De zelfstandige betekenis van lid 4 van art. 7:658 BW

Transcriptie

1 De zelfstandige betekenis van lid 4 van art. 7:658 BW HR 23 maart 2012, RvdW 2012, 447 (Davelaar/Allspan) M r. A. K o l d e r e n m r. R. K. R. Z w o l s * 1 Inleiding Niet vaak krijgt een civiel arrest van de Hoge Raad aandacht van de landelijke media. Maar in die media werd daags na het verschijnen van het in deze bijdrage te bespreken arrest breeduit op de maatschappelijke importantie ervan gewezen: Zzp er krijgt gelijk van Hoge Raad, 1 Werkgevers hebben zorgplicht voor zzp ers 2 en Bouwbonden blij met uitspraak Hoge Raad zzp ers. 3 Zelfs het NOS Journaal besteedde primetime aandacht aan het arrest: Wie als zzp er tijdens het werk gewond raakt of arbeidsongeschikt, kan bij de opdrachtgever aankloppen voor een schadevergoeding. De Hoge Raad bepaalde dat niet de zzp er, maar de opdrachtgever dus verantwoordelijk is voor de veiligheid op de werkvloer. 4 Hoewel in elk nieuwsbericht over een zzp er werd gesproken, is het opvallend dat daarvan eigenlijk geen sprake was; de gelaedeerde opereerde weliswaar als zelfstandige, maar had een werknemer in dienst. 5 Een (te) breed gebruik van de term zzp er valt overigens wel te verklaren, aangezien dit begrip nergens als zodanig in wetof regelgeving voorkomt. 6 En omdat een wettelijke definitie ontbreekt, is het exacte aantal zzp ers moeilijk te bepalen. Wel is duidelijk dat dit aantal in Nederland de laatste jaren sterk is toegenomen en dat het er inmiddels zeker honderdduizenden zijn. Zodoende wekt het weinig verbazing dat in de lagere rechtspraak steeds vaker aan de orde kwam of een beroep op de werkgeversaansprakelijkheid van lid 4 van art. 7:658 Burgerlijk Wetboek (BW) enkel is voorbehouden aan ondergeschikten die zónder arbeidsovereenkomst ten * Mr. A. Kolder is advocaat bij Houkes c.s. Advocaten te Emmen en duaal promovendus en docent privaatrecht aan de Rijksuniversiteit Groningen. Mr. R.K.R. Zwols is advocaat bij Houkes c.s. Advocaten te Emmen. 1. < 2. < rtlnieuws/2012/03_maart/27/economie/werkgevers_hebben_zorgplicht_voor_zzpers.xml>. 3. < 4. Achtuurjournaal van 27 maart Zie r.o. 3.1 sub (i) van het arrest van de Hoge Raad. 6. Zie vrij recent H. Lebbing & A. van der Veen, Aansprakelijkheid voor (letsel)schade van een zzp er, TVP 2011/3, p. 94, die een zzp er aanduiden als iemand die werkzaamheden in opdracht van opdrachtgevers verricht, als zelfstandige opereert en geen personeel in dienst heeft. Wij zullen in het vervolg van deze bijdrage de term zelfstandige arbeidskracht hanteren. behoeve van anderen werkzaamheden verrichten, dan wel ook openstaat voor zelfstandige arbeidskrachten die bij de uitvoering van de door hen te verrichten werkzaamheden schade lijden. 7 Art. 7:658 BW kenmerkt zich namelijk door een strenge zorgplicht van de werkgever voor de veiligheid van de werknemer, een bijzondere regeling inzake de stelplicht en bewijslast en een van art. 6:101 BW afwijkend eigenschuldregime. Uit de beknopte parlementaire geschiedenis van lid 4 van art. 7:658 BW is een eenduidig antwoord op de vraag wélke arbeidskrachten precies onder het beschermingsbereik van deze bepaling kunnen vallen, niet af te leiden. 8 Wel wordt aangegeven dat de gedachte achter de aansprakelijkheid van de zogenoemde materiële werkgever is dat de vrijheid van degene die een bedrijf uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van het werk door werknemers of door anderen, niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht. 9 Omtrent anderen als voornoemd wordt nog vermeld dat met name moet worden gedacht aan uitzendkrachten, stagiairs, alsmede gevallen van uitleen en aanneming van werk. 10 Ook over een andere wezenlijke vraag inzake lid 4 van art. 7:658 BW, te weten wanneer bepaalde werkzaamheden al dan niet plaatsvinden in de uitoefening van het beroep of bedrijf van degene in wiens opdracht de arbeid wordt verricht, is de wetsgeschiedenis summier. De praktijk moet het doen met de korte vermelding dat het dient te gaan om werkzaamheden die de opdrachtgever ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten Nadat het Hof Arnhem het hoger beroep in de onderhavige kwestie de zaak op principiële wijze op scherp had gezet bij arrest van 17 augustus 2010, LJN BN3781, volgde het Hof Amsterdam met de arresten van 22 februari 2011, LJN BP6622, LJN BP6637 en LJN BP6445, alsook van dezelfde datum maar in een andere kwestie LJN BP De bepaling werd als onderdeel van de Wet flexibiliteit en zekerheid, Stb. 1998, 300, geïntroduceerd bij de Tweede Nota van Wijziging d.d. 1 oktober 1997, Kamerstukken II 1997/98, , nr. 14 en ruim een jaar later op 1 januari 1999 al ingevoerd. 9. Kamerstukken II 1997/98, , nr. 14, p Uit Hof Arnhem 11 januari 2005, JA 2005, 18 (Hondenkennel) en Hof Amsterdam 28 maart 2011, LJN BQ2718 (Manege) is inmiddels gebleken dat ook aan vrijwilligers kan worden gedacht. 11. Kamerstukken II 1998/99, , nr. 7, p. 15. M v V , n u m m e r 6 155

2 Tot aan het onderhavige arrest ontbrak richtinggevende rechtspraak van de Hoge Raad over de toepassing en reikwijdte van lid 4 van art. 7:658 BW. In het hiernavolgende zullen allereerst de feiten en het procesverloop aan de orde komen (par. 2). Daarna staan wij in het licht van het oordeel van de Hoge Raad nader stil bij de toepassingsvoorwaarden van lid 4 van art. 7:658 BW (par. 3). Ook besteden wij aandacht aan de (vervolg)vraag naar de op een zorgplichtschending gebaseerde aansprakelijkheid van de inlener/opdrachtgever conform lid 1-3 van art. 7:658 BW (par. 4). Afgerond wordt met een slotbeschouwing (par. 5). 2 Feiten en procesverloop Davelaar drijft een eenmanszaak en maakt in opdracht staalconstructies en machines. Verder verricht hij revisies en reparaties aan machines. Hij heeft in opdracht van Allspan, een bedrijf dat resthout uit de houtindustrie verwerkt tot houtkrullen en houtkorrels, in het bedrijf Royalspan gedurende een aantal weken (reparatie)werkzaamheden verricht aan een vezelverwerkingsmachine. Bij die werkzaamheden is Davelaar een ernstig ongeval overkomen; bij het lopen over de machine stapte hij door een breekplaat en kwam in een draaiende schroef terecht, met als gevolg dat zijn rechterbeen boven de knie is geamputeerd. Hij heeft vervolgens Allspan op grond van lid 4 van art. 7:658 BW tot schadevergoeding aangesproken, daartoe aanvoerende dat hij de schadeberokkenende werkzaamheden bij Royalspan als onderaannemer van Allspan heeft verricht en laatstgenoemde zeggenschap over die werkzaamheden had. 12 De rechtbank wees de claim af, omdat haars inziens geen sprake was van werkzaamheden van Davelaar in de uitoefening van het bedrijf van Allspan: niet kan worden aangenomen dat het (laten) uitvoeren van (reparatie)werkzaamheden aan machines bij derden tot de normale bedrijfsuitoefening van Allspan behoorde, zo luidde het oordeel. Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd. Nadat het zich eerst nog de vraag stelde maar het antwoord daarop in het midden liet of Davelaar als zelfstandig ondernemer wel kan worden aangemerkt als een persoon zoals bedoeld in art. 7:658 lid 4 BW, werd wederom overwogen dat niet is voldaan aan het vereiste dat de door Davelaar bij Royalspan uitgevoerde werkzaamheden zijn verricht in de uitoefening van het bedrijf van Allspan. Daartoe oordeelde het hof dat de bedrijfsuitoefening van Allspan bestaat uit het verwerken van resthout uit de houtindustrie tot houtkrullen en houtkorrels. Volgens het hof ligt het in de rede om regulier onderhoudswerk aan de daarbij te gebruiken machines nog aan te merken als werk dat wordt verricht in de uitoefening van dat bedrijf, nu dat in het verlengde ligt van de verwerking van resthout. Reparatie- of revisiewerkzaamheden aan de vezelverwerkingsmachines kunnen volgens het hof echter niet meer worden gerekend tot het verwerken van resthout in houtkrullen en houtkorrels en dus tot de bedrijfsuitoefening van Allspan. Daarop wijst in de 12. Interessant is overigens de vraag die in het arrest niet aan de orde komt of Davelaar Royalspan ook met succes ex lid 4 van art. 7:658 BW zou kunnen aanspreken. ogen van het hof ook dat Allspan die werkzaamheden niet zelf verrichtte maar juist uitbesteedde aan derden, zoals Davelaar. Bovendien, aldus nog steeds het hof, gaat het niet om reparatie- of revisiewerkzaamheden aan machines van Allspan zélf, maar van een derde (Royalspan). In cassatie gaat de Hoge Raad vervolgens op dossieroverstijgende wijze in op de spelende rechtsvragen: kan ook een zelfstandige arbeidskracht worden aangemerkt als een persoon in de zin van lid 4 van art. 7:658 BW? En hoe moet worden beoordeeld of bepaalde werkzaamheden al dan niet hebben plaatsgevonden in de uitoefening van het beroep of bedrijf van de opdrachtgever, zoals art. 7:658 lid 4 BW vereist? 2.1 Een persoon De Hoge Raad overweegt, onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis, dat lid 4 aan art. 7:658 BW is toegevoegd in eerste instantie vooral met het oog op situaties waarin een werknemer door zijn werkgever bij een derde is tewerkgesteld. Ook haalt de Hoge Raad de in de wetsgeschiedenis gegeven voorbeelden aan van tewerkstelling bij derden waarbij tussen de werknemer en derde geen arbeidsovereenkomst bestaat, zoals uitzendarbeid, uitlening en aanneming van werk, alsmede stageovereenkomsten. Hieruit blijkt volgens de Hoge Raad dat lid 4 van art. 7:658 BW niet beperkt is tot gevallen waarin een werknemer door zijn werkgever bij een derde is tewerkgesteld. Voor het antwoord op de vraag welke verhoudingen nog meer door lid 4 worden bestreken, acht de Hoge Raad de bedoeling van de wetgever met deze bepaling relevant. Uit de wetsgeschiedenis kan in zijn ogen wat dat betreft worden afgeleid (r.o ): dat de bepaling ertoe strekt bescherming te bieden aan personen die zich, wat betreft de door de werkgever in acht te nemen zorgverplichtingen, in een met een werknemer vergelijkbare positie bevinden. Dit brengt mee dat art. 7:658 lid 4 zich voor toepassing leent indien de persoon die buiten dienstbetrekking werkzaamheden verricht, voor de zorg voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk is van degene voor wie hij die werkzaamheden verricht. Of dit het geval is, zal aan de hand van de omstandigheden van het geval bepaald moeten worden, waarbij onder meer van belang zijn de feitelijke verhouding tussen betrokkenen en de aard van de verrichte werkzaamheden, alsmede de mate waarin de werkgever, al dan niet door middel van hulppersonen, invloed heeft op de werkomstandigheden van degene die de werkzaamheden verricht en op de daarmee verband houdende veiligheidsrisico s. Toegepast op de voorliggende verhouding tussen Davelaar en Allspan overweegt de Hoge Raad: Blijkens de (...) vaststaande feiten heeft Davelaar in opdracht van Allspan technische (reparatie)werkzaamheden verricht in het bedrijf van Royalspan. De omstandigheid dat Davelaar, een kleine zelfstandige, bedoelde werk- 156 M v V , n u m m e r 6

3 zaamheden als (onder)aannemer heeft verricht, staat, zo volgt uit het hiervoor in overwogene, op zichzelf niet aan een beroep op art. 7:658 lid 4 BW in de weg. Aan de hand van de aan het slot van vermelde maatstaven dient te worden beoordeeld of Davelaar binnen het beschermingsbereik van die bepaling valt. 2.2 In de uitoefening van zijn beroep of bedrijf Voor wat betreft het vereiste dat de werkzaamheden hebben plaatsgevonden in de uitoefening van het beroep of bedrijf van de opdrachtgever, constateert de Hoge Raad dat uit de wetsgeschiedenis enkel als gezichtspunt volgt dat het moet gaan om werkzaamheden die de derde in het kader van de uitoefening van zijn beroep of bedrijf ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten. Vervolgens wordt overwogen (r.o ): Aangenomen moet worden dat de reikwijdte van de bepaling niet beperkt is tot werkzaamheden die tot het wezen van de beroeps- of bedrijfsuitoefening van de desbetreffende opdrachtgever kunnen worden gerekend of normaal gesproken in het verlengde daarvan liggen. Mede gelet op het beschermingskarakter van art. 7:658 lid 4 kunnen daaronder ook andere werkzaamheden vallen, waarbij bepalend is of de verrichte werkzaamheden, gelet op de wijze waarop de desbetreffende opdrachtgever aan zijn beroep of bedrijf invulling pleegt te geven, feitelijk tot zijn beroeps- of bedrijfsuitoefening behoren. Dit zal aan de hand van de omstandigheden van het geval beoordeeld moeten worden. In dit licht heeft het hof in de voorliggende kwestie in de ogen van de Hoge Raad blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting: Dat de onderhavige reparatie- of revisiewerkzaamheden in het algemeen niet behoren tot de werkzaamheden die in het verlengde liggen van de verwerking van resthout, sluit op zichzelf niet uit dat sprake is geweest van werkzaamheden in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf als bedoeld in art. 7:658 lid 4 BW. Van zodanige werkzaamheden is immers ook sprake indien die reparatie- of revisiewerkzaamheden, gelet op de wijze waarop Allspan invulling placht te geven aan haar bedrijf, feitelijk tot haar bedrijfsuitoefening behoorden (zie hetgeen hiervoor aan het slot van is overwogen). Vervolgens wijst de Hoge Raad op in zijn ogen relevante stellingen van Davelaar, onder meer dat een van de bedrijfsactiviteiten van Allspan nu juist bestond uit het voor derden op locatie verrichten van reparatiewerkzaamheden, alsmede dat de feitelijke activiteiten van Allspan meer inhielden dan alleen de exploitatie van een vezelverwerkingsbedrijf en dat Allspan zowel binnen haar eigen organisatie als bij andere bedrijven voor revisies van vezelverwerkingsmachines zorg droeg. Voorts wordt de stelling van Davelaar aangehaald dat technische kennis ook bij Allspan zelf aanwezig was in de persoon van de enig bestuurder, die vaak, net als bij de reparatie bij Royalspan, betrokken was bij de uitvoering van de reparatiewerkzaamheden waarvoor Davelaar werd ingeschakeld, alsmede dat bedoelde bestuurder van Allspan ook zelf wel dergelijke werkzaamheden in concernverband of bij derden verrichtte. Hierop laat de Hoge Raad volgen: Deze stellingen kunnen op zichzelf de conclusie dragen dat de door Davelaar bij Royalspan verrichte werkzaamheden in de uitoefening van het bedrijf van Allspan hebben plaatsgevonden in de zin van art. 7:658 lid 4 BW. Nu het hof de juistheid van deze stellingen niet (kenbaar) heeft beoordeeld, is zijn oordeel dat de door Davelaar verrichte werkzaamheden niet tot de bedrijfsuitoefening van Allspan behoorden, zonder nadere motivering dan ook onbegrijpelijk. Hieraan voegt hij nog toe: Voor zover het hof heeft geoordeeld dat de omstandigheden dat de werkzaamheden door Allspan waren uitbesteed aan Davelaar en dat de werkzaamheden zijn verricht bij een derde (Royalspan), eraan in de weg staan aan te nemen dat de door Davelaar verrichte werkzaamheden in de uitoefening van het bedrijf van Allspan hebben plaatsgevonden, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De Hoge Raad gaat over tot vernietiging van s hofs arrest. Na verwijzing zal met inachtneming van zijn niet bepaald zuinige aanwijzingen opnieuw moeten worden beoordeeld of de vordering van Davelaar op basis van lid 4 van art. 7:658 BW toewijsbaar is. 3 Commentaar Blijkens de wettekst houden de drie belangrijkste toepassingsvoorwaarden van lid 4 van art. 7:658 BW in dat sprake moet zijn van: 1. een persoon die zonder arbeidsovereenkomst werkzaamheden verricht, 2. in de uitoefening van het beroep of bedrijf van een ander, 3. waarbij eerstgenoemde schade lijdt in de uitoefening van zijn werkzaamheden. 3.1 Een persoon In de lagere rechtspraak en literatuur kwam naar voren dat voor toepasselijkheid van lid 4 steeds vereist is dat in de relatie tussen de opdrachtgever en arbeidskracht een bepaalde mate van zeggenschap bestaat, in de zin van een zekere gezagsverhouding c.q. enige mate van ondergeschiktheid van de betreffende arbeidskracht ten opzichte van zijn opdrachtgever. 13 Een dergelijke benadering kwam gelet op de aard van de aansprakelijkheid ex lid 4 van art. 7:658 BW gegrond op een 13. Betoogd werd bijvoorbeeld wel om ondergeschiktheid in de zin van art. 6:170 BW als oriëntatiepunt te hanteren. M v V , n u m m e r 6 157

