Ondernemingsrecht. Nieuwsbrief

Transcriptie

1 Nieuwsbrief Ondernemingsrecht Prospectusaansprakelijkheid Een prospectus dient een getrouw beeld te geven omtrent de toestand van de uitgevende instelling op de balansdatum van het laatste boekjaar waarover een jaarrekening is gepubliceerd. Degene die verantwoordelijk is voor het prospectus kan aansprakelijk zijn indien het prospectus misleidend is. Deze aansprakelijkheid kan hetzij worden gegrond op de onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW), hetzij op de regeling van misleidende reclame (artikel 6:194 BW). De Prospectus in de Nederlandse wetgeving : de Wet op het financieel toezicht De thans geldende Prospectusrichtlijn is geïmplementeerd in de Wet op het financieel toezicht (Wft). Artikel 5:13 lid 1 Wft bepaalt dat het prospectus alle gegevens bevat die, gelet op de aard van de uitgevende instelling en van de aan het publiek aangeboden effecten, van belang zijn voor het vormen van een verantwoord oordeel over het vermogen, de financiële positie en de vooruitzichten van de uitgevende instelling en de eventuele garant en de rechten welke aan deze effecten verbonden zijn, waaronder de gegevens, bedoeld in de artikelen 3 tot en met 23 van de prospectusverordening en de bij die artikelen behorende bijlagen. Op 1 januari 2009 is de implementatiewet voor de transparantierichtlijn in werking getreden. De implementatiewet behelst onder andere een nieuw hoofdstuk 5.1A Wft over informatievoorziening door uitgevende instellingen. Paragraaf 5.1a.1.2 bevat regels over periodieke verplichtingen voor uitgevende instellingen over financiële (half)jaarverslagen en, voor uitgevende instellingen die geen kwartaalberichten verspreiden, tussentijdse verklaringen omtrent belangrijke gebeurtenissen (artikelen 5:25c, 5:25d en 5:25e Wft). Paragraaf 5.1a.1.3 Wft handelt over incidentele informatieverplichtingen voor uitgevende instellingen. Artikel 5:25h heeft betrekking op wijzigingen in de rechten die aan bepaalde aandelen zijn verbonden. Artikel 5:25i ziet op de verplichting tot openbaarmaking van voorwetenschap en is de implementatie van de richtlijn marktmisbruik. Als advocaat ondernemingsrecht kunnen wij u alles vertellen over de financiële markten. Stel u vraag aan de advocaat ondernemingsrecht hier.

2 Misleidende informatie in het prospectus De op 15 oktober 2008 ingevoerde Wet oneerlijke handelspraktijken (Wet OHP) is van belang voor de prospectusaansprakelijkheid. Deze wet heeft geleid tot de invoering van artikel 6:193a - 193j BW en vormt de implementatie van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken (Richtlijn OHP). Artikel 6:193b bepaalt dat een handelaar onrechtmatig handelt jegens een consument indien hij een handelspraktijk verricht die oneerlijk is. Hieronder wordt verstaan het handelen in strijd met de vereisten van professionele toewijding waarbij het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar is beperkt of kan worden beperkt, met het gevolg dat de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen dat hij anders niet had genomen. Hoewel de definitie van gemiddelde consument (artikel 6:193a lid 2 BW) doet vermoeden dat deze minder geïnformeerd kan zijn dan de gemiddeld geïnformeerde omzichtige en oplettende gewone consument, moet er op basis van de richtlijn en de wetgeschiedenis van worden uitgegaan dat het hier gaat om hetzelfde zogenaamde maatmancriterium, zoals dat door de Hoge Raad al in 2008 werd geformuleerd en derhalve dient nog steeds te worden uitgegaan van de vermoedelijke verwachting van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone belegger, de zogenaamde maatmanbelegger, tot wie de mededeling zich richt (Hoge Raad, 30 mei 2008, LJN BD2820). Als advocaat ondernemingsrecht vertellen u graag meer over beleggingen en de prospectus. Stel u vraag aan de advocaat ondernemingsrecht hier. De Wet oneerlijke handelspraktijken : consumentenbescherming Bij de invoering van de Wet OHP is het bereik van artikel 6:194 BW in die zin beperkt dat uitsluitend zij die handelen in de uitoefening van een bedrijf hierop een beroep kunnen doen. Dit heeft ertoe geleid dat de Wet OHP in het vervolg strekt tot bescherming van consumenten en artikel 6:194 BW ter bescherming van uitoefenaars van een bedrijf. Particulieren die stellen te zijn misleid door een prospectus zullen zich dus op de Wet OHP moeten beroepen. De nauwe samenhang brengt mee dat moet worden aangenomen dat de Wet OHP en artikel 6:194 BW uitgaan van hetzelfde misleidingbegrip. Zo heeft de minister opgemerkt dat de implementatie van de Richtlijn OHP het aantonen van misleidende reclame wellicht eenvoudiger maakt omdat hetgeen onder misleidende handelspraktijken wordt verstaan nauwkeurig is uitgewerkt. Vooral de zogenoemde zwarte lijst (artikel 6:193c BW) kan daarbij behulpzaam zijn. Stel u vraag aan de advocaat ondernemingsrecht hier.

