aantal weken werkzaamheden aan de vezelverwerkingsmachine in opdracht van Allspan in het bedrijf van Royalspan. 25 Daarbij overkwam Davelaar op 8 februari 2005 een ernstig ongeval als gevolg waarvan zijn rechterbeen boven de knie werd geamputeerd. In de procedure vorderde Davelaar zijn schade van Allspan primair op grond van artikel 7:658 lid 4 BW, nu hij de werkzaamheden bij Royalspan als onderaannemer van Allspan verrichtte en Allspan zeggenschap over die werkzaamheden had. 26 De rechtbank heeft op 10 september 2008 de vordering afgewezen. De rechtbank oordeelde dat tussen Davelaar en Allspan een overeenkomst van (onder)aanneming van werk tot stand was gekomen die ertoe strekte dat eiser voor rekening en risico van Allspan in het bedrijf van Royalspan (reparatie)werkzaamheden zou verrichten aan de vezelverwerkingsmachine. Vervolgens oordeelde de rechtbank dat het (laten) uitvoeren van (reparatie)werkzaamheden aan machines van een derde niet tot de normale bedrijfsuitoefening van Allspan behoorde. De rechtbank achtte de vordering op grond van artikel 7:658 lid 4 BW niet toewijsbaar. Het Gerechtshof Arnhem bekrachtigde het vonnis van de rechtbank. 27 Het hof vond voor de beoordeling van belang dat Davelaar de werkzaamheden als (onder)aannemer in opdracht van Allspan, dus niet als werknemer van Allspan, verrichtte. Het hof oordeelde dat Davelaar zich niet kon beroepen op artikel 7:658 lid 4 BW en overwoog daartoe dat het de vraag is of een zelfstandig ondernemer als Davelaar kan worden aangemerkt als een persoon 28 als bedoeld in artikel 7:658 lid 4 BW. Uit de wetsgeschiedenis, alsmede uit de plaatsing van de bepaling in titel 10 van boek 7, lijkt te volgen dat de wetgever bescherming heeft willen bieden aan werknemers, niet ook aan zelfstandigen. Verdedigd kan worden dat van zelfstandigen (zoals eenmanszaken en zzp ers) mag worden verwacht dat zij zichzelf naar behoren verzekeren tegen de gevolgen van arbeidsongevallen. Men kan echter tegenwerpen dat er geen goede grond is kleine zelfstandigen een beroep op de bepaling te onthouden, temeer nu zij (zoals het geval was voor eiser) niet altijd over een behoorlijke verzekering tegen risico s van arbeidsongevallen beschikken. Hoe dat zij, doorslaggevend is dat in dit geval niet is voldaan aan het vereiste dat door eiser bij Royalspan verrichte werkzaamheden zijn verricht in de uitoefening van het bedrijf van Allspan. De bedrijfsuitoefening van Allspan bestaat uit het verwerken van resthout uit de houtindustrie tot houtkrullen en houtkorrels. Daarbij gebruikt Allspan vezelverwerkingsmachines. Het ligt in de rede om regulier onderhoudswerk aan zulke machines nog aan te merken als werk dat wordt verricht in de uitoefening van dat bedrijf, nu onderhoudswerk aan de vezelverwerkingsmachines in het verlengde ligt van de verwerking van resthout. Dat ligt echter anders met reparatie- of revisiewerkzaamheden van zulke machines. Die werkzaamheden kunnen aldus het hof bezwaarlijk worden gerekend tot het verwerken van resthout in houtkrullen en houtkorrels en dus tot de bedrijfsuitoefening van Allspan. Daarop wijst ook de omstandigheid dat Allspan die werkzaamheden niet zelf verricht, maar juist uitbesteedt aan derden, zoals Davelaar. Bovendien gaat het niet om reparatie- of revisiewerkzaamheden aan machines van Allspan, maar van een derde (Royalspan). De uitspraak van de Hoge Raad De conclusie van de waarnemend Advocaat-Generaal A. Hammerstein strekte tot vernietiging en verwijzing. De Hoge Raad vernietigde het arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 17 augustus 2010 en verwees de zaak naar het Gerechtshof te s- Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing. Het cassatiemiddel viel uiteen in vier onderdelen, met daarin verschillende klachten. De belangrijkste onderdelen zagen