4 zorgplichtschending niet onlogisch voor: zorg voor de veiligheid van de ingeleende kracht door de opdrachtgever (en een tekortschieten daarin) is immers moeilijk denkbaar zonder een zekere zeggenschap en instructiebevoegdheid van laatstgenoemde. En omdat steeds een bepaalde mate van gezag over de ingeleende kracht nodig werd geacht, werd wel betoogd dat ook de kleine zelfstandige onder lid 4 zou kunnen vallen. 14 Geconstateerd kan evenwel worden dat de Hoge Raad in navolging van A-G Hammerstein in zijn conclusie voor het onderhavige arrest 15 inzake het persoonsvereiste het accent anders legt: het gaat niet zozeer om zeggenschap over de persoon die het werk verricht als zodanig, maar om zeggenschap over diens veiligheid. Overwogen wordt namelijk dat lid 4 ertoe strekt bescherming te bieden aan personen die zich in een met een (eigen) werknemer vergelijkbare positie bevinden wat betreft de door de werkgever in acht te nemen zorg voor de veiligheid, en derhalve niet wat betreft diens ten opzichte van zijn werkgever bestaande ondergeschiktheid. Waar tot nog toe doorgaans een beslissend belang werd toegedicht aan zeggenschap over de betreffende arbeidskracht als zodanig ( persoonlijke gezagsverhouding ), 16 verlegt de Hoge Raad de aandacht dus naar de zorg voor zijn veiligheid. Een benadering die nauw(er) aansluit bij aansprakelijkheid ex art. 7:658 BW, die immers (ook) is gekoppeld aan een zorgplichtschending voor de veiligheid. Of een bepaalde arbeidskracht voor de zorg voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk is van degene voor wie hij de werkzaamheden verricht, zal volgens de Hoge Raad telkens aan de hand van de omstandigheden van het geval bepaald moeten worden. Tot die omstandigheden behoren zijns inziens in ieder geval (1) de feitelijke verhouding tussen betrokkenen, (2) de aard van de verrichte werkzaamheden en (3) de mate van beïnvloedbaarheid van de werkomstandigheden door de opdrachtgever. Een consequentie van de gesignaleerde accentverschuiving is dat voor de toepassing van lid 4 van art. 7:658 BW de hoedanigheid van de ingeleende arbeidskracht als zodanig niet (meer) van beslissende betekenis is. In de benadering van de Hoge Raad kan lid 4 toepasselijk zijn ongeacht of de ingeleende kracht nu een ondergeschikte betreft (werknemer van een ander, een vrijwilliger, stagiair of uitzendkracht) dan wel een zelfstandige arbeidskracht, met of zonder personeel, groot of klein. 17 Waar het namelijk om gaat, is of de betreffende arbeidskracht in de gegeven omstandigheden voor de zorg voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk is van degene voor wie hij zijn werkzaamheden verricht. Dat kan, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, in beginsel eenieder zijn die in opdracht van een ander bepaalde werkzaamheden verricht. Wel formuleert de Hoge Raad de drie eerder genoemde concrete gezichtspunten ten aanzien van de toepassingsvoorwaarde een persoon. Gelet op het eerste gezichtspunt de feitelijke verhoudingen zal naar ons idee hebben te gelden dat indien de ingeleende arbeidskracht een ondergeschikte betreft (werknemer van een ander, vrijwilliger, stagiair, uitzendkracht), in de regel van een persoon ex lid 4 kan worden gesproken: de ondergeschiktheid ten opzichte van de opdrachtgever zal immers steeds een veiligheidsafhankelijke positie als bedoeld door de Hoge Raad meebrengen. Zo zal ook sprake zijn van een persoon in de zin van lid 4 indien een ingeleende zelfstandige arbeidskracht feitelijk als ondergeschikte fungeert. Ten aanzien van het tweede gezichtspunt de aard van de werkzaamheden zal ons inziens in algemene zin opgaan dat hoe groter de aan het werk verbonden veiligheidsrisico s, hoe eerder óók zorg voor de veiligheid door en afhankelijkheid van de opdrachtgever in beeld komt. Hierbij zal wel van belang kunnen zijn in hoeverre de opdrachtgever vanuit zijn eigen bedrijfsvoering reeds bekend is met de door de ingeleende arbeidskracht te verrichten werkzaamheden: is laatstgenoemde bijvoorbeeld ingehuurd vanwege specifieke kennis en kunde waarover de opdrachtgever niet of nauwelijks beschikt, dan zal te dien aanzien minder snel veiligheidsafhankelijkheid (kunnen) bestaan dan wanneer het opgedragen werk inwisselbaar is. 18 Met betrekking tot het derde gezichtspunt de beïnvloedbaarheid van de werkomstandigheden zal in onze optiek opgaan dat van (enige) invloed op de veiligheid door de opdrachtgever vrijwel altijd sprake is indien bij de door de ingeleende arbeidskracht te verrichten werkzaamheden een werkplek of werktuig van de opdrachtgever is betrokken. Op bijvoorbeeld inrichting en onderhoud van zijn eigen lokalen en gereedschappen zal de opdrachtgever in relatie tot de ingeleende kracht óngeacht de precieze hoedanigheid (ondergeschikte of zelfstandige) van laatstgenoemde immers steeds (beslissende) invloed hebben, met veiligheidsafhankelijkheid 14. Vgl. de goed gedocumenteerde conclusie van waarnemend A-G Hammerstein voor het onderhavige arrest. 15. Conclusie sub en Zo werd ter beoordeling van het persoonsvereiste bijvoorbeeld wel relevant geacht of de opdrachtgever zeggenschap had over de werktijden, vakantiedagen en wijze van declareren zijdens de ingeleende kracht. 17. Lid 4 van art. 7:658 BW maakt aldus geen onderscheid tussen zelfstandigen en ondergeschikten als zodanig. Vgl. ook art. 6:76 BW, dat kortweg van hulppersonen spreekt en evenmin anders dan de buitencontractuele equivalenten art. 6:170 en 6:171 BW onderscheid maakt tussen ondergeschikten en zelfstandigen. 18. Overigens zal zodoende een zekere overlap kunnen bestaan tussen de lid 4-toepassingsvoorwaarden een persoon en werkzaamheden in de uitoefening van het beroep of bedrijf van de opdrachtgever. 158 M v V , n u m m e r 6

