Stelplicht en bewijslast bij werkgeversaansprakelijkheid

Transcriptie

1 partij die volgens de hoofdregel de bewijslast zou hebben gehad. Een andere bewijslastverdeling kan voorts voortvloeien uit de eisen van redelijkheid en billijkheid. 2 In een concreet geval kan de redelijkheid en billijkheid de basis vormen voor omkering van de bewijslast, bijvoorbeeld wanneer de wederpartij door haar gedrag de bewijspositie van de partij met de bewijslast heeft verzwaard. 3 Onder artikel 1638x BW (oud) slaagde de werknemer er met name vaak niet in om conform de hoofdregel van artikel 150 Rv te bewijzen dat de werkgever was tekortgeschoten in zijn zorgplicht en dat hij dientengevolge schade had geleden. De Hoge Raad kwam de werknemer verschillende malen tegemoet door te beslissen dat de rechter aan de hand van de omstandigheden van het geval vermoedens kan ontlenen op grond waarvan hij de bewijslast met betrekking tot de zorgplicht geheel of ten dele op de werkgever kan leggen. De rechter kon de regels omtrent de verdeling van de bewijslast echter niet omkeren, hiervoor zou een wetswijziging noodzakelijk zijn. De accentverschuiving in de jurisprudentie ten aanzien van de van de zorgplicht is gecodificeerd in artikel 7:658 BW: de bewijslast ten aanzien van de nakoming van de zorgplicht rust op de werkgever in plaats van op de werknemer. Ten aanzien van de geleden schade (1) en het causaal verband (3) geldt ook na invoering van artikel 7:685 BW onverkort de hoofdregel van artikel 150 Rv: de werkstelplicht en bewijslast Stelplicht en bewijslast bij werkgeversaansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 BW mw. mr. N. Schmeitz en mw. mr. A. Elenbaas Onder de voorganger van artikel 7:658 BW, te weten artikel 1638x BW (oud), gold voor de verdeling van de stelplicht en bewijslast de hoofdregel van artikel 150 Rv (177 Rv oud). De werknemer diende in beginsel te stellen en te bewijzen dat (1) hij schade had geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden (2) dat de werkgever tekort was geschoten in zijn zorgplicht (3) deze schade een gevolg was van het tekortschieten door de werkgever in de nakoming van zijn zorgplicht (causaal verband). Op grond van artikel 150 Rv (177 Rv oud) draagt de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. Aan de bewijslast gaat de stelplicht vooraf. Een procespartij kan slechts de bewijslast dragen van bepaalde feiten, nadat deze feiten in de procedure zijn gesteld. 1 Een andere verdeling van de bewijslast kan voortvloeien uit enige bijzondere regel. Hiermee worden bedoeld alle geschreven en ongeschreven rechtsregels waaruit een van de hoofdregel afwijkende bewijslastverdeling voortvloeit. Men spreekt hier meestal van omkering van de bewijslast, waarmee strikt genomen wordt uitgedrukt dat de bewijslast in de zin van bewijsrisico drukt op de wederpartij van de * De schrijvers zijn verbonden aan advocatenkantoor Simmons & Simmons te Rotterdam. sdu uitgevers arbeid integraal 37

2 nemer dient de schade en het causaal verband te stellen en te bewijzen. In dit artikel zal allereerst worden ingegaan op de bij de nakoming van de zorgplicht van de werkgever op grond van 7:658 BW. Daarnaast zal de bij het aantonen van het causale verband tussen schade en uitvoering van de werkzaamheden worden besproken. Wij beperken ons daarbij tot schade als gevolg van beroepsongevallen en beroepsziekten. Stelplicht en bewijslast betreffende de nakoming van de zorgplicht Heeft de werknemer voldoende aannemelijk gemaakt dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden dan is de werkgever aansprakelijk, tenzij hij aantoont dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan of dat de werknemer zich heeft schuldig gemaakt aan opzet of bewuste roekeloosheid. Het is de werkgever die het bewijsrisico van de nakoming van de zorgplicht draagt. Hij moet dus bewijzen dat er voldoende voorzorgsmaatregelen zijn getroffen om de schade te voorkomen of dat eventuele veiligheidsmaatregelen de schade niet hadden kunnen voorkomen. Die bewijsplicht gaat vrij ver: de werkgever moet zoveel mogelijk feiten en omstandigheden aandragen waaruit blijkt dat hij al hetgeen heeft gedaan dat redelijkerwijs van hem kan worden gevergd. De vraag of de werkgever is tekortgeschoten dient te worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Uit de jurisprudentie kan worden opgemaakt dat de werkgever een (zeer) vergaande verantwoordelijkheid heeft. 4 Naast het nemen van voorzorgs- en veiligheidsmaatregelen heeft de werkgever ook een onderzoeksplicht. Hij moet op de hoogte blijven van de wetenschappelijke ontwikkelingen en op basis van die kennis maatregelen ter voorkoming van schade treffen. De zorgplicht strekt zich in principe alleen uit tot concrete en kenbare normen waarvan de meeste in wet- of regelgeving zijn vastgelegd, bijvoorbeeld in de Arbowet. Ook andere niet expliciet vastgelegde normen kunnen echter tot de zorgplicht van de werkgever worden gerekend. Zoals reeds eerder opgemerkt is het mogelijk om onder bijzondere omstandigheden op grond van de redelijkheid en billijkheid, de bewijslast ten aanzien van de zorgplicht toch op de werknemer te leggen. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn wanneer het omstandigheden betreft die in het domein van de werknemer liggen, zoals de situatie waarin de werknemer beschikt of toegang heeft tot bepaalde relevante gegevens met betrekking tot de zorgplicht waarover de werkgever niet beschikt. Te denken valt aan bepaalde rapportages over de oorzaak van de schade. 5 Gelet op de strekking van lid 2 van artikel 7:658 BW, te weten de bescherming van de werknemer, zal echter niet snel sprake zijn van een dergelijke bijzondere omstandigheid. Bedrijfsongeval Bij een bedrijfsongeval is het aan de werkgever om de toedracht van het ongeval te bewijzen. 6 Om zekerheid te krijgen over de toedracht van het ongeval kunnen ongevalrapportages een belangrijke rol spelen. Op grond van artikel 24 lid 4 is de Arbeidsinspectie bevoegd om terzake van een arbeidsongeval een onderzoek in te stellen, waarvan een rapport wordt gemaakt. Een rapportage kan de werkgever helpen duidelijkheid te krijgen over de toedracht van het ongeval en hem ondersteunen te bewijzen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan. Het ontbreken van deze rapportage betekent echter niet automatisch dat de 38 sdu uitgevers arbeid integraal

3 werkgever niet heeft voldaan aan zijn stelplicht inzake de nakoming van de zorgplicht. 7 Onder het oude recht leidde afwezigheid van een ongevalrapport nog wel eens tot de aanname dat de werkgever zijn veiligheidsverplichting niet was nagekomen. Voor de toepassing van artikel 7:685 BW is deze aanname verlaten, omdat anders dan artikel 1638x BW (oud), de bewijslast van de nakoming van de zorgplicht nu op de werkgever rust. Met andere woorden: de werkgever mag voor de manier waarop hij aan zijn bewijsplicht voldoet, de middelen kiezen die hij daarvoor nodig acht. Het vorenstaande kwam expliciet aan de orde in het arrest Industromontaza/ Banfic. 