3 Artikel 6:194 BW Artikel 6:194 BW heeft betrekking op misleidende mededelingen en artikel 6:195 BW op onjuiste of onvolledige mededelingen. Een mededeling kan misleidend zijn, omdat zij onjuist of onvolledig is. In bijzondere gevallen is denkbaar dat een mededeling misleidend is hoewel zij niet onjuist of onvolledig is. Artikel 6:194 BW heeft ook betrekking op (schriftelijke en mondelinge) mededelingen van de uitgevende instelling buiten het prospectus die in verband met het aanbieden van de aandelen zijn gedaan. Het kan daarbij gaan om mededelingen die nadere informatie over de beursgang of de uitgevende instelling bevatten zoals in dit geval de emissieadvertentie. De maatstaf waaraan mededelingen die zijn gedaan buiten het prospectus om worden getoetst is gelijk aan de maatstaf waaraan prospectussen worden getoetst. Stel u vraag aan de advocaat ondernemingsrecht hier. Onvolledige en/of onjuiste mededelingen in de prospectus (6:195 BW) Voor de vraag naar de juistheid en volledigheid geldt dat de bewijslast rust op hem die inhoud en inkleding van de mededeling geheel of ten dele heeft bepaald of doen bepalen (artikel 6:195 BW). De beantwoording van deze vraag door de feitenrechter is van feitelijke aard en is in cassatie slechts beperkt toetsbaar. Bij de vraag of een mededeling al dan niet volledig is komt betekenis toe aan de aard van de mededeling. Aan een prospectus kunnen ten aanzien van de volledigheid hogere eisen worden gesteld dan aan een reclameboodschap op de radio. Dat neemt niet weg dat, ook in een prospectus, telkens een balans moet worden gevonden tussen het verschaffen van te weinig en te veel informatie. Van betekenis bij de vraag of deze balans is gevonden is de mate van detail in de overige passages in het prospectus, de relevantie van de weggelaten informatie en de vraag of de betreffende passage, ondanks het weglaten van informatie, een afgewogen en met de werkelijkheid overeenstemmend beeld schept, dan wel of selectief bepaalde informatie is weggelaten als gevolg waarvan een ongerechtvaardigd eenzijdig positief beeld in het prospectus wordt gecreëerd. Indien een in beginsel relevant gegeven niet in het prospectus is vermeld, is degene die voor de mededelingen verantwoordelijk is gehouden om feiten te stellen en bij betwisting te bewijzen waaruit volgt dat de ontbrekende informatie zodanig gebruikelijk is dat daarom het weglaten ervan niet tot misleiding aanleiding gaf. Stel u vraag aan de advocaat ondernemingsrecht hier.