op het begrip een persoon als bedoeld in artikel 7:658 lid 4 BW en op de vraag wanneer er sprake is van in de uitoefening van het beroep of bedrijf, als bedoeld in de wetsbepaling. een persoon A-G Hammerstein stelde dat de bescherming van artikel 7:658 lid 4 BW zich ook kan uitstrekken tot personen met een rechtstreekse contractuele band met een opdrachtgever, zij het geen arbeidsovereenkomst. Dit Royalspan in Wiebelske, België. Er bestond een joint venture tussen Allspan Vezelverwerking en de Belgische vennootschap N.V. Forallspan, thans genaamd N.V. Royalspan. De subsidiaire en meer subsidiaire grondslagen spelen in cassatie geen rol meer. Gerechtshof Arnhem 17 augustus 2010, LJN BN3781, JAR 2010/247. Zie noot 3. 18

6 volgt met zoveel woorden uit de parlementaire geschiedenis. 29 Volgens Hammerstein leek het hof het antwoord op de vraag of een natuurlijke persoon die handelt als (kleine) zelfstandige in de rechtsvorm van een eenmanszaak en die door een ander wordt ingeschakeld om in de uitoefening van het beroep of bedrijf laatstgenoemde arbeid te verrichten, kan worden aangemerkt als een persoon in de zin van artikel 7:658 lid 4 BW, in het midden te laten. Hammerstein beoordeelde dit onderdeel naar eigen zeggen dan ook ten overvloede, maar verduidelijkte daarmee de vraag of een zzp er als een persoon in de zin van artikel 7:658 lid BW kan worden aangemerkt. Hammerstein oordeelde dat niet alleen een beroep op artikel 7:658 lid 4 BW kan worden gedaan door een werknemer in dienst van een uitlener of aannemer die bij een derde wordt tewerkgesteld en aan wie daar een ongeval overkomt. Hammerstein is van mening dat artikel 7:658 lid 4 BW ook van toepassing kan zijn indien de werkzaamheden worden verricht op basis van een overeenkomst tot aanneming van werk of van opdracht. 30 De Hoge Raad volgde A-G Hammerstein en oordeelde dat voor beantwoording van de vraag welke verhoudingen nog meer door artikel 7:658 lid 4 BW worden bestreken, de toelichting die de minister heeft gegeven van belang is. In de toelichting van de minister werd het volgende opgemerkt: De aansprakelijkheid van de inlener is wenselijk omdat de vrijheid van degene die een bedrijf uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van het werk door werknemers of door anderen, niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en betrokken raakt bij een bedrijfsongeval of anderszins schade oploopt. Anders gezegd: een werkgever die zijn zorgverplichtingen niet nakomt dient op gelijke voet aansprakelijk te zijn voor de schade van werknemers en anderen die bij hem werkzaam zijn. Daarom dient de aansprakelijkheid van de inlener voor bedrijfsongevallen waarbij (ook) andere dan eigen werknemers betrokken zijn, een specifieke wettelijke grondslag te krijgen. De hier voorgestelde bepaling biedt deze grondslag. 31 Ook in latere opmerkingen van de minister 32 lag het accent op de aan artikel 7:658 lid 4 BW ten grondslag liggende beschermingsgedachte, en werd niet nader ingegaan op het soort rechtsverhoudingen dat door de bepaling werd bestreken: Achtergrond van het nieuwe lid 4 is dat de vrijheid van degene die een beroep of bedrijf uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van het werk door werknemers of door anderen niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht. Met andere woorden: Een werkgever die zijn zorgverplichtingen niet nakomt, dient op gelijke voet aansprakelijk te zijn voor de schade van werknemers en anderen die bij hem werkzaam zijn. 33 In het bijzonder uit de bewoordingen op gelijke voet kan als bedoeling van de wetgever worden afgeleid dat de bepaling ertoe sterkt bescherming te bieden aan personen die zich, wat betreft de door de werkgever in acht te nemen zorgverplichtingen, in een met een werknemer vergelijkbare positie bevinden. Dit