, de Hoge Raad en 7:611

Transcriptie

1 , de Hoge Raad en 7:611 Duidelijk, maar onvermijdelijk arbitrair M e v r o u w m r. A. K r i s p i j n * Het gebruik van artikel 7:611 Burgerlijk Wetboek (BW) als grondslag voor werkgeversaansprakelijkheid is al enige tijd in beweging. In de rechtspraak van de Hoge Raad tot nu toe werden de grenzen voor het toekennen van een schadevergoeding op grond van dit artikel telkens verlegd. Dit liet de mogelijkheid van verdere uitbreiding in de toekomst open. In veel gevallen was daardoor onduidelijk of een werknemer die een ongeval was overkomen bescherming kon ontlenen aan dit artikel of niet. Er werd dan ook reikhalzend uitgekeken naar een uitspraak waarin de Hoge Raad duidelijkheid zou geven over de toepassing van artikel 7:611. Op 11 november 2011 deed de Hoge Raad twee van deze uitspraken. 1 Met de inhoud stelt de Hoge Raad niet teleur. De uitspraken zullen waarschijnlijk voorlopig richtinggevend zijn voor de rechtspraak over werkgeversaansprakelijkheid. In deze bijdrage zal ik eerst de rechtspraak van de Hoge Raad bespreken die de aanloop vormt naar deze arresten, waarna ik de inhoud van de arresten bespreek. Vervolgens komt de betekenis van de arresten aan de orde voor (1) de verhouding tussen de artikelen 7:658 en 7:611 BW, (2) de toepassing van artikel 7:611 BW en (3) de toepassing van artikel 7:658 BW. Aan het eind van deze bijdrage komen kort de betekenis van de arresten aan de orde voor het aansprakelijkheidsrecht in het algemeen en de gevolgen van het oordeel van de Hoge Raad voor werknemersbescherming buiten de rechtszaal. De aanloop naar 11 november 2011 Vanaf 1992 heeft de Hoge Raad op het gebied van verkeersongevallen tijdens de werkzaamheden een systeem ontwikkeld dat eindigde met het overzichtsarrest van 12 december 2008 (Maatzorg). 2 De Hoge Raad begon met het aannemen van een verplichting om schade van de werknemer aan zijn eigen auto te vergoeden, 3 daarna volgde een vergoedingsplicht bij letselschade, 4 die de Hoge Raad op 1 februari 2008 herdefinieerde als een verzekeringsplicht. 5 In het Maatzorg-arrest heeft de Hoge Raad uiteindelijk geoordeeld dat de werkgever, naast de algemene zorgplicht van artikel 7:658 BW, voor werknemers die tijdens hun werkzaamheden als bestuurder van een motor- * Mevrouw mr. A. Krispijn is advocaat bij Kennedy Van der Laan. 1. HR 11 november 2011, LJN BR5215, NJ 2011, 597 m.nt. T. Hartlief (TNT), LJN BR5223, NJ 2011, 598 (Rooyse Wissel). 2. LJN BD3129 (Maatzorg), vooral r.o oktober 1992, NJ 1993, 264 (Bruinsma Tapijt/Schuitmaker). 4. HR 12 januari 2001, LJN AA9434 (Vonk/Van der Hoeven) en 9 augustus 2002, LJN AE2113 (De Bont/Oudenallen). 5. LJN BB4767 en LJN BB6175. voertuig of als fietser deelnemen aan het verkeer een verplichting heeft om een behoorlijke verzekering af te sluiten. Dit geldt ook voor werknemers die te voet deelnemen aan het verkeer en slachtoffer worden van een ongeval waarbij een motorvoertuig is betrokken. Sluit de werkgever geen behoorlijke verzekering af, dan is hij aansprakelijk voor de gevolgen daarvan. De schade van de werknemer is in dat geval de gemiste verzekeringsuitkering. Voor andere ongevallen dan verkeersongevallen heeft de Hoge Raad daarnaast in drie zaken geoordeeld dat een werkgever op grond van artikel 7:611 BW de verantwoordelijkheid had om maatregelen te nemen om zijn werknemer te beschermen. In alle drie de zaken had het ongeval niet plaatsgevonden in de uitoefening van de werkzaamheden, maar was wel sprake van een zodanige samenhang met de werkzaamheden dat artikel 7:611 BW naar het oordeel van de Hoge Raad verplichtingen voor de werkgever meebracht. Het betrof een reclasseringsmedewerker die thuis werd aangevallen door een cliënt, 6 een piloot die in de wachttijd tussen twee vluchten in Ivoorkust werd aangereden 7 en een werkneemster die was gevallen bij een workshop rolschaatsen die door haar werkgever was georganiseerd. 