5 van degene die het werk verricht tot gevolg. 19 Minder juist achten wij zodoende Rb. Den Bosch 13 juli 2011, JA 2011, 164, waarin een onderaannemer van een hem door de hoofdaannemer ter beschikking gestelde steiger waarvan een veiligheidsstrip ontbrak afviel. De claim ex lid 4 van art 7:658 4 BW jegens de hoofdaannemer werd zonder meer afgewezen, terwijl tegelijkertijd werd geoordeeld dat de gelaedeerde zelfstandige deze wél op basis van art. 6:181 BW kon aanspreken omdat de hoofdaannemer de zeggenschap over en verantwoordelijkheid voor de steiger had behouden. Gelet op dit laatste stond in deze kwestie het vereiste van een persoon in ieder geval niet aan de toepassing van art. 7:658 lid 4 BW in de weg. De Hoge Raad wijst er bij de beïnvloedbaarheid van de veiligheid ook nog op dat dit zijdens de opdrachtgever eveneens aan de orde kan zijn door middel van hulppersonen. Met name valt daarbij te denken aan door de ingeleende arbeidskracht op locatie bij derden te verrichten werkzaamheden, waarbij bepaalde zorg voor de veiligheid door zijn opdrachtgever aan die derden wordt overgelaten. 20 Wordt het drietal voornoemde gezichtspunten zowel afzonderlijk als in onderling verband bezien, dan brengt dat een in overeenstemming met de beschermingsgedachte in beginsel ruime uitleg van het persoonsbegrip van lid 4 van art. 7:658 BW mee. Indien ook aan de overige toepassingsvoorwaarden van lid 4 is voldaan, zal de uitkomst van de zaak zodoende vrij snel worden bepaald door de aansprakelijkheidsvraag conform lid 1-3 van art. 7:658 BW, in welk kader de opdrachtgever zal hebben aan te tonen zijn zorgplicht te hebben nageleefd Wij menen overigens dat ook indien bij het verrichten van een deel van de werkzaamheden een werkplek of werktuig van de opdrachtgever betrokken is, uitgangspunt zal zijn dat sprake is van een persoon voor het karwei in zijn geheel. Een minder ruime benadering zou namelijk het eigenaardige gevolg kunnen hebben dat indien bijvoorbeeld een zelfstandige arbeidskracht indien toetsing aan overige gezichtspunten niet reeds tot een persoon leidt bij zijn werkzaamheden afwisselend gebruik maakt van een eigen ladder en een steiger van zijn opdrachtgever, hij gedurende de klus op het ene moment niet als een persoon kan worden aangemerkt (gebruik eigen ladder) en op het andere wel (gebruik steiger). Hierbij komt dat in geval van een enge uitleg van het persoonsbegrip het bewijs van de exacte toedracht van het ongeval van belang kan zijn voor de toepasselijkheid van lid 4: wordt de voornoemde arbeidskracht op enig moment bewusteloos tussen ladder en steiger aangetroffen, dan zal hij, wil hij als een persoon aangemerkt kunnen worden, hebben te bewijzen niet van de ladder maar van de steiger te zijn gevallen. Dat staat op gespannen voet met vaste rechtspraak ex art. 7:658 BW omtrent de toedracht van arbeidsongevallen. Vgl. o.a. HR 10 december 1999, NJ 2000, 211 (Fransen/Pasteurziekenhuis). 20. Dit sluit aan bij de door de Hoge Raad aanvaarde rechtsregel omtrent aansprakelijkheid ex art. 7:658 BW dat indien de werkgever de zorg voor de veiligheid van de werknemer geheel of gedeeltelijk aan een derde overlaat, hij voor een tekortschieten van de derde in die zorg als voor eigen tekortschieten aansprakelijk is. HR 15 juni 1990, NJ 1990, 716 (Stormer/Vedox); HR 1 juli 1993, NJ 1993, 687 (Power/Ardross); HR 4 oktober 2002, NJ 2002, 557 (Excellent/Suares); HR 10 juni 2011, NJ 2011, 273 (Boock/Heisterkamp). 21. Een zorgplicht die onder omstandigheden evenwel maar beperkt zal zijn bijvoorbeeld met betrekking tot een zelfstandige arbeidskracht de enkele gehoudenheid tot het veilig inrichten van een lokaal en/of het ter beschikking stellen van deugdelijk gereedschap. Zie nader over de zorgplicht par. 4 van deze bijdrage. In de onderhavige kwestie zal de verwijzingsrechter nu onder meer moeten beoordelen of Davelaar in relatie tot Allspan als een persoon ex lid 4 is aan te merken. Voor wat betreft de beïnvloedbaarheid van de arbeidsomstandigheden zal gelden dat daarvan al gauw sprake zal zijn indien Davelaar bij zijn werkzaamheden op locatie bij Royalspan werktuigen van Allspan heeft gebruikt. Is dat niet aan de orde, dan zou Davelaar kunnen wijzen op de (door hem gestelde) omstandigheid dat de enig bestuurder van Allspan ter plekke ook zélf aanwezig was. Ook is van belang de vraag of Royalspan qua zorg voor de veiligheid wellicht als hulppersoon van Allspan kan worden aangemerkt. Voor wat betreft de feitelijke verhoudingen is relevant dat Davelaar als eigen ondernemer door Allspan werd ingeschakeld: nagegaan zal evenwel moeten worden hoe zelfstandig hij feitelijk opereerde. Ten aanzien van de aard van de werkzaamheden geldt dat het werken met gevaarlijke machines betrof; alsdan zal Allspan zich niet te snel achter de eigen verantwoordelijkheid van degene die het werk verricht, kunnen verschuilen, temeer niet indien zou komen vast te staan dat Allspan ook zélf goed bekend was met de betreffende naar hun aard gevaarlijke werkzaamheden en de daaraan verbonden risico s. 3.2 In de uitoefening van zijn beroep of bedrijf Een andere toepassingsvoorwaarde van lid 4 van art. 7:658 BW is dat de werkzaamheden van de ingeleende arbeidskracht plaatsvinden in de uitoefening van het beroep of bedrijf van zijn opdrachtgever. In de wetsgeschiedenis wordt (enkel) opgemerkt dat het erom gaat of de opdrachtgever in het kader van zijn bedrijfsvoering de betrokken werkzaamheden ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten. In de literatuur is wel bepleit dat lid 4 niet beperkt is tot de core business van de opdrachtgever, maar ook betrekking kan hebben op ondersteunende activiteiten. Tevens is wel betoogd dat hierbij een tot op zekere hoogte objectieve/abstracte benadering moet worden gevolgd, te weten ongeacht of de betreffende werkzaamheden feitelijk wel of niet door eigen werknemers kunnen worden verricht of de betrokken activiteit naar objectieve maatstaven normaliter gerekend kan worden tot het terrein waarop de opdrachtgever zich begeeft. 22 De Hoge Raad volgt wederom in navolging van A-G Hammerstein 23 evenwel een ander spoor. Allereerst kiest hij tegen de achtergrond van de beschermingsgedachte van lid 4 voor een ruime uitleg van het criterium in de uitoefening van het beroep of bedrijf : de reikwijdte van lid 4 is niet beperkt tot werkzaamheden die tot het wezen van de beroeps- of bedrijfsvoering behoren of normaal gesproken in het verlengde daarvan liggen. 24 Vervolgens vindt de wel voorgestane objectieve/abstracte benadering geen genade: bepalend is volgens de 22. Vgl. ook op dit punt de goed gedocumenteerde conclusie van A-G Hammerstein. 23. Conclusie sub 3.34 en In de lagere rechtspraak naar nu dus blijkt ten onrechte werd wel beslissend geacht of de betreffende werkzaamheden vielen onder de normale bedrijfsuitoefening van de opdrachtgever. Zie bijvoorbeeld de rechtbank in eerste aanleg in deze kwestie, alsook het Hof Amsterdam in zijn al genoemde uit 2011 daterende februari-arresten (voetnoot 7). M v V , n u m m e r 6 159

6 Hoge Raad of, gelet op de wijze waarop de opdrachtgever aan zijn beroep of bedrijf invulling geeft, de betreffende werkzaamheden feitelijk (concreet) tot zijn beroeps- of bedrijfsuitoefening behoren. Hierdoor wordt de passage in de wetsgeschiedenis, dat het erom gaat of de opdrachtgever de betrokken werkzaamheden ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten, door de Hoge Raad de facto tot norm verheven. Steeds zal dan ook per geval moeten worden nagegaan wat de opdrachtgever feitelijk/concreet in huis heeft. Een dergelijke benadering past overigens beter bij de aard van de lid 4- aansprakelijkheid gebaseerd op een zorgplichtschending dan een objectieve/abstracte lijn. De opdrachtgever zal een zorgplicht met betrekking tot de veiligheid van ingehuurde arbeidskrachten immers pas werkelijk kunnen waarmaken indien hij binnen zijn (eigen) bedrijf met gelijksoortige werkzaamheden bekend is. Voorts sluit een feitelijke/concrete benadering nauwer aan bij de ratio van lid 4, namelijk dat de bescherming die eigen werknemers genieten ook toekomt aan arbeidskrachten die onder vergelijkbare omstandigheden hetzelfde (soort) werk doen. 25 Nu in de onderhavige zaak door Davelaar was gesteld dat de feitelijke bedrijfsvoering van Allspan mede bestond uit hetzelfde werk zoals door hem bij Royalspan verricht (reparaties en revisies), had het hof dit dan ook ten onrechte niet (kenbaar) bij zijn beoordeling betrokken. Tevens behoefde het feit dat bedoelde werkzaamheden niet als kernactiviteit van Allspan hadden te gelden of normaal gesproken in het verlengde daarvan lagen, niet aan toepasselijkheid van lid 4 in de weg te staan. Het gaat er als gezegd om wat Allspan feitelijk in huis had. Een dergelijke benadering zal overigens wel met zich brengen dat het structureel uitbesteden van bepaalde activiteiten die normaal gesproken c.q. in algemene zin wél tot een bepaalde bedrijfsvoering behoren erop kan wijzen dat die werkzaamheden feitelijk toch niet (meer) tot de concrete bedrijfsvoering kunnen worden gerekend. 