brengt mee dat artikel 7:658 lid 4 BW zich voor toepassing leent indien de persoon die buiten dienstbetrekking werkzaamheden verricht, voor de zorg voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk is van degene voor wie hij die werkzaamheden verricht. Of dit het geval is, zal aan de hand van de omstandigheden van het geval bepaald moeten worden, waarbij onder meer van belang zijn de feitelijke verhouding tussen betrokkenen en de aard van de verrichte werkzaamheden, alsmede de mate waarin de werkgever, al dan niet door middel van hulppersonen, invloed heeft op de werkomstandigheden van degene die de werkzaamheden verricht en op de daarmee verband houdende veiligheidsrisico s. in de uitoefening van het beroep of bedrijf De omstandigheid dat de kleine zelfstandige Davelaar als (onder)aannemer werkzaamheden heeft verricht, staat op zichzelf dus niet aan een beroep op artikel 7:658 lid 4 BW in de weg. Voor het antwoord op de vraag of een zorgplicht bestaat tussen de werkende en degene die de werkzaamheden laat verrichten is van belang dat de werkzaamheden zijn verricht in de uitoefening van het beroep of bedrijf van degene die de werkzaamheden laat verrichten. Het moet gaan om werkzaamheden die de derde in het kader van de uitoefening van zijn beroep of bedrijf ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten. De reikwijdte van de bepaling is niet beperkt tot de werkzaamheden die tot het wezen van de beroepsof bedrijfsuitoefening van de desbetreffende opdrachtgever kunnen worden gerekend of normaal gesproken in het verlengde daarvan liggen. Mede gelet op het beschermingskarakter van artikel 7:658 lid 4 BW kunnen daaronder ook andere werkzaamheden vallen, waarbij bepalend is of de verrichte werkzaamheden, gelet op de wijze waarop de desbetreffende opdrachtgever aan zijn beroep of bedrijf invulling pleegt te geven, feitelijk tot zijn De wetgever heeft daarbij in ieder geval het oog gehad op de stagiair en de vrijwilliger. Uiteraard is dit niet zonder meer het geval, er moet dan wel zijn voldaan aan de overige criteria van artikel 7:658 lid 4 BW (zie hierna). Kamerstukken II, , , nr. 14 p. 6. In het kader van de behandeling van het wetsvoorstel tot wijzing van het Burgerlijk Wetboek, het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 en van enige andere wetten (Wet van 24 december 1998, Stb. 1998, 741). Kamerstukken I, , , nr. 110b, p

7 beroeps- of bedrijfsuitoefening behoren. Dit zal aan de hand van de omstandigheden van het geval beoordeeld moeten worden. De Hoge Raad heeft in r.o als volgt geoordeeld: ( )Dat de onderhavige reparatie- of revisiewerkzaamheden in het algemeen niet behoren tot de werkzaamheden die in het verlengde liggen van de verwerking van resthout, sluit op zichzelf niet uit dat sprake is geweest van werkzaamheden in uitoefening van zijn beroep of bedrijf als bedoeld in art. 7:658 lid 4 BW. Van zodanige werkzaamheden is immers ook sprake indien de reparatie-of revisiewerkzaamheden, gelet op de wijze waarop Allspan invulling pacht te geven aan haar bedrijf, feitelijk tot haar bedrijfsuitoefening behoorden. Van belang was dat een werknemer van Allspan zelf ook vaak was betrokken bij de uitvoering van de reparatiewerkzaamheden. Hij gaf Davelaar ook instructies (in de eerste week zelfs intensief) en was bij de uitvoering van de werkzaamheden betrokken. Dergelijke werkzaamheden werden door hem ook wel binnen het concern of bij derden verricht. Volgens de Hoge Raad konden deze feiten op zichzelf de conclusie dragen dat de door eiser bij Royalspan verrichte werkzaamheden in de uitoefening van het bedrijf Allspan hadden plaatsgevonden. Ten aanzien van dit punt gaf A-G Hammerstein in zijn conclusie nog aan dat de enkele omstandigheid dat een werknemer toevalligerwijs bepaalde werkzaamheden kan verrichten, niet