8 In dit arrest stond tussen partijen vast dat de schade van de werknemer was ontstaan door een ongeval tijdens het verrichten van zijn werkzaamheden. Partijen waren het echter niet eens over de toedracht van het ongeval. Industromontaza bestreed de door de werknemer gegeven toedracht van het ongeval en beriep zich hierbij op een tweetal na het ongeval opgestelde rapportages. De werknemer trok de juistheid van de rapportages in twijfel. De Hoge Raad overwoog dat het zonder nadere toelichting niet begrijpelijk is waarom onvoldoende bewijs uit de rapportages kan worden gehaald. Hieruit volgt dat ingeval de werkgever dus bewijs levert conform de regels het aan de werknemer is om te bewijzen dat het aangeleverde bewijs onjuist is. Uit jurisprudentie kan worden opgemaakt dat de werkgever een vergaande verantwoordelijkheid heeft Los van het bewijsrisico ten aanzien van de toedracht van het ongeval moet de werkgever om onder aansprakelijkheid uit te komen aantonen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan. De werkgever moet namelijk, om onder zijn aansprakelijkheid uit te komen, aantonen dat hij niet tekort is geschoten in de zorg voor de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee de arbeid moet worden verricht. De zwaarte van de zorgplicht hangt ervan af of de werkgever de toedracht van het ongeval heeft kunnen aantonen. Slaagt de werkgever er niet in de toedracht van het ongeval te bewijzen dan heeft hij een (verzwaarde) bewijslast: Hij zal dan (meer in het algemeen) moeten aantonen dat hij heeft voldaan aan de op hem rustende zorgplicht. 9 Ingeval de toedracht van het ongeval (door het geleverde bewijs) wél komt vast te staan, hoeft de werkgever slechts aan te tonen dat hij niet is tekortgeschoten in zijn zorgplicht om het specifieke ongeval te voorkomen. Het is overigens niet ondenkbaar, dat de toedracht van het ongeval niet komt vast te staan en de werkgever toch kan aantonen niet te zijn tekortgeschoten in zijn zorgplicht. Gedacht kan worden aan de situatie dat nakoming van de zorgplicht het ongeval niet had kunnen voorkomen. Een werkgever kan in dat geval aan aansprakelijkheid ontkomen door aan te tonen dat schending van zijn zorgplicht niet de oorzaak was van het ongeval, kortom: door te stellen dat het causaal verband tussen de schade en de schending van de zorgplicht ontbreekt. 10 Beroepsziekten Schade als gevolg van beroepsziekten wordt onderverdeeld in schade als gevolg van gevaarlijke stoffen en schade als gevolg van niet-schadelijke stoffen. Gevaarlijke stoffen De werkgever moet ingeval hij betwist dat sdu uitgevers arbeid integraal 39

4 de werknemer schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden door blootstelling aan gevaarlijke stoffen omstandigheden aandragen waaruit blijkt dat hij zijn zorgplicht is nagekomen. In het geval van blootstelling aan gevaarlijke stoffen moet de werkgever reeds voordat het causaal verband tussen de schade en de werkomstandigheden is bewezen voldoen aan zijn. Dit omdat bij schade als gevolg van blootstelling aan gevaarlijke stoffen de werknemer vaak niet over voldoende informatie beschikt, bijvoorbeeld met betrekking tot de gevaarlijke stoffen, om het causale verband te kunnen bewijzen. Uiteraard dient de werknemer wel eerst te bewijzen dat hij gedurende het dienstverband is blootgesteld aan gevaarlijke stoffen. 11 De werkgever moet in het kader van zijn zorgplicht maatregelen nemen gericht op het voorkomen van de ziekte op het moment dat er in de medische wetenschap enige mate van zekerheid bestaat omtrent het gevaar van blootstelling aan een bepaalde stof. 12 De werkgever heeft derhalve een verhoogde zorgvuldigheidsnorm indien hij had moeten of kunnen weten dat blootstelling aan een bepaalde stof gevaar zou kunnen opleveren. De werkgever moet in dat geval aantonen dat hij alle maatregelen heeft getroffen die redelijkerwijs nodig waren om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade zou lijden, met inachtneming van de op dat moment bestaande kennis en inzichten omtrent de veiligheidsmaatregelen. De omvang van de zorgplicht is daarnaast mede afhankelijk van de duur en intensiteit van de blootstelling aan de gevaarlijke stof. Hoe langer en intensiever de periode van blootstelling was, hoe meer maatregelen de werkgever had moeten nemen ter voorkoming van schade. 