26 Vermeldenswaard is nog dat in dit verband in cassatie werd betoogd dat indien het outsourcen van bepaalde activiteiten een omstandigheid zou zijn die erop wijst dat bepaalde werkzaamheden niet (langer) kunnen plaatsvinden in de uitoefening van het beroep of bedrijf van de opdrachtgever, afbreuk zou worden gedaan aan de beschermingsgedachte van lid 4 van art. 7:658 BW. Namelijk dat de vrijheid van degene die een bedrijf uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van het werk door eigen werk- 25. Vgl. ook A-G Hammerstein, conclusie sub 3.34 en Vgl. Hof Leeuwarden 14 april 2009, LJN BI2482, dat lid 4 niet toepasselijk achtte omdat de betreffende werkzaamheden gespecialiseerd werk betrof dat door de opdrachtgever altijd in onderaanneming werd uitbesteed. Niet langer houdbaar lijkt bijv. Rb. Den Bosch 9 juli 2007, LJN BA9363: In deze zaak is de uitoefening van het beroep of bedrijf van Giesbers het als hoofdaannemer bouwen van een complex woningen. Daaronder valt dan ook het verrichten van de voor het bouwen noodzakelijke lijmwerkzaamheden. Van zogenaamde branchevreemde werkzaamheden is geen sprake. Dat Giesbers als hoofdaannemer, zoals veelal het geval is, een deel van die bouwwerkzaamheden laat verrichten door meer gespecialiseerde onderaannemers, al dan niet omdat zij daarvoor zelf geen personeel in dienst heeft, doet aan de toepasselijkheid van artikel 7:658 lid 4 niet af. Uitbesteden door de opdrachtgever van bepaalde werkzaamheden lijkt inzake lid 4 van art. 7:658 BW dus te kunnen lonen. nemers of anderen, niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht. Hiermee wordt in onze optiek de beschermingsgedachte van lid 4 echter prematuur ingeroepen. Degene die een bedrijf wenst uit te oefenen, staat het aanvankelijk vrij om zijn concrete bedrijfsvoering zelf te bepalen. Is vervolgens eenmaal een bepaalde bedrijfsvoering aan de orde, dán (pas) komt de bedoelde beschermingsgedachte (wel) in beeld, in die zin dat lid 4 van art. 7:658 BW erop ziet dat binnen die concrete bedrijfsvoering ingehuurde arbeidskrachten dezelfde bescherming als eigen werknemers genieten. Verder volgt uit de feitelijke/concrete benadering van de Hoge Raad dat anders dan het hof kennelijk voor ogen stond de omstandigheid dat de opdrachtgever de betreffende werkzaamheden bij een derde laat verrichten, niet in de weg behoeft te staan aan het aannemen van werkzaamheden in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf. Immers, indien de bedrijfsvoering van de opdrachtgever feitelijk (mede) bestaat uit het op locatie werkzaam zijn voor derden (denk aan schilders-, loodgieters- en metselbedrijven), dan kan een ingeleende kracht heel wel in de uitoefening daarvan werkzaamheden verrichten. Indien de stelling van Davelaar, dat feitelijk ook Allspan zélf gelijksoortige reparatiewerkzaamheden bij derden verrichtte, stand zal houden, zal een voor toepassing van lid 4 afdoende verband tussen zijn werkzaamheden en de bedrijfsvoering van Allspan vermoedelijk gegeven zijn. 3.3 In de uitoefening van zijn werkzaamheden Als derde toepassingsvoorwaarde stelt lid 4 van art. 7:658 BW de eis van een zeker verband tussen de door de ingeleende arbeidskracht opgedragen werkzaamheden en diens gedraging waarbij de schade is ontstaan: degene die het werk uitvoert, dient de schade te hebben geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. In de onderhavige zaak was in confesso dat hieraan was voldaan. 27 Dat de Hoge Raad in zijn arrest aan bedoeld criterium dan ook geen aandacht besteedt, is echter weinig bezwaarlijk. Hetzelfde vereiste kennen we namelijk reeds uit lid 2 van art. 7:658 BW inzake de aansprakelijkheid van de (formele) werkgever voor arbeidsgerelateerde schade van (eigen) werknemers. Zodoende is reeds bekend dat het criterium in de uitoefening van zijn werkzaamheden uiterst soepel wordt aangelegd. 28 Zo plaatst een tijdens diensttijd en op de werkplek eigenmachtig of zelfs in strijd met instructies van zijn werkgever handelende werknemer zichzelf in beginsel niet buiten de werkingssfeer van art. 7:658 BW. Voorts wordt aangenomen dat tevens handelingen tijdens schaft- en rusttijd binnen het bereik van art. 7:658 BW kunnen vallen, en onder 27. R.o. 3.1 inzake de feiten, sub (v). 28. O.a. HR 15 juni 1990, NJ 1990, 716 (Stormer/Vedox); HR 1 juli 1993, NJ 1993, 687 (Power/Ardross); HR 15 december 2000, NJ 2001, 198 (Van Uitert/Lasschuijt); HR 9 februari 2007, NJ 2007, 105 (Feenstra/ Haije). 160 M v V , n u m m e r 6

7 omstandigheden zelfs ook handelingen buiten diensttijd. 29 Hoewel de vraag gesteld zou kunnen worden of hetgeen in dit verband voor werknemers (ondergeschikten) geldt ook een-opeen voor zelfstandige arbeidskrachten opgaat, verbaast het niet gezien het Davelaar overkomen ongeval gedurende de werkzaamheden zoals opgedragen, op de werkplek, tijdens werktijd, met een werktuig dat partijen in deze kwestie niet streden over de vraag of sprake was van schade in de uitoefening van zijn werkzaamheden. 4 Zorgplicht Tot zover de drie belangrijkste toepassingsvoorwaarden van lid 4 van art. 7:658 BW. Duidelijk is geworden dat telkens een ruime uitleg het uitgangspunt is. Zodoende zal een ingehuurde arbeidskracht betrekkelijk snel de toepasselijkheid van deze bepaling kunnen inroepen en kan vlot worden doorgestoomd naar de vervolgvraag: rust op de opdrachtgever al of niet aansprakelijkheid conform lid 1-3 van art. 7:658 BW? Gelet op de uitkomst van het onderhavige arrest het toepassingsbereik van lid 4 is niet beperkt tot ondergeschikte arbeidskrachten is interessant de vraag of de (enkele) omstandigheid dat de ingeleende arbeidskracht niet een ondergeschikte maar zelfstandige betreft, van invloed kan zijn op de omvang van de in lid 1 van art. 7:658 BW omschreven zorgplicht. Vaste rechtspraak is immers dat de lid 1-zorg telkens afhankelijk is van alle omstandigheden van het geval. Van belang is dat bestendige rechtspraak voorts luidt dat, hoewel art. 7:658 BW geen absolute waarborg beoogt te scheppen voor de bescherming tegen gevaar, de zorgplicht in uitgangspunt (zeer) streng is. 30 A-G Hammerstein staat in zijn conclusie (sub 38) heel even stil bij de vraag of de (enkele) omstandigheid dat de gelaedeerde een zelfstandige arbeidskracht betreft, van betekenis kan zijn voor de omvang van de zorgplicht van de opdrachtgever ex lid 1 van art. 7:658 BW. Hij lijkt te menen dat aan dat feit wellicht niet zonder meer voorbij kan worden gegaan en wijst op de eigen verantwoordelijkheid van degene die het werk verricht. De gedachte dat voor een ingeleende zelfstandige arbeidskracht onder omstandigheden een andere zorgplicht kan gelden dan voor een ingeleende ondergeschikte arbeidskracht (zoals een echte werknemer), bevreemdt op zich niet. Hoewel uiteraard steeds afhankelijk van de omstandigheden van het geval, zal namelijk niet zelden sprake zijn van een vrij losse band tussen de opdrachtgever en zelfstandige (althans losser dan tussen de werkgever en een eigen dan wel ingeleende ondergeschikte). Daarbij speelt een grote rol de zelfstandigheid 29. Zie voor rechtspraak bijv. Kolder, NTBR 2010/8, p Bepleit is wel aansluiting te zoeken bij het eveneens (zeer) ruime functioneel verband van art. 6:170 BW. Zie conclusie A-G Spier voor HR 17 april 