8 Behoefte aan duidelijkheid In de verkeersongevallenjurisprudentie had de Hoge Raad een verzekeringsplicht aangenomen in gevallen waarin de werkgever wel aan zijn zorgplicht op grond van artikel 7:658 BW had voldaan. Door dit te doen had de Hoge Raad het wettelijk systeem uit balans gebracht, zonder daaraan een duidelijke grens te stellen. Het hek was van de dam en de mogelijke toepassingen van artikel 7:611 BW leken bijna onbegrensd. Voor de een was dit wellicht een walhalla, voor de ander een moeras of ravijn. 9 De situatie was in elk geval voor iedereen onzeker en er bestond een grote behoefte aan duidelijkheid. De belangrijkste openstaande vraag was in hoeverre de verzekeringsplicht uit de verkeersongevallenjurisprudentie ook van toepassing was op andere situaties waarin werknemers tijdens hun werkzaamheden werden blootgesteld aan risico s die min of meer vergelijkbaar waren met verkeersrisico s. Bijvoorbeeld de risico s van het werken met onberekenbare mensen of dieren of andere 6. HR 22 januari 1999, LJN AD HR 18 maart 2005, LJN AR HR 17 april 2009, LJN BH Zie vooral de conclusies van A-G Spier, waar ook Hartlief in zijn noot onder NJ 2011, 597 naar verwijst. 33

2 risico s op de arbeidsplaats waarop de werkgever zeer beperkte invloed heeft. Ook werknemers die aan die risico s worden blootgesteld, kunnen weinig bescherming ontlenen aan de zorgplicht van artikel 7:658 BW. Gold ook in die situaties dat de werkgever op grond van artikel 7:611 BW een behoorlijke verzekering af moest sluiten? En voor welke risico s dan precies? Hing het bestaan van een verzekeringsplicht af van de beschikbaarheid van een verzekering? En klopte het oordeel van de Hoge Raad wel, dat alle verkeersrisico s waarvoor een verzekeringsplicht was aangenomen goed verzekerbaar waren? In de lagere rechtspraak werd een verzekeringsplicht op grond van artikel 7:611 BW aangenomen in zaken waarin het ging om een overval in een supermarkt, 10 een aangevallen psychotherapeut, 11 een uitglijdende postbode 12 en een mishandelde sociotherapeut. 13 Het zijn deze laatste twee zaken die hebben geleid tot de te bespreken arresten van 11 november De Hoge Raad heeft deze zaken, zoals verwacht, aangegrepen om duidelijkheid te scheppen over de toepassing van artikel 7:611 BW. Op glad ijs: de risico s van post bezorgen (LJN BR5215) De eerste te bespreken uitspraak van 11 november 2011 gaat over een postbezorgster die in de winter van 2005 bij het rondbrengen van de post is uitgegleden over een plak ijs of bevroren sneeuw. De postbezorgster heeft haar werkgever TNT aansprakelijk gesteld voor de schade die zij lijdt als gevolg van de val. Zij vordert vergoeding van deze schade op grond van artikel 7:658 of 7:611 BW. De kantonrechter heeft de vordering op grond van artikel 7:658 BW afgewezen. Hij oordeelde dat TNT had voldaan aan de zorgplicht die op grond van dat artikel op haar rust. Of sprake was van een verantwoordelijkheid om aanvullende maatregelen te nemen op grond van artikel 7:611 BW, hing volgens de kantonrechter onder meer af van de aard van het ongeval, de gevolgen daarvan voor de werknemer, de mogelijkheid van de werkgever om daarvoor een voorziening te treffen en