13 Niet-gevaarlijke stoffen RSI Een beroepsziekte waar de afgelopen jaren in toenemende mate aandacht voor bestaat is RSI. Een duidelijke normstelling voor de preventie van RSI ontbreekt, mede omdat discussie bestaat over welke factoren RSI veroorzaken. Uit de jurisprudentie blijkt dat de werkgever in het geval van RSI een behoorlijk zware zorgplicht heeft op het punt van het voorkomen van RSI. Deze zorgplicht omvat een instructieplicht en de plicht om naleving van de gegeven instructie behoorlijk te controleren. De werkgever moet aantonen dat hij de werkplekken correct inricht, langdurig beeldschermwerk zonder pauzes voorkomt en dat hij regelmatig op de naleving daarvan let. Ondanks dat er nog veel onduidelijkheid heerst omtrent de oorzaken van RSI, speelt het kenbaarheidsvereiste een rol. Dit betekent echter niet dat van de werkgever geen maatregelen mogen worden verwacht: ook reeds voordat de klachten ontstaan, is de werkgever gehouden een beleid te voeren gericht op het voorkomen van RSI. 14 In de praktijk is de bewijslast voor de werkgever lastig, enerzijds omdat zoals gezegd nog onduidelijk is welke maatregelen afdoende zijn RSI te voorkomen, anderzijds omdat rechters vooralsnog een verzwaarde zorgplicht op de werkgever lijken te leggen. Als de werknemer namelijk eenmaal het causale verband tussen de werkzaamheden en de RSI heeft weten aan te tonen wordt in veel gevallen aangenomen dat de werkgever tekort is geschoten in zijn zorgplicht. 15 Psychisch letsel Op grond van artikel 7:658 BW kan ook psychische schade voor vergoeding in aanmerking komen. 16 Te denken valt aan 40 sdu uitgevers arbeid integraal

5 schade als gevolg van een burn-out. Het voorkomen van werkgerelateerde stress is moeilijk te voorkomen omdat daarbij individuele eigenschappen een rol spelen die moeilijk te controleren zijn. Uit de wet volgt geen rechtstreekse verplichting ter voorkoming van overbelasting. Wel bepaalt artikel 3 Arbowet dat de werkgever de werkzaamheden zoveel mogelijk moet aanpassen aan de persoonlijke eigenschappen van de werknemer. De vraag rijst of uit deze algemene verplichting een concrete norm voor de werkgever kan worden afgeleid met betrekking tot de zorgplicht. In tegenstelling tot RSI is in de wetenschap voldoende bekend over burn-out, zodat de werkgever niet zal kunnen volhouden niet op de hoogte te zijn van omstandigheden die tot een burn-out zouden kunnen leiden. Dat de norm niet concreet is doet daaraan in dit geval niet af. Wel is het kenbaarheidsvereiste in deze cruciaal. 17 Het moet voor de werkgever kenbaar zijn, hetzij doordat de werknemer dit zelf aangeeft hetzij doordat uit objectieve omstandigheden blijkt dat sprake is van overbelasting en dat de werkgever dus een extra zorgplicht heeft ten aanzien van deze specifieke werknemer. 