2009, RvdW 2009, 552 (Rollerskate), sub ; Van Orsouw & Krispijn, MvV 2009/11, p. 289; A. Krispijn, , de Hoge Raad en 7:611, TVP 2012/1, p Meest recent zijn HR 11 november 2011, NJ 2011, 597 (Postbezorger) en 598 (Rooyse Wissel). Zie voor een bespreking Hartlief, AV&S 2012/1, p. 3, alsmede zijn NJ-annotatie 2011, 597; Lindenbergh, AA 2012/3, p ; Van Dijk, PIV-Bulletin 2012/1, p ; Krispijn 2012, p ; Annotatie Simons, JA 2012, 8. van de ingeleende kracht. Het onderscheidende kenmerk van de zelfstandige arbeidskracht is dat hij zich in beginsel als juridisch zelfstandige en economisch onafhankelijke entiteit in het maatschappelijk verkeer beweegt. De zelfstandige heeft in de regel een eigen bedrijf en werkt zodoende in beginsel juist niet in de uitoefening van het beroep of bedrijf van een ander. Zo beschouwd treffen we binnen (lid 4 van) art. 7:658 BW een duidelijke paradox aan: enerzijds het dienen van het eigen bedrijfsbelang en de zorg voor de eigen veiligheid, anderzijds het verrichten van werkzaamheden in de uitoefening van het beroep of bedrijf van een ander en zorg door die ander voor de veiligheid. Vanwege diens zelfstandigheid zal de opdrachtgever doorgaans minder zicht op de ervaring, vaardigheden en (des)kundigheid van de betreffende arbeidskracht hebben, ook omdat niet zelden sprake zal zijn van een kortstondige (werk)relatie. Uitgangspunt zal dan ook zijn dat de zelfstandige in de eerste plaats in zijn eigen bedrijf werkt en de zorg voor de veiligheid in beginsel niet kan verleggen naar een ander denk alleen al aan opdrachten van particulieren. 31 De zelfstandige heeft een eigen zeggenschap en invloed met betrekking tot de te verrichten arbeid(somstandigheden). Hierbij sluit aan dat onafhankelijk van de opdrachtgever op een zelfstandige ook zélf bepaalde plichten kunnen rusten, zoals het naleven van publiekrechtelijke veiligheidsnormen als arboregelgeving. En onder omstandigheden is de zelfstandige ook zélf ex art. 7:658 BW aan te spreken. 32 In beginsel geldt voor de zelfstandige dus een eigen (verhoogde) waakzaamheid. Hiervan verschilt de positie van een (ingeleende) ondergeschikte arbeidskracht voor hem geldt eigenlijk het omgekeerde omdat deze voor zijn veiligheid in de regel stééds afhankelijk van een ander is, te weten zijn (formele en/of materiële) werkgever. Tegen deze achtergrond gaan wij nu concreter in op de mogelijke invloed op de in lid 1 van art. 7:658 BW omschreven zorgplicht van de omstandigheid dat het werk niet door een ondergeschikte maar zelfstandige arbeidskracht wordt verricht. Daartoe signaleren wij dat de bedoelde zorgplicht grofweg uiteenvalt in zorg voor de werkplek, werktuigen en de daar(mee) als zodanig te verrichten werkzaamheden. 4.1 Werkplek en werktuigen Is bij de door de zelfstandige arbeidskracht te verrichten werkzaamheden een werkplek of werktuig van zijn opdrachtgever betrokken, dan verkeert eerstgenoemde voor zijn veiligheid in de regel in een van de opdrachtgever afhankelijke positie. De opdrachtgever heeft alsdan immers (beslissende) invloed denk aan inrichting en onderhoud op de door de zelfstandige te gebruiken lokalen en werktuigen. Deze zeggenschap en invloed van de opdrachtgever brengen een zorgplicht ten 31. Lid 4 is beperkt tot degene die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid door een ander laat verrichten, aldus nadrukkelijk Kamerstukken II 1998/99, , nr. 12, p. 14 en 18 en Kamerstukken I 1998/99, , nr. 110b, p Vgl. over aansprakelijkheid van de zelfstandige, Posthumus, TRA 2010, p. 98. M v V , n u m m e r 6 161

8 opzichte van de zelfstandige mee. 33 Een zorgplicht die qua omvang niet beduidend zal verschillen van die ten opzichte van eigen werknemers dan wel ingeleende ondergeschikten; een te gebruiken lokaal of werktuig moet nu eenmaal voldoen aan de daaraan te stellen veiligheidseisen, ongeacht wie daar(mee) de voorkomende werkzaamheden verricht. Zo zal evenals een eigen werknemer ook een ingeleende zelfstandige arbeidskracht erop aanspraak kunnen maken veilig door de gang van de werkplek 34 of bedrijfshal 35 te kunnen lopen, alsmede dat, indien voor de uitvoering van de werkzaamheden door de opdrachtgever gereedschappen of machines ter beschikking worden gesteld, deze deugdelijk zijn. 36 Wanneer de zelfstandige daarentegen in zijn eigen lokaal of met eigen werktuigen bepaalde werkzaamheden verricht, zal ter zake maar moeilijk een (omvangrijke) zorgplicht van de opdrachtgever kunnen bestaan. Dit vanwege het zijnerzijds te dien aanzien ontbreken van (beslissende) zeggenschap en invloed; primair zal op de zelfstandige zélf de zorg rusten voor de deugdelijkheid van zijn eigen werkplek en werktuigen. 37 Dan de gevallen waarin werkplekken en/of werktuigen van derden zijn betrokken. Het zal dan veelal om werkzaamheden op locatie gaan. Over te gebruiken werkplekken en werktuigen van derden heeft de opdrachtgever doorgaans niet of nauwelijks zeggenschap (inrichting, onderhoud, gebruik door derden). 38 Dat zal evenzeer gelden voor de zelfstandige arbeidskracht. Waar ten opzichte van een (ingeleende) ondergeschikte als gezegd in de eerste plaats de (materiële) werkgever verantwoordelijk is en blijft voor de veiligheid, 39 heeft de zelfstandige op dat punt in beginsel een eigen verantwoordelijkheid. Indien een zelfstandige op karwei wordt gestuurd, zal uiteraard afhankelijk van de omstandigheden van het geval vermoedelijk dan ook meer vertrouwd mogen worden op diens eigen inschattings- en beoordelingsvermogen dan in geval van een (ingeleende) ondergeschikte/werknemer. Gaat het om de werkplek van/bij een derde, dan kan wat dat betreft worden gewezen op de dakdekkerarresten Dusarduyn/Du Puy en Dombrowski/Hulsing. 40 In beide zaken werd ex art. 7:658 BW geen werkgeversaansprakelijkheid aangenomen vanwege het ontbreken van een zorgplichtschending. Verschil tussen beide zaken is evenwel dat werkgever Du Puy zijn werknemer zomaar op karwei had gestuurd en daar- 33. Vgl. onze opmerkingen over het vereiste van een persoon : is aan dit vereiste voldaan en voorts aan de overige toepassingsvoorwaarden van lid 4 van art. 7:658 BW, dan zal in het kader van de aansprakelijkheidsvraag (lid 1-3) dus steeds een zekere zorgplicht zijn gegeven. 34. HR 5 november 2004, NJ 2005, 215 (De Lozerhof/Van Duyvenbode). 35. HR 11 april 2008, NJ 2008, 465 (Chemische wasserij). 36. Vgl. HR 11 november 2005, NJ 2008, 460 (Bayar/Wijnen). 37. Denkbaar is wel dat op de opdrachtgever in bepaalde gevallen ex art. 7:658 BW een meer subsidiaire zorgplicht rust, die het karakter van toezicht heeft. 38. Vgl. bijv. HR 12 december 2008, NJ 2009, 332 (De Werven/Van der Graaf). 39. Recent en illustratief is Hof Den Bosch 27 maart 2012, LJN BW0409, r.o Respectievelijk HR 16 mei 2003, NJ 2004, 176 (Dusarduyn/Du Puy) en HR 24 juni 2011, NJ 2011, 281 (Dombrowski/Hulsing). In dit laatste arrest ging het overigens om een ingeleende ondergeschikte. mee wegkwam, terwijl werkgever Hulsing het werk (wél) vooraf zelf had geïnspecteerd, naar aanleiding daarvan ter plekke preventieve maatregelen had getroffen, specifieke persoonlijke beschermingsmiddelen had meegegeven, op de omstandigheden van het geval toegesneden instructies had gegeven en ook regelmatig toezag op de naleving daarvan. De lijn uit Dusarduyn/Du Puy lijkt voor ondergeschikten inmiddels achterhaald, in die zin dat die de 7:658-toets thans niet meer kan doorstaan. 41 Wellicht dat het arrest kort gezegd: meer ruimte voor het eigen inschattingsvermogen van degene die het werk verricht thans veeleer van betekenis is voor zelfstandigen die op karwei worden gezonden. 