de mogelijke inhoud van die voorziening (r.o. 3.7). Als het ongeval het gevolg was van een risico dat inherent is aan de werkzaamheden zou sneller een aanvullende verantwoordelijkheid voor de werkgever bestaan. De kantonrechter oordeelde dat TNT op grond van artikel 7:611 BW in dit geval een verplichting had om een deugdelijke verzekering af te sluiten. Met dit oordeel brengt de kantonrechter ook de werknemer die te voet op straat zijn werk doet onder de bescherming van de verkeersongevallenjurisprudentie van de Hoge Raad. Dit ondanks het feit dat de Hoge Raad deze categorie verkeersdeelnemers in het Maatzorg-arrest juist expliciet van de verzekeringsplicht had uitgesloten. 10. Ktr. Rotterdam 8 mei 2008, LJN BF Hof Leeuwarden 11 januari 2011, LJN BP Ktr. Utrecht 16 juni 2010, LJN BM Hof Den Bosch 6 juli 2010, LJN BN0734. TNT heeft sprongcassatie ingesteld tegen het oordeel van de kantonrechter. Hoewel geen (incidenteel) cassatiemiddel is gericht tegen het afwijzen van de vordering op grond van artikel 7:658 BW, gaat de Hoge Raad toch eerst in op de aansprakelijkheid van de werkgever op grond van dit artikel (r.o ). Hij herhaalt dat de bepaling ruim moet worden uitgelegd. Enerzijds door veel van de werkgever te verwachten in het kader van de zorgplicht en anderzijds door snel aan te nemen dat een ongeval plaatsvindt in de uitoefening van de werkzaamheden. De Hoge Raad roept in herinnering dat de zorgplicht ook geldt buiten de arbeidsplaats. De effecten van deze zorgplicht zijn bij deelname aan het verkeer echter beperkt. Vervolgens komt de Hoge Raad toe aan de rol van artikel 7:611 BW. Hij begint met de betekenis van het artikel voor ongevallen die zich niet in de uitoefening van de werkzaamheden hebben voorgedaan (r.o ). De werkgever heeft dan geen zorgplicht op grond van artikel 7:658 BW. Wel kan hij aansprakelijk zijn voor de schadelijke gevolgen van een ongeval op grond van artikel 7:611 BW. Dit kan als een samenhang bestaat tussen de arbeidsovereenkomst en de situatie waarin het ongeval heeft plaatsgevonden. De Hoge Raad noemt twee voorbeelden van dergelijke situaties, die zijn geïnspireerd op de arresten over de reclasseringsmedewerker 14 en het ongeval tijdens een rolschaatsworkshop. 15 De Hoge Raad neemt de formuleringen over die hij in die arresten heeft gebruikt. 16 De piloot uit het arrest van 18 maart komt niet terug. Dan komt de verzekeringsplicht uit de verkeersongevallenjurisprudentie aan de orde. In r.o zet de Hoge Raad het ontwikkelde systeem uiteen waarbij hij verwijst naar het Maatzorg-arrest. Vervolgens komt hij in r.o. 3.5 toe aan een oordeel over de vraag of de verzekeringsplicht uit deze jurisprudentie ook geldt voor de postbezorgster. Het antwoord luidt ontkennend. De verkeersongevallenjurisprudentie is een uitzondering op de regel dat voor aansprakelijkheid van de werkgever voor ongevallen in de uitoefening van de werkzaamheden geen ruimte is als hij voldoet aan zijn zorgplicht op grond van artikel 7:658 BW. Deze uitzondering is in strijd met de strekking van artikel 7:658 BW, aldus de Hoge Raad. De Hoge Raad verwijst naar het arrest van 17 november 1989, 18 waarin hij 14. HR 22 januari 1999, LJN HD HR 17 april 2009, LJN BH Aansprakelijkheid kan bestaan indien de werkgever voor zijn personeel een activiteit organiseert of doet organiseren waaraan een bijzonder risico op schade voor de deelnemende werknemers verbonden is, in welk geval hij uit hoofde van de in art. 7:611 bedoelde eisen van goed werkgeverschap gehouden is de ter voorkoming van die schade redelijkerwijs van hem te verlangen zorg te betrachten en bij ongevallen die de werknemer, ofschoon samenhangend met zijn werkzaamheden, in zijn privésituatie zijn overkomen, indien met het oog op een de werkgever bekend, specifiek en ernstig gevaar voor de werknemer in diens privésituatie, gelet op de eisen van goed werkgeverschap preventieve maatregelen van de werkgever hadden mogen worden gevergd (r.o ). 17. LJN AR LJN AB9375 (De Kok/Jansen s Schoonmaakbedrijven). 34