18 Objectieve omstandigheden zijn onder andere een slechte werksfeer en een stelselmatige hoge werkdruk, welke niet inherent is aan de functie. Als de werkgever kan aantonen dat hij noch naar aanleiding van signalen van de werkgever noch naar aanleiding van objectieve omstandigheden had kunnen opmaken dat sprake was van overbelasting, dan is hij niet tekortgeschoten in zijn zorgplicht. Er wordt een zogenaamd piepsysteem gehanteerd: de werkgever heeft pas een extra zorgplicht (op het punt van het voorkomen van overbelasting) als hem signalen terzake bereiken. Dit geldt vooral voor de hoger opgeleide werknemers van wie verwacht mag worden dat zij op tijd aan de bel trekken. Bij lagere functies kan dit genuanceerder liggen. Als het voor de werkgever eenmaal kenbaar is dat de werknemer overbelast dreigt te raken dan moet de werkgever daar in het kader van zijn zorgplicht op in spelen door maatregelen te nemen. Dit piepsysteem is overigens bij RSI uitdrukkelijk van de hand gewezen. 19 De werkgever moet immers ook als nog geen sprake is van RSI de werkplek correct inrichten en langdurig beeldschermwerk met te weinig pauzes voorkomen. 20 Psychische schade kan naast overbelasting ook ontstaan door het meemaken van een schokkende gebeurtenis op het werk. Te denken valt aan agressie, overvallen etc. Maatregelen die de werkgever in het kader van de zorgplicht kan nemen zijn bijvoorbeeld het treffen van beveiligingsmaatregelen en het ophangen van camera s. Vaak zijn de schokkende gebeurtenissen echter niet te voorkomen. In die situaties is het van belang dat de werkgever zorg draagt voor adequate nazorg. Gesteld zou kunnen worden dat de zorgplicht dan verschuift van het nemen van preventieve maatregelen naar het nemen van maatregelen in het kader van de nazorg. Dit is dan ook hetgeen de rechter in het kader van de toetsing van de nakoming van de zorgplicht in die situaties aan de orde zal stellen. 21 Stelplicht en bewijslast ten aanzien van het causaal verband werkzaamheden en schade Uit artikel 7:658 BW volgt dat de werknemer conform de hoofdregel van artikel 150 Rv moet stellen en zo nodig bewijzen dat hij schade in de uitoefening van zijn functie heeft geleden. De werknemer draagt dus nog steeds zoals onder artikel 1638x BW (oud) de bewijslast met betrekking tot het causaal verband. De werknemer moet aantonen (1) dat hij schade heeft geleden (2) sdu uitgevers arbeid integraal 41

6 Gevaarlijke stoffen Beroept de werknemer zich op medische aandoeningen als gevolg van aanraking met gevaarlijke stoffen, dan zal hij gemotiveerd moeten stellen en bewijzen dat hij met dergelijke stoffen in aanraking is gekomen en dat zijn gezondheid daardoor is aangetast. Niet voldoende is dat hij gedurende het werk mogelijk aan de gevaarzettende situatie heeft blootgestaan. 25 Aan de ander kant hoeft de werknemer in zo n geval niet te bewijzen welke stof op welk moment de ziekte heeft veroorzaakt. 26 Hij moet hieromtrent wel zoveel mogelijk stellen. Het is vervolgens aan de werkgever om in gevalstelplicht en bewijslast dat de schade een rechtstreeks gevolg is van de uitoefening van de werkzaamheden. Aan het bewijs van het causaal verband zijn nogal strenge eisen verbonden. Voor de werknemer die stelt schade te hebben geleden, is het niet zelden vrijwel ondoenlijk exact te bewijzen dat de situatie waaraan hij is komen bloot te staan nu juist deze schade heeft veroorzaakt. De toedracht van het ongeval hoeft de werknemer dan ook niet te bewijzen. Het enkel stellen dat de schade mogelijk in de uitoefening van de werkzaamheden is opgetreden is echter ook onvoldoende. Vast moet komen te staan dat het ongeval of de blootstelling aan een gevaarzettende situatie daadwerkelijk heeft plaatsgevonden op het werk. De werknemer draagt daarvan op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv de. Dit kan met name tot een probleem leiden als de geleden schade ook een andere oorzaak kan hebben. Uit eerder genoemde rechtspraak blijkt dat de werkgever in dit kader ook een rol is toebedeeld. Hij zal namelijk bij betwisting van het causaal verband het bewijs moeten leveren van díe feiten en omstandigheden die meer in zijn risicosfeer liggen dan in de risicosfeer van de werknemer. 