42 Voor wat betreft werktuigen van een derde kan worden gewezen op HR 20 januari 2006, NJ 2008, 461 (Hooge Huys/ Visser), waarin een werknemer tijdens het gebruik van een door zijn werkgever gehuurde, en zo later zou blijken gebrekkige, cementpomp letsel opliep. De Hoge Raad nam ex art. 7:658 BW een zeer strenge zorgplicht qua onderhoud en veiligheid van het te gebruiken werkmateriaal aan: de werkgever had nagelaten voorafgaande aan de werkzaamheden zélf de cementpomp op staat van onderhoud en veiligheid te controleren dan wel de werknemer uitdrukkelijk op te dragen dat te doen. Zou het om een zelfstandige arbeidskracht zijn gegaan, dan zou wellicht (meer) ruimte hebben bestaan aan deze over te laten te beoordelen of de cementpomp van de derde vóór het ongeval had de betreffende werknemer reeds diverse storingen waargenomen, alsook uiterlijke tekenen van slijtage wel geschikt was om de beoogde werkzaamheden mee te verrichten. 4.2 Werkzaamheden Dan nog aandacht voor de ex lid 1 van art. 7:658 BW bestaande zorg voor de (wijze van uitvoering van de) werkzaamheden als zodanig. Daarmee belanden we op het gebied van het geven van instructies en het houden van toezicht op de naleving ervan. Ook te dien aanzien is het voorstelbaar dat de bijzondere positie van de zelfstandige ten opzichte van ondergeschikten doorklinkt in hetgeen van de opdrachtgever kan worden gevergd. Is de voorzichtigheid van degene die het werk verricht zélf bepalend en niet zozeer de inrichting van de werkplek of te gebruiken werktuigen wordt veilig werken waar nodig kort gezegd gefaciliteerd, dan zal vermoedelijk meer ruimte bestaan te mogen vertrouwen op het eigen vermogen van de 41. Hartlief wees er na HR 11 november 2011, NJ 2011, 597 (Postbezorger) en 598 (Rooyse Wissel) op dat het tijdperk van het broodmes-, dakdekkeren koffievlek-arrest respectievelijk HR 4 oktober 2002, NJ 2004, 175 (Laudy/Fair Play), HR 16 mei 2003, NJ 2004, 176 (Dusarduyn/Du Puy) en HR 12 september 2003, NJ 2004, 177 (Peters/Hofkens) inmiddels duidelijk achter ons ligt. Zie ook hetgeen Kolder al concludeerde in AV&S 2007/4, p Daarbij kan ons inziens overigens wel van belang zijn of de zelfstandige alléén op de betreffende locatie werkt dan wel samen met eigen of ingeleende werknemers/ondergeschikten van de opdrachtgever. Het komt immers logisch voor dat bijvoorbeeld niet alleen de eigen werknemer uit HR 13 juli 2007, NJ 2008, 464, die zich op een bouwplaats verstapte omdat de ondergrond in strijd met arboregelgeving niet zo veel mogelijk vrij van oneffenheden was gemaakt, maar ook de zelfstandige arbeidskracht aanspraak op eenzelfde veilige inrichting van de werkplek door de werkgever kan maken. 162 M v V , n u m m e r 6

9 zelfstandige om een veilige wijze van uitvoering van de werkzaamheden te bepalen dan ingeval het een ondergeschikte betreft. Zo werd in Hof Leeuwarden 29 juni 2010, LJN BN0792, nadat een bellende werknemer van een triltafel was gevallen tijdens de productie van betonelementen, een zorgplichtschending aangenomen omdat geen maatregelen waren getroffen tegen de gevaren van het gebruik van de mobiele telefoon op de werkvloer. Zou een zelfstandige ervoor gekozen hebben om in de uitoefening van dergelijke werkzaamheden zijn mobiele telefoon te beantwoorden bijvoorbeeld om een potentiële nieuwe klant te woord te staan, dan was de uitkomst wellicht anders geweest. 43 Wordt het vorenstaande overzien, dan kan worden geconcludeerd dat vanwege een ruime uitleg van de drie besproken toepassingsvoorwaarden van lid 4 van art. 7:658 BW toepasselijkheid van de bepaling gauw aan de orde zal zijn en derhalve vlot aan een beoordeling van de zorgplicht uit lid 1 wordt toegekomen. Met name in dát kader zal het feit dat de gelaedeerde een zelfstandige arbeidskracht betreft van bijzondere betekenis kunnen zijn: waar de opdrachtgever ten opzichte van ondergeschikten immers steeds een voorliggende zorgplicht heeft, heeft de zelfstandige in beginsel een eigen zorg voor de veiligheid. Meer concreet gesteld zal een verschil in zorgplicht voor ondergeschikte en zelfstandige arbeidskrachten zich evenwel niet snel voordoen bij het gebruik van een werkplek of werktuig van de opdrachtgever. Een eerste verschil lijkt zich aan te dienen in geval van gebruik door de zelfstandige van een eigen werktuig of werkplek. Een tweede verschil betreft meer ruimte voor het eigen inschattingsvermogen van de zelfstandige bij het gebruik van een werkplek of werktuig van een derde. Een derde verschil betreft de wijze van uitvoering van het werk als zodanig: heeft de opdrachtgever veilig werken (met de werktuigen en werkplekken) gefaciliteerd, dan zal voor het overige de te verrichten arbeid als zodanig jegens de zelfstandige waarschijnlijk een in verhouding tot ondergeschikten minder strenge instructie- en toezichtplicht gelden. 5 Slotbeschouwing In het besproken arrest heeft de Hoge Raad zich, sinds de invoering van lid 4 van art. 7:658 BW in 1999, voor het eerst inhoudelijk over de reikwijdte van deze bepaling uitgelaten. Daarbij zijn principiële knopen doorgehakt die de betrokken rechtsvraag ver overstijgen. Gebleken is dat de Hoge Raad een ruim toepassingsbereik van lid 4 van art. 7:658 BW voorstaat. Omtrent de toepassingsvoorwaarde dat de schade van de gelaedeerde arbeidskracht moet zijn geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden, was reeds bekend dat een royale uitleg moet worden gevolgd. Hieraan heeft de Hoge Raad nu toe- 43. Hier klinkt in feite dus door waarom voorheen toepasselijkheid van lid 4 van art. 7:658 BW wel werd afgewezen: het ontbreken van zeggenschap over de persoon van de arbeidskracht als zodanig. In de ogen van de Hoge Raad is dit laatste evenwel slechts een gezichtspunt ter beoordeling van het toepassingsvereiste een persoon. In het kader van de aansprakelijkheidsvraag kan een en ander als gezegd vervolgens wel meebrengen dat maar een beperkte zorgplicht bestaat waar het aankomt op het geven van instructies en het houden van toezicht. gevoegd dat voor het vereiste van een persoon geldt dat daarvan sprake is indien de ingeleende arbeidskracht voor de zorg voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk is van degene voor wie hij zijn werkzaamheden verricht. Met het accent op de zorg voor de veiligheid geldt ook hier een ruim bereik en kan een persoon heel wel een zelfstandige arbeidskracht betreffen, aldus de Hoge Raad. Anders dan voorheen wel werd aangenomen, kan dus óók buiten gevallen van een persoonlijke gezagsrelatie c.q. ondergeschiktheid sprake zijn van een arbeidskracht die ten opzichte van zijn opdrachtgever als een persoon ex lid 4 van art. 7:658 BW is aan te merken. Ten aanzien van het criterium in de uitoefening van het beroep of bedrijf wordt evenzeer een ruime uitleg vooropgesteld, waarbij beslissend is of de door de ingeleende kracht te verrichten werkzaamheden tot de feitelijke beroeps- of bedrijfsuitoefening van de opdrachtgever kunnen worden gerekend. Wat overigens opvalt is dat bij de toepassingsvoorwaarden van lid 4, met als uitgangspunt dus een ruime uitleg, steeds een overheersende rol is weggelegd voor de omstandigheden van het geval, zoals de Hoge Raad zelf ook benadrukt. Zodoende is het in (potentiële) lid 4-gevallen zaak telkens nauwgezet alle mogelijk relevante feiten en omstandigheden in kaart te brengen. Ook zullen beslissingen, vanwege de sterke verwevenheid met feitelijkheden, veelal voorbehouden zijn aan de feitenrechter, waardoor toetsing in cassatie maar in beperkte mate mogelijk is. 44 Vanwege het door de Hoge Raad aanvaarde royale toepassingsbereik van lid 4 van art. 7:658 BW genieten ingeschakelde zelfstandige arbeidskrachten meer bescherming dan menigeen dacht. 