3 zich in dezelfde zin heeft uitgesproken. De Hoge Raad rechtvaardigt zijn beslissing om het wettelijk systeem met de verkeersongevallenjurisprudentie wél te doorkruisen door te wijzen op (1) de bijzondere gevaren van deelname aan het wegverkeer, (2) de beperkte mogelijkheden om maatregelen te treffen en aanwijzingen te geven om die gevaren te verminderen en (3) de goede verzekerbaarheid van de risico s tegen betaalbare premies. De Hoge Raad ziet geen ruimte om deze uitzondering nog verder uit te breiden. Dit zou de betekenis van artikel 7:658 BW te zeer uithollen en zou slecht zijn voor de rechtszekerheid en de hanteerbaarheid van het recht. Maatzorg it is. De Hoge Raad gaat niet verder. Dat is duidelijke taal. De hoofdregel is óf artikel 7:658 óf artikel 7:611 BW. De verzekeringsplicht bij verkeersongevallen is daarop de enige uitzondering. Een onverwachte wending van een tbs-patiënt en de Hoge Raad (LJN BR5223) Een en ander beloofde niet veel goeds voor de sociotherapeut uit de tbs-instelling uit de tweede te bespreken zaak. Deze sociotherapeut was aangevallen door een van de patiënten in de instelling. Hij vordert schadevergoeding van de tbs-instelling. De vordering is primair gebaseerd op artikel 7:658 BW en subsidiair op artikel 7:611 BW. De kantonrechter en het hof hebben aansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 BW afgewezen. Het hof heeft daartoe overwogen dat de tbs-instelling aan haar zorgplicht had voldaan. Zij had voldoende maatregelen genomen om het gevaar te beperken van de omgang met de betrokken tbs-patiënt. In het kader van artikel 7:611 BW heeft het hof overwogen dat geen algemene schadevergoedingsverplichting bestaat op grond van dit artikel. Het aannemen van een dergelijke verplichting zou leiden tot een onbeperkte aansprakelijkheid van werkgevers voor schade van werknemers die in hun werk een verhoogd risico lopen op schade. Het hof overwoog dat eventueel wel sprake kon zijn van aansprakelijkheid op grond van artikel 7:611 BW indien vast zou komen te staan dat de risico s in de tbs-instelling ten tijde van het ongeval goed verzekerbaar waren tegen betaalbare premies. In dat geval rustte op de tbs-instelling een verzekeringsplicht. Gezien de uitkomst van het arrest over de postbezorger is te voorzien dat dit oordeel van het hof geen genade zal vinden bij de Hoge Raad. De redding voor de werknemer komt echter wel, maar dan uit een andere hoek. In cassatie stelt de sociotherapeut dat de tbs-instelling niet aan de bewijslast heeft voldaan die op grond van artikel 7:658 BW op haar rustte. Hij krijgt daarin gelijk van de Hoge Raad. De Hoge Raad overweegt daartoe allereerst (r.o. 4.3) dat artikel 7:658 BW geen absolute waarborg beoogt te scheppen, ook niet ten aanzien van werknemers van wie de werkzaamheden bijzondere risico s op ongevallen meebrengen. Hij haast zich vervolgens te zeggen dat het artikel een hoog veiligheidsniveau vergt van de betrokken werkruimten, werktuigen en gereedschappen en van de organisatie van de werkzaamheden. Het artikel vereist ook dat de werkgever toezicht houdt op behoorlijke