22 De stelplicht en bewijslast van de werknemer is bij blootstelling aan gevaarlijke stoffen aanzienlijk lichter Beroepsongevallen Uit de aard van een beroepsongeval volgt dat de geleden schade daaruit rechtstreeks voortvloeit. 23 De werknemer kan dus na een bedrijfsongeval volstaan met het stellen en bewijzen dat de schade een rechtstreeks gevolg is van het geconstateerde ongeval. De werknemer dient niet te stellen: mij is een ongeval overkomen tijdens mijn werkzaamheden maar ik heb schade geleden in de uitoefening van mijn functie. Zoals hiervoor reeds opgemerkt hoeft de werknemer niet de oorzaak of de toedracht van het ongeval aan te tonen, die bewijslast rust immers op de werkgever. 24 Beroepsziekten Het aantonen van causaal verband bij beroepsziekten ligt een stuk ingewikkelder. Indien een werknemer claimt de ziekte te hebben opgelopen in de uitoefening van zijn werkzaamheden, kan de moeilijkheid zich voordoen dat het verband tussen de ziekte en de werkzaamheden niet duidelijk is. Bij een vordering ter zake van een beroepsziekte zal de werknemer moeten stellen, en zo nodig bewijzen, dat hij lijdt of heeft geleden aan medische aandoeningen en dat er causaal verband bestaat tussen de aandoening en de door hem voor de werkgever verrichte werkzaamheden. Bij beroepsziekten moet onderscheid worden gemaakt tussen schade als gevolg van gevaarlijke stoffen en schade als gevolg van niet-schadelijke stoffen. 42 sdu uitgevers arbeid integraal

7 len waarin kan worden vastgesteld dat er in het verleden met gevaarlijke stoffen is gewerkt te bewijzen dat de noodzakelijke maatregelen zijn genomen om de schade van de werknemer te voorkomen. 27 Als de werkgever er niet in slaagt dat bewijs te leveren, wordt het causaal verband aangenomen. Bij blootstelling van een werknemer aan gevaarlijke stoffen dient de werkgever dus reeds vóórdat het causaal verband tussen de schade en de werkomstandigheden is aangetoond te voldoen aan zijn stelplicht en bewijslast. De stelplicht en de bijbehorende bewijslast van de werknemer bij blootstelling aan gevaarlijke stoffen is dus aanzienlijk lichter dan in andere situaties. Let wel: In latere rechtspraak is bepaald, onder meer door de Hoge Raad, dat de verlichting niet zóver gaat dat de werknemer niet meer zou hoeven aan te tonen dat hij is blootgesteld geweest aan een gevaarlijke stof of situatie waardoor de schade veroorzaakt kan zijn. 28 Niet-gevaarlijke stoffen RSI Op 20 mei 2005 heeft de Hoge Raad voor het eerst arrest gewezen ten aanzien van de van een werknemer die zijn werkgever op grond van artikel 7:658 BW aansprakelijk stelt voor de door hem gestelde RSI-klachten. De Hoge Raad benadrukt in dit arrest dat het in beginsel aan de werknemer is te stellen en zo nodig te bewijzen dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen de schade en de uitoefening van de werkzaamheden. Hieruit volgt dat niet op grond van het enkele feit dat de werknemer arbeidsongeschikt is geworden en dat de arbeidsongeschiktheid is ontstaan tijdens het dienstverband kan worden geconcludeerd dat de werknemer schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Zeker niet ingeval de werkgever het oorzakelijk verband betwist. De werknemer moet een concrete beschrijving geven van de wijze waarop en de omstandigheden waaronder hij zijn werkzaamheden heeft moeten verrichten alsmede van de daarbij genomen maatregelen om het ontstaan van de klachten zo veel als redelijkerwijs mogelijk is te voorkomen. 