45 Hier staat evenwel tegenover dat de uiteindelijke aansprakelijkheid van de opdrachtgever gekoppeld is en blijft aan een schending van zijn in lid 1 omschreven zorgplicht. Het heeft er alle schijn van dat voornamelijk in dát kader de omstandigheid dat degene die het werk verricht een zelfstandige betreft, zal doorwerken, in die zin dat daarvan op bepaalde fronten een dempende werking op de omvang van de zorgplicht van de opdrachtgever uitgaat. Interessant is voorts nog een aantal andere met de zorgplicht/aansprakelijkheid van de opdrachtgever samenhangende aspecten indien het gaat om zelfstandige arbeidskrachten. Kan van een dergelijke arbeidskracht onder het regime van 44. Opvallend is nog dat in het arrest met geen woord wordt gerept over de verhouding van lid 4 van art. 7:658 BW tot het bijzondere aansprakelijkheidsregime van art. 7:406 lid 2 BW inzake de overeenkomst van opdracht. Zo wees bijvoorbeeld reeds Frenk, A&V 1998/4, p , erop dat die regeling exclusieve werking zou hebben. 45. Indien een zelfstandige arbeidskracht in een voorkomend geval niet de specifieke bescherming van lid 4 van art. 7:658 BW kan inroepen, staat hij overigens niet zonder meer met lege handen. Op grond van de algemene zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW zullen in bepaalde gevallen op degene in wiens opdracht de werkzaamheden worden verricht óók verplichtingen kunnen rusten inzake de veiligheid van de betreffende arbeidskracht. Alsdan zullen echter niet de gunstige regels van stelplicht en bewijslast van art. 7:658 BW gelden en evenmin het daarin neergelegde bijzondere eigenschuldregime. Een vraag is echter wel hoe het al genoemde art. 7:406 lid 2 BW zich tot een art. 6:162 BW-route in dit verband verhoudt. In bepaalde gevallen zou overigens ook nog kunnen worden gedacht aan een beroep op bijv. art. 6:181 jo. 6:173 en/of 6:174 BW. M v V , n u m m e r 6 163

10 art. 7:658 BW wellicht worden verlangd sneller en/of uitvoeriger onderbouwd te komen met een betwisting van het verweer van de werkgever dat de zorgplicht is nageleefd? 46 En hoe zit het met de mogelijkheid van een door de werkgever te voeren causaliteitsverweer, inhoudende dat nakoming van de zorgplicht het ongeval (toch) niet zou hebben voorkomen? 47 Geldt de vaste rechtspraak op het gebied van de aansprakelijkheid voor hulppersonen onverkort in geval van tewerkstelling van een zelfstandige arbeidskracht door een opdrachtgever bij een derde? 48 En kan een zelfstandige arbeidskracht, op wie als gezegd ook zélf plichten kunnen rusten, zoals het naleven van arboregels, zijn opdrachtgever ex art. 7:658 BW überhaupt wel steeds bepaald tekortschieten aanwrijven? 49 Ook is interessant hoe het zit met de mogelijkheid van de opdrachtgever om de aansprakelijkheidsdans te ontspringen met een beroep op de in lid 2 van art. 7:658 BW genoemde opzet of bewuste roekeloosheid van degene die het werk verricht. Kan daarop van invloed zijn de omstandigheid dat de gelaedeerde arbeidskracht een zelfstandige betreft? 50 En ís een opdrachtgever ex art. 7:658 BW eenmaal jegens een zelfstandige arbeidskracht aansprakelijk, ook dan kunnen nog vragen rijzen. Zo leerde raadpleging van de polisvoorwaarden van een aantal aansprakelijkheidsverzekeringen voor bedrijven (AVB s) bijvoorbeeld, dat enkel gedekt is arbeidsgerelateerde schade van ondergeschikten. Aansprakelijkheid voor schade van zelfstandige 46. Zie voor rechtspraak over nuances inzake de regels van stelplicht en bewijslast met betrekking tot de naleving van de zorgplicht HR 25 mei 2007, NJ 2008, 463 (Van den Heuvel/Leger des Heils), HR 26 november 2010, NJ 2010, 635 (Jones/Fugro) en HR 10 juni 2011, NJ 2011, 273 (Boock/Heisterkamp). 47. Vgl. HR 10 december 1999, NJ 2000, 211 (Fransen/Pasteurziekenhuis); HR 18 december 2009, NJ 2010, 13 (Van Gastel/Van Aert). 48. HR 15 juni 1990, NJ 1990, 716 (Stormer/Vedox), HR 1 juli 1993, NJ 1993, 687 (Power/Ardross), HR 4 oktober 2002, NJ 2002, 557 (Excellent/Suares) en HR 10 juni 2011, NJ 2011, 273 (Boock/Heisterkamp) zien op de formele werkgever die aansprakelijk is voor tekortschieten van de materiële werkgever waar de werknemer is tewerkgesteld. Een formele werkgever ontbreekt echter in geval van een zelfstandige arbeidskracht. Laat zijn opdrachtgever hem werkzaamheden bij een derde verrichten, dan kan de vraag rijzen of ook de ene uitlenende materiële werkgever aansprakelijk kan zijn voor tekortschieten van de andere inlenende materiële werkgever. Het Hof Amsterdam 27 december 2011, JAR 2012, 33, meent van wel. 49. Vgl. HR 23 februari 2007, NJ 2008, 492 (IO/Vivat), waarin werd geoordeeld dat de gestelde geschonden norm niet strekte tot bescherming van de gelaedeerde, nu deze zichzelf daar ook niet naar had gedragen. Zie ook HR 8 oktober 2010, NJ 2011, 465 (Hangmat), waarin een dergelijk pot verwijt de ketel -argument het niet haalde. 50. In Hof Den Bosch 2 november 2010, LJN BP8468, zat de kantonrechter op een dergelijk spoor, maar werd in hoger beroep gecorrigeerd door het hof dat gewoon Pollemans/Hoondert (HR 20 september 1996, NJ 1997, 198) toepaste. Van geheel andere orde is overigens de fundamentele vraag of de alles of niets -aansprakelijkheid van art. 7:658 BW vanwege het van art. 6:101 BW afwijkende eigenschuldregime wel goed past in geval van arbeidsgerelateerde schade van een zelfstandige. Is te dien aanzien, gelet op de zelfstandigheid van de arbeidskracht, sprake van gedeelde verantwoordelijkheid vgl. ook het oordeel van de Hoge Raad dat lid 4 van art. 7:658 BW evenzeer toepasselijk kan zijn indien degene die werk verricht voor de zorg voor zijn veiligheid mede afhankelijk is van de opdrachtgever, dan biedt art. 6:101 BW meer ruimte voor nuance. arbeidskrachten ex lid 4 van art. 7:658 BW lijkt hier strikt genomen buiten te vallen. 51 Tevens kunnen ook buiten art. 7:658 BW zich nog belangwekkende vraagstukken voordoen in geval van arbeidsgerelateerde schade van ingehuurde zelfstandige arbeidskrachten. Kunnen laatstgenoemden jegens hun opdrachtgever onder omstandigheden ook bescherming inroepen vergelijkbaar met hetgeen ex art. 7:611 BW voor eigen werknemers geldt? Het betreft dan ten eerste een zorgplicht ter voorkoming van bepaalde ongevallen buiten de uitoefening van de (eigenlijke) werkzaamheden ex art. 7:658 BW. 52 Ten tweede een verzekeringsplicht ter (aanvullende) bescherming in geval van bepaalde verkeersongevallen. 53 Het is namelijk niet moeilijk voorstelbaar dat naast de eigen werknemers ook de ingeleende zelfstandige arbeidskracht wordt uitgenodigd deel te nemen aan een door de werkgever geïnitieerde ontspanningsactiviteit, dan wel dat diezelfde arbeidskracht zich in het kader van zijn werkzaamheden in het verkeer moet begeven, bijvoorbeeld om een aanhanger met bouwafval naar de plaatselijke stortplaats te rijden. Al met al moge duidelijk zijn dat de Hoge Raad met het onderhavige arrest belangrijke vragen heeft beantwoord, maar ook nieuwe heeft opgeroepen. Lid 4 van art. 7:658 BW werd op 1 januari 1999 ingevoerd als onderdeel van de Wet flexibiliteit en zekerheid. Na meer dan tien jaar is door toepasselijkheid óók op zelfstandigen de flexibiliteit van de bepaling inmiddels wel gebleken; nu nog gelet op de diverse nog onbeantwoorde vragen de benodigde zekerheid. 51. Vgl. niettemin HR 30 maart 2012, RvdW 2012, 496, voor een op het gebied van de werkgeversaansprakelijkheid art. 7:611 BW; behoorlijke verzekeringsplicht soepele uitleg van AVB-polisvoorwaarden. 52. HR 12 januari 1999, NJ 1999, 534 (Reclassering); HR 17 april 2009, RvdW 2009, 552 (Rollerskate). 53. Meest recent zijn HR 11 november 2011, NJ 2011, 597 (Postbezorger) en 598 (Rooyse Wissel). 164 M v V , n u m m e r 6