naleving van de door hem gegeven instructies en dat dit toezicht is toegesneden op de omstandigheden van het geval. De werkgever die stelt dat hij aan deze verplichtingen heeft voldaan, moet dit verweer met voldoende concrete gegevens onderbouwen. De Hoge Raad oordeelt dat de tbs-instelling onvoldoende heeft gesteld en niet heeft aangetoond dat zij aan haar zorgverplichting heeft voldaan (r.o ). In feitelijke instanties heeft de instelling alleen gereageerd op de verwijten van de sociotherapeut. Deze verwijten zagen op de omgang met de specifieke tbs-patiënt die bij het ongeval betrokken was. De instelling heeft naar aanleiding daarvan gewezen op specifieke maatregelen die zij met betrekking tot deze patiënt had genomen. Op haar rustte echter de verplichting om ook aan te tonen dat zij algemene maatregelen had genomen om zorg te dragen voor een hoog veiligheidsniveau. Zij had moeten aantonen dat zij de werknemers voldoende beveiligde tegen de structurele gevaren van hun dagelijkse omgang met tbs-patiënten. De tbsinstelling had dit niet gedaan. Omdat na cassatie geen nieuwe feiten aan de orde kunnen komen, staat daardoor vast dat de tbs-instelling niet heeft voldaan aan de op haar rustende zorgplicht. Zij is dan ook op grond van artikel 7:658 BW aansprakelijk voor de schade van de sociotherapeut. Met betrekking tot artikel 7:611 BW verwijst de Hoge Raad ten overvloede naar de overwegingen uit het arrest over de postbezorgster en herhaalt hij dat het aannemen van een verzekeringsplicht buiten de daar afgebakende gevallen het wettelijk systeem te zeer zou aantasten (r.o. 5.4). De twee arresten van 11 november 2011 geven de duidelijkheid over werkgeversaansprakelijkheid waaraan de praktijk behoefte had. Allereerst geven zij duidelijkheid over de mogelijkheden om situaties in de uitoefening van de werkzaamheden tegelijkertijd te toetsen aan artikel 7:658 én artikel 7:611 BW. Daarnaast komt de toepassing van artikel 7:611 BW in het kader van arbeidsongevallen in het algemeen aan de orde en de toepassing van de bewijslastverdeling van artikel 7:658 BW. Hieronder worden deze drie aspecten belicht. De verhouding tussen artikel 7:658 en 7:611 BW in de uitoefening van de werkzaamheden In de arresten van 11 november 2011 zet de Hoge Raad duidelijk uiteen wat de verhouding is tussen de artikelen 7:658 en 7:611 BW als het gaat om ongevallen die in de uitoefening van de werkzaamheden optreden. Hieronder bespreek ik het resultaat van de afweging van de Hoge Raad. Ik bespreek de motivering van de Hoge Raad voor het trekken van een wat willekeurige grens, waarbij ook aan de orde komt dat de negatieve gevolgen van de keuze van de Hoge Raad wellicht zijn te overzien. 35

4 De regel: alleen aansprakelijkheid bij zorgplichtschending met één uitzondering voor Maatzorg-gevallen In de arresten van 11 november 2011 herhaalt de Hoge Raad nog maar eens dat werkgeversaansprakelijkheid kort gezegd geen risicoaansprakelijkheid is. Een werkgever is alleen aansprakelijk indien hem een verwijt te maken valt omdat hij zich niet genoeg heeft ingespannen om de veiligheid van zijn werknemers te bevorderen. Tot zover het bekende verhaal. De Hoge Raad gaat echter door. Hij benadrukt opeens weer dat geen plaats is voor een aanvullende verplichting om schadevergoeding of compensatie te betalen als vaststaat dat een werkgever aan zijn zorglicht op grond van artikel 7:658 BW heeft voldaan. Hij oordeelt expliciet dat het in strijd is met het wettelijk systeem om in situaties waarin de werkgever alles heeft gedaan wat redelijkerwijs