zonder meer betekent dat die werkzaamheden tot de beroeps-of bedrijfsuitoefening van zijn werkgever behoren. Beslissend is welke werkzaamheden tot de beroeps-of bedrijfsuitoefening kunnen worden gerekend van de specifieke onderneming van de werkgever. Dit is iets anders dan beoordelen wat objectief tot de werkzaamheden van de beroeps- of bedrijfsuitoefening van die onderaanneming kan worden gerekend. Zo is bijvoorbeeld de aard of omvang van de onderneming van de ene aannemer niet noodzakelijkerwijs gelijk aan de aard en omvang van de onderneming van een andere aannemer. De aan lid 4 te ontlenen bescherming moet worden gerelateerd aan de uitoefening van het beroep of bedrijf van degene die de werkzaamheden laat verrichten. Het ligt volgens A-G Hammerstein niet voor de hand daarbij uit te gaan van een objectieve vaststelling van werkzaamheden die daartoe kunnen worden gerekend, omdat die bescherming dan niet verleend wordt op grond van de werkelijke omstandigheden, maar op grond van een oordeel over de vraag welke activiteiten wel of niet tot een bepaald beroep of bedrijf (kunnen) behoren. Het gaat niet om de werkzaamheden die in het algemeen bij een beroep of bedrijf behoren, maar om de werkzaamheden die feitelijk in de uitoefening van het beroep of bedrijf door eigen werknemers plegen te worden uitgevoerd. De kern van de bepaling is dat de bescherming die eigen werknemers genieten, toekomt aan een persoon als bedoeld in lid 4 juist omdat deze hetzelfde soort werk doet onder omstandigheden die ook zouden gelden voor die werknemers. Volgens Hammerstein is uiteindelijk bepalend of de werkzaamheden feitelijk waarbij dus niet doorslaggevend is de formeel juridische vraag of de werkzaamheden worden verricht op basis van een arbeidsovereenkomst of op een andere basis behoren tot de activiteiten van het beroep of bedrijf. Het is geen kwestie van objectieve of subjectieve omstandigheden, maar van abstracte tegenover concrete omstandigheden. Conclusie De Hoge Raad heeft bepaald dat bescherming van artikel 7:658 lid 4 zich ook kan uitstrekken tot personen met een rechtstreekse contractuele band met een opdrachtgever, niet zijnde een arbeidsovereenkomst. Een zzp er kan dus onder het toepassingsbereik van artikel 7:658 lid 4 BW vallen indien de zzp er zich wat betreft de zorgplicht van de opdrachtgever in een in met een werknemer vergelijkbare positie bevindt en voor de zorg voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk is van degene voor wie hij die werkzaamheden verricht. Hierbij is van belang de feitelijke verhouding tussen betrokkenen en de aard van de verrichte werkzaamheden, alsmede de mate waarin de werkgever, al dan niet door middel van hulppersonen, invloed heeft op de werkomstandigheden van degene die de werkzaamheden verricht en op de daarmee verband houdende veiligheidsrisico s. Vervolgens dienen de werkzaamheden die de zzp er heeft verricht tot de uitoefening van het beroep of bedrijf te behoren. Hierbij is bepalend of de verrichte werkzaamheden feitelijk tot de beroeps- of bedrijfsuitoefening horen en ook door de eigen werknemers hadden kunnen worden verricht. De concrete omstandigheden spelen hierbij een rol. Ook na het arrest Davelaar/Allspan blijft het dus de vraag of een zzp er, nadat hem een ongeval is overkomen, weet waar hij aan toe is. De Hoge Raad heeft door het arrest duidelijkheid geschapen ten aanzien van de reikwijdte, maar heeft niet bepaald dat de zzp er zonder meer de bescherming van artikel 7:658 lid 4 BW toekomt. Aan de hand van de omstandigheden van het geval dient immers bepaald te worden of de zzp er onder het bereik van lid 4 valt. En het zijn juist die omstandigheden van het geval die veelal leiden tot discussie. Gelukkig speelt zich die discussie vanaf nu wel op een wat kleiner speelveld af. 20