4 Misleidende mededelingen in de prospectus (6:194 BW) Het feit dat een prospectus is goedgekeurd door de AFM betekent niet dat het prospectus niet misleidend kan zijn in de zin van artikel 6:194 BW. Belangrijk element bij het oordeel over de misleiding is de vraag jegens wie een mededeling als misleidend moet worden aangemerkt. In het TMF-arrest overwoog de Hoge Raad dat bij de beantwoording van de vraag of de brochure misleidend was in de zin van artikel 6:194 BW dat het hof had behoren uit te gaan van de vermoedelijke verwachting van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument tot wie de brochure zich richt of die zij bereikt. De omstandigheid dat de beleggers ervaring in de zakenwereld hebben behoort derhalve bij de beantwoording van de hiervoor bedoelde vraag geen gewicht in de schaal te werpen, nu het hof niet had vastgesteld dat de kring van personen tot wie de brochure zich richtte of die zij heeft bereikt uitsluitend bestaat uit personen die ervaring in de zakenwereld hebben. Hieruit blijkt dat in beginsel de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone belegger (het maatmancriterum) tot uitgangspunt moet worden genomen bij de vraag of de mededeling misleidend is. Dit is slechts anders indien degenen tot wie de mededeling zich richt of die deze bereikt uitsluitend personen zijn met bijzondere ervaring met betrekking tot het aangeboden goed. Overigens is alleszins denkbaar dat het feit dat iemand bijzondere kennis van zaken heeft, wel een rol speelt bij de toepassing van artikel 6:98 BW en 6:101 BW. Voorts is van belang dat uit deze overweging volgt dat ter zake van de vraag of de mededeling misleidend is, niet doorslaggevend is of een belegger het prospectus daadwerkelijk heeft gelezen. Immers spreekt de Hoge Raad van personen tot wie de brochure zich richtte of die deze heeft bereikt. Stel u vraag aan de advocaat ondernemingsrecht hier. De prospectus en het maatmancriterium van de Hoge Raad Het maatmancriterium is door de Hoge Raad in twee arresten geformuleerd. De Hoge Raad spreekt in het WOL-arrest over de maatmanbelegger. In het arrest van 30 mei 2008, dat ook over prospectusaansprakelijkheid gaat, wordt melding gemaakt van de vermoedelijke verwachting van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument tot wie de brochure zich richt of die zij bereikt. Legt de Hoge Raad in het WOL-arrest een andere, strengere maatman aan? Nee, want zoals de Hoge Raad overweegt, houden de door het Hof van Justitie gegeven maatstaven in de arresten Lidl (de verwachtingen van de normaal geïnformeerde, redelijk oplettende en omzichtige, gemiddelde consument van de producten of diensten waarop de betrokken reclame betrekking heeft) en Gut Springerheide (de

5 vermoedelijke verwachting van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument) inhoudelijk hetzelfde in. De Hoge Raad sluit in het WOL-arrest dan ook aan bij die arresten. De in het arrest van 30 mei 2008 omschreven maatman is inhoudelijk ook niet anders dan de maatman omschreven in het WOL-arrest. Met andere woorden: de maatman-belegger is niet anders dan de maatmanconsument. De belegger is de consument tot wie de mededeling is gericht. Het handelen van een professionele belegger is aan strengere eisen gebonden dan dat van een maatmanbelegger of maatmanconsument. Stel u vraag aan de advocaat ondernemingsrecht hier. Misleidende prospectus Een mededeling is dus misleidend indien de aanzienlijke kans bestaat dat de maatmanbelegger de betreffende beleggingsbeslissing niet (onder dezelfde voorwaarden) zou hebben genomen bij bekendheid met de juiste en volledige informatie en afwezigheid van misleiding uit anderen hoofde. Een mededeling in een prospectus moet worden gelezen in de context waarin deze is geplaatst. Onder omstandigheden kan deze context breder worden getrokken dan het prospectus. Indien in dezelfde periode over hetzelfde onderwerp mededelingen buiten het prospectus om zijn gedaan, kunnen het prospectus en de mededelingen buiten het prospectus om in onderlinge samenhang worden bezien. Voorts kan de taal waarin een prospectus is opgesteld, de mate van begrijpelijkheid voor de personen tot wie het zich richt of die het bereikt, alsmede de opbouw van het document meespelen bij de beoordeling van de misleiding. Tevens van betekenis kan zijn of informatie op samenhangende en overzichtelijke wijze wordt gepresenteerd en of essentiële gedeelten in een kleiner lettertype zijn gedrukt. Stel u vraag aan de advocaat ondernemingsrecht hier. Misleiding door een begeleidende bank In het Coopag-arrest is door de Hoge Raad uitgemaakt dat niet alleen de uitgevende instelling onrechtmatig kan handelen door misleidende mededelingen in het prospectus openbaar te maken, maar ook een begeleidende bank. Een begeleidende bank die een door haar samengestelde tekst heeft openbaar gemaakt, kan door de keuze van de daarin opgenomen mededelingen de inhoud en inkleding van die mededelingen zelf geheel of ten dele hebben bepaald in de zin van artikel 6:195 BW, ook indien de in die tekst opgenomen mededelingen van een of meer anderen afkomstig zijn. Zulks zal evenwel anders zijn indien degene die de tekst openbaar maakt, daarin op niet mis te verstane wijze tot uitdrukking brengt dat bepaalde

6 mededelingen niet van hem afkomstig zijn en dat hij niet voor de juistheid van die van een ander of van anderen afkomstige mededelingen instaat. Mocht u een vraag hierover hebben dan kunt u deze hier gratis stellen aan onze advocaat ondernemingsrecht.