29 Het bewijsrisico betreffende het causaal verband tussen de schade en de werkzaamheden rust dus op de werknemer. De werknemer kan dit oorzakelijke verband bewijzen door het inwinnen van een deskundig oordeel. 30 Het gaat hier om een medisch vraagstuk zodat getuigenverklaringen de werknemer niet in zijn bewijslevering kunnen helpen. Bij schade als gevolg van RSI wordt dus niet, zoals bij schade als gevolg van blootstelling aan gevaarlijke stoffen, het causale verband aangenomen als de gevaarzetting vaststaat en de werkgever er niet in is geslaagd de nakoming van zijn zorgplicht te bewijzen. Om aan zijn stelplicht te voldoen zal de werknemer in geval van RSI dus ook het causale verband met (de tekortkoming van de werkgever in zijn) zorgplicht moeten bewijzen. 31 Psychisch letsel De werknemer die stelt psychisch letsel te hebben opgelopen in de uitoefening van zijn functie moet zeer concrete omstandigheden benoemen waaruit blijkt dat sprake is van schending van de zorgplicht van de werkgever. Algemene verwijzingen naar een hoge werkdruk en slechte werksfeer zijn onvoldoende. Er moet meer aan de hand zijn. 32 Daarnaast moet de werknemer aan kunnen tonen dat hij op enig moment aan de werkgever kenbaar heeft gemaakt zich overbelast te voelen. 33 Verjaringstermijn Wanneer de werknemer aan zijn stelplicht en bewijslast heeft voldaan en vast is sdu uitgevers arbeid integraal 43

8 komen te staan dat de werkgever zijn zorgplicht niet is nagekomen, is het nog steeds maar de vraag of de werknemer zijn schade als gevolg van een beroepsziekte vergoed zal zien. In veel gevallen is de vordering namelijk verjaard. Vorderingen tot vergoeding van schade verjaren in beginsel door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag waarop de benadeelde zowel met de schade als met de aansprakelijke persoon bekend is geworden, maar in ieder geval door verloop van twintig jaren na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt. Zoals reeds eerder opgemerkt leveren deze verjaringstermijnen voor bepaalde type van gezondheidsschade, zoals de beroepsziektes asbestose, burn-out en OPS (schildersziekte) problemen op. Asbestose wordt bijvoorbeeld vaak pas na een incubatietijd van meer dan dertig jaar zichtbaar. Dit betekent dat vorderingen in gevolge artikel 7:658 BW tot vergoeding van asbestschade in veel gevallen verjaard zijn. De wetgever is de werknemer in 2004 tegemoet gekomen door aan artikel 3:310 BW een vijfde lid toe te voegen dat bepaalt dat een vordering tot vergoeding van schade door letsel of overlijden slechts verjaard door verloop van vijf jaar na aanvang van de dag volgend waarop de benadeelde werknemer zowel met de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Pas op het moment dat de ziekte zich openbaart, vangt de verjaringstermijn aan. De memorie van toelichting bij dit artikel vermeldt vervolgens dat voorwaarde voor de bekendheid met de ziekte in de eerste plaats is dat er daadwerkelijk schade is ontstaan. Vervolgens is bepalend of de benadeelde met het bestaan van de schade bekend was, dan wel behoorde te zijn geweest. Van bekendheid is in ieder geval sprake op het moment dat de ziekte is gediagnosticeerd. Op dat moment is duidelijk dat schade zal ontstaan. Niet van belang is of op dat moment ook de omvang van de schade al duidelijk is. In de literatuur wordt terecht opgemerkt dat bij bepaalde beroepsziekte zoals burn-out, de diagnose niet altijd duidelijk te stellen is en dat in die gevallen het aanvangsmoment van de verjaring moeilijk te bepalen zal zijn. De bepaling is alleen van toepassing op schadegevallen veroorzaakt na inwerkingtreding van de wetswijziging, te weten na 1 februari De