van hem kan worden verwacht, toch aansprakelijkheid aan te nemen voor de schade van de werknemer. De Hoge Raad gebruikt hier bijna letterlijk de woorden van het arrest De Kok/Jansen s Schoonmaakbedrijven 19 van eind jaren tachtig, waarnaar hij ook verwijst. De enige uitzondering op dit uitgangspunt die de Hoge Raad aanvaardt, is de verkeersongevallenjurisprudentie waarvan in het Maatzorg-arrest in detail de reikwijdte staat beschreven. De motivering van de getrokken grens Echt eerlijk is het allemaal niet. De uitspraak levert in individuele gevallen hoogstwaarschijnlijk wrange uitkomsten op. De voorbeelden van dergelijke situaties zijn niet moeilijk te verzinnen. Klopt het dat de postbode die naar de deur fietst en uitglijdt wel recht heeft op verzekeringsdekking en hij of zij die zijn fiets bij het tuinhekje neerzet en lopend de oprit op gaat niet? Tot op zekere hoogte arbitrair noemt de Hoge Raad de afbakening. Toch ziet hij voldoende redenen om deze arbitraire streep te trekken. Allereerst wijst hij erop dat de uitzondering van de Maatzorggevallen in feite in strijd is met de strekking van artikel 7:658 BW en dus met de bedoeling van de wetgever. Verdere uitbreiding zou het systeem van de wet te veel aantasten volgens de Hoge Raad. De Hoge Raad wijst ter onderbouwing van de beslissing om de verzekeringsplicht niet verder uit te breiden ook op het belang van de rechtszekerheid en de hanteerbaarheid van het recht. Het valt inderdaad niet te ontkennen dat elke verdere uitbreiding van de bestaande uitzondering zou leiden tot nieuwe vragen over de reikwijdte van de toepassing van artikel 7:611 BW en tot een nieuwe categorie grensgevallen die net buiten de boot valt. Dat er arbitraire grensgevallen zijn, waarin geen recht op schadevergoeding bestaat, geldt overigens evenzeer voor het wettelijk systeem zelf. Ook dat biedt vanuit het oogpunt van werknemersbescherming redelijk willekeurig bescherming voor die gevallen waarin het in de macht van de 19. HR 17 november 1989, LJN AB9375. werkgever ligt om de risico s van de werkzaamheden te beïnvloeden. Gevaren waarop de werkgever geen invloed heeft, komen op grond van artikel 7:658 BW voor risico van de werknemer. Een werknemer die zich in een fabriekshal bezeert aan een gevaarlijke machine krijgt zijn schade op grond van de wet bijvoorbeeld niet vergoed als zijn werkgever alles heeft gedaan wat redelijkerwijs van hem kon worden verwacht om de schade te voorkomen. Dat de Hoge Raad hoe arbitrair ook wel een uitzondering maakt voor verkeersongevallen motiveert hij door te wijzen op de specifieke eigenschappen van ongevallen die ontstaan als verwezenlijking van een verkeersrisico. 20 Juist dit verkeersrisico is volgens de Hoge Raad goed verzekerbaar, hetgeen een verplichting voor de werkgever oplevert om een dergelijke verzekering ook af te sluiten. Het bestaan van een betaalbare verzekering is met andere woorden in deze gevallen een voorwaarde voor aansprakelijkheid. Of het verkeersrisico waarvoor een verzekeringsplicht is aangenomen inderdaad goed verzekerbaar is, staat overigens ter discussie. Ik kom daar hieronder op terug. De gevolgen van de getrokken grens: wellicht te overzien De gevolgen van het trekken van de streep onder het Maatzorg-arrest zijn wellicht wrang in individuele gevallen, maar kunnen ook worden gerelativeerd. Allereerst is de beslissing alleen van definitieve invloed op de positie van benadeelden van ongevallen uit het verleden. Voor de toekomst bestaat de mogelijkheid om wettelijk of contractueel te bepalen hoe de verantwoordelijkheden