bepaling biedt dus geen oplossing voor werknemers wier vordering al verjaard is. Conclusie De werkgever moet om onder aansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 BW uit te komen, behoudens opzet en bewuste roekeloosheid van de werknemer, stellen en bewijzen (a) in geval sprake is van een ongeval wat de toedracht daarvan is geweest (b) dat hij niet is tekortgeschoten in de nakoming van zijn zorgplicht of (c) dat nakoming van de zorgplicht de schade niet had kunnen voorkomen (ontbreken causaal verband). Ingeval de werkgever er niet in slaagt de toedracht van het ongeval te bewijzen heeft hij een (verzwaarde) bewijsplicht ten aanzien van de zorgplicht. Hij zal dan namelijk meer in het algemeen moeten aantonen dat er geen zorgplicht is geschonden terwijl als de toedracht van het ongeval wel is komen vast te staan hij kan ingaan op de zorgplicht die het specifieke ongeval had kunnen voorkomen. De werknemer moet stellen en bewijzen dat (a) hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden en (b) dat deze schade een gevolg is van het tekort schieten van de werkgever in de nakoming van zijn zorgplicht (causaal verband). 44 sdu uitgevers arbeid integraal

9 Noten 1 W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling, Kluwer Deventer Zie hiervoor bijvoorbeeld HR 29 juni 2001, NJ 2001, 476 (Industromontoza/Banfic), HR 17 november 2000, NJ 2001, W.D.H. Asser, Syllabus NIK 9 juni 2004, blz Hoge Raad 19 oktober 2001, «JAR» 2001/218 (De aangereden postbesteller), Rb Amsterdam «JAR» 2001/ Hoge Raad 29 juni 2001, «JAR» 2001/141, NJ 2001, 476 (Industromontaza/Banfic; M.NT. Stein), RO Hoge Raad 4 mei 2001, «JAR» 2001/96 (Bloemsma/Hattuma). 7 Hoge Raad 18 januari 2002, NJ 2002/ Zie noot 2. 9 Hoge Raad 15 december 2000, «JAR» 2001/23, NJ 2001, 252 (Van Merksteijn/Óztürk; M.NT. Stein), RO Hoge Raad 10 december 1999, NJ 2001, 211 (Fransen/Pasteurziekenhuis) en HR 12 september 2003, «JAR» 2003/ Hoge Raad 17 november 2000, «JAR» 2000/261 (Unilever/Dikmans). 12 Hoge Raad 25 juni 1993, NJ 1990, Hoge Raad 17 februari 2006, «JAR» 2006, Kantonrechter Apeldoorn, «JAR» 2003/ Kantonrechter Brielle, 11 maart 2003, «JAR» 2003/ Hoge Raad 11 maart 2005, «JAR» 2005, 84 (ABN AMRO/Nieuwenhuys). 17 Zie hieromtrent onder meer M.S.A. Vegter, Vergoeding van psychisch letsel door de werkgever, Sdu Uitgevers, Den Haag Kantonrechter 19 januari 2005, «JAR» 2005/ Kantonrechter Apeldoorn, «JAR» 2003/ Zie onder meer Hof s-gravenhage, 1 juli 2005, «JAR» 2005/ Kantonrechter Boxmeer 2 augustus 2005, «JAR» 2005/ Hoge Raad 17 november 2000, «JAR» 2000/261 (Unilever/Dikmans), HR 26 januari 2001, «JAR» 2001/39 (Weststrate/De Schelde), r.o K. Kas en H.W. van Osch, Bewijslastverdeling werkgeversaansprakelijkheid voor RSI: wat eerst, stelplicht of bewijslast, ArbeidsRecht 2004/3. 24 Zie noot 6 en K. Kas en H.W. van Osch, Bewijslastverdeling werkgeversaansprakelijkheid voor RSI: wat eerst, stelplicht of bewijslast, ArbeidsRecht 2004/3. 26 Zie noot Zie ook S.D. Lindenbergh, Sdu Commentaar Arbeidsrecht 2005/2006, Sdu uitgevers Den Haag Zie noot 19 (Weststrate/De Schelde) en Rechtbank 14 september 2005, «JAR» 2006/ HR 10 mei 2005, «JAR» 2005/155 De Bakker/Zee Electronics). 30 Rechtbank 9 april 2003, «JAR» 2003/ Rechtbank 2 juli 2003, «JAR» 2003/ Voor een uitgebreid jurisprudentie-overzicht hieromtrent zie prof. mr. S.D. Lindenbergh, Sdu Commentaar Arbeidsrecht 2005/2006, Sdu Uitgevers Den Haag Kantonrechter 18 juni 2003, «JAR» 2003/ Kantonrechter Hoorn 25 oktober 2004, «JAR» 2005, 57, Kantonrechter Terneuzen 19 januari 2005, «JAR» 2005/76. sdu uitgevers arbeid integraal 45

10 46 sdu uitgevers arbeid integraal