van de werkgever worden geregeld. Werkgevers en werknemers kunnen in individuele arbeidsovereenkomsten of cao s op dit punt elke afspraak maken die zij willen. Verder is goed mogelijk dat slachtoffers van andere risico s dan verkeersrisico s in het geheel niet gebaat zouden zijn geweest bij het oordeel dat hun werkgever een behoorlijke verzekering had moeten afsluiten. Wat op dit punt daadwerkelijk van de werkgever mag worden verwacht, hangt immers in belangrijke mate af van de beschikbaarheid van verzekeringen die dekking bieden voor de ingetreden schade. Zelfs voor schade als gevolg van verkeersongevallen loopt een vordering gemakkelijk op dit punt stuk. Naar aanleiding van een deskundigenbericht oordeelde het Hof Den Bosch bijvoorbeeld dat de werkgever van een van de benadeelden uit de februari-arresten aan zijn ver- 20. Naar de letter van het Maatzorg-arrest bestaat geen verzekeringsplicht indien geen sprake is van verwezenlijking van een verkeersrisico. Zo motiveerde de Hoge Raad de aangenomen verzekeringsplicht voor fietsers en voetgangers bij verkeersongevallen door erop te wijzen: In al die gevallen gaat het immers om risico's die zijn verbonden aan de deelneming aan het verkeer op de weg, waarvan van algemene bekendheid is dat zij voor met name fietsers en voetgangers een bijzondere kwetsbaarheid meebrengt ten opzichte van aan het verkeer deelnemende (andere) voertuigen (r.o ). De verzekeringsplicht geldt vervolgens in gevallen dat deze verkeersdeelnemers als gevolg van hun kwetsbaarheid in het verkeer een bijzonder risico lopen (r.o ). Het is uiteraard de vraag waar de grens van het verkeersrisico ligt indien werknemers zich op de openbare weg bevinden. 36

5 plichtingen had voldaan. 21 De afgesloten ongevallenverzekering was in de periode dat het ongeval had plaatsgevonden een behoorlijke verzekering. Uit dit oordeel blijkt dat de bestaande verzekeringsplicht zelfs voor verkeersongevallen lang niet altijd tot aansprakelijkheid op grond van artikel 7:611 BW zal leiden omdat de (redelijke) mogelijkheid om de risico s te verzekeren ten tijde van het ongeval ontbrak. Voor andere ongevallen dan verkeersongevallen geldt dit ongetwijfeld nog in sterkere mate. De meerwaarde van een verzekeringsplicht in die gevallen is dan ook hoogstwaarschijnlijk gering. Toegegeven zij dat passende verzekeringsproducten in de toekomst waarschijnlijk sneller zouden zijn ontwikkeld met de stok van aansprakelijkheid achter de deur. Wellicht heeft de verkeersongevallenjurisprudentie daar echter al voldoende aanzet voor gegeven. Een korte rondvraag en een blik op internet leren dat schadeverzekeringen die los van aansprakelijkheid dekking bieden voor ongevallen van werknemers onder werktijd inmiddels bij meerdere verzekeraars verkrijgbaar zijn. Artikel 7:611 BW buiten de werkzaamheden Naast de Maatzorg-gevallen blijft artikel 7:611 BW een mogelijke grondslag voor aansprakelijkheid van de werkgever in gevallen waarin de werkgever geen zorgplicht heeft op grond van artikel 7:658 BW omdat geen sprake is van uitoefening van de werkzaamheden. In die gevallen kan de verhouding tussen de werkgever en de werknemer onder omstandigheden meebrengen dat de werkgever zich inspant om te voorkomen dat zijn werknemer schade lijdt. Indien de werkgever deze zorgplicht schendt, is hij aansprakelijk op grond van artikel 7:611 BW. Wanneer kan daarvan sprake zijn? Gevallen van werkgeversaansprakelijkheid buiten de werkzaamheden De Hoge Raad noemt specifiek twee categorieën gevallen waarin aanvullende verplichtingen voor de werkgever bestaan. Het betreft categorieën die eerder in de rechtspraak van de Hoge Raad zijn aangenomen. Allereerst, en volgens de Hoge Raad met name, gaat het in navolging van het rolschaatsarrest 22 om kort gezegd personeelsactiviteiten. De Hoge Raad noemt verder, analoog aan het arrest van de reclasseringsmedewerker, 23 dat het onder bijzondere omstandigheden denkbaar is dat ook ongevallen in privésituaties tot aansprakelijkheid van de werkgever leiden. Het lijkt er niet op dat de Hoge Raad met het benoemen van deze twee situaties heeft bedoeld een afgebakende categorie gevallen te creëren. De gebruikte formulering biedt de feitenrechter de ruimte om in situaties buiten de uitoefening van de werkzaamheden alle omstandigheden van het geval af te wegen bij het beantwoorden van de vraag of op de werkgever in dat specifieke geval een verplichting of verantwoordelijkheid rust op grond van de arbeidsrelatie. De rechter heeft in deze gevallen een relatief grote vrijheid om te beoordelen of sprake is van een zodanige 21. Hof Den Bosch 20 september 2011, LJN BT2751; zie ook Hof Den Bosch 28 september 2010, LJN BN HR 17 april 2009, LJN BH HR 22 januari 1999, LJN HD2996. samenhang met de werkzaamheden dat op de werkgever een verantwoordelijkheid rust. Ook de invulling van de zorgplicht is open en er gelden geen afwijkende regels voor bewijslastverdeling en het toerekenen van eigen schuld zoals bij artikel 7:658 BW. In de uitoefening van de werkzaamheden of niet? Het bovenstaande brengt mee dat de bescherming die de werknemer aan artikel 7:611 BW kan ontlenen beperkter is dan de bescherming die hij kan ontlenen aan artikel 7:658 BW. Alleen al om die reden loont het ook in de toekomst nog de moeite om de discussie aan te gaan over de vraag of bepaalde situaties binnen of buiten de werkzaamheden vallen. Bij personeelsactiviteiten, situaties op de grens van woon-werkverkeer en werkverkeer en in gevallen die vergelijkbaar zijn met de situatie van de piloot uit het arrest van 18 maart blijft deze discussie mogelijk. Daarbij zullen partijen telkens per geval moeten beoordelen of sprake is van een situatie in de uitoefening van de werkzaamheden of niet. Geïnspireerd op een arrest van de Hoge Raad van 9 november over artikel 6:170 BW zou bij deze beoordeling een rol kunnen spelen waar en wanneer het ongeval plaatsvond, wat de aard van het ongeval was en of het werk of de arbeidsmiddelen de kans op het ongeval hebben vergroot. In het kader van artikel 7:658 BW heeft de Hoge Raad zich tot nu toe niet uitvoerig uitgelaten over de invulling van het criterium in de uitoefening van de werkzaamheden. 26 Over het algemeen laat hij het bij het oordeel dat de zinsnede ruim moet worden uitgelegd. A-G Spier wijst er in zijn conclusie bij HR 17 april op dat, juist gezien deze voorgestane ruime uitleg, de voorwaarden voor functioneel verband van artikel 6:170 BW een minimum zouden kunnen bepalen. De herwaardering van de bescherming van artikel 7:658 BW In het arrest over de sociotherapeut komt naast artikel 7:611 BW ook de toepassing van (de bewijslastverdeling van) artikel 7:658 BW vrij uitgebreid aan de orde. Hieronder maak ik een aantal opmerkingen over de invulling die de Hoge Raad in het arrest geeft aan de bewijslast van de werkgever, over de gevolgen van het toetsen aan artikel 7:658 BW en over de motivering van de Hoge Raad om in het geval van de sociotherapeut zeer hoge eisen aan het veiligheidsniveau te stellen. 24. LJN AR LJN BA7557 (Groot Kievitsdal). 26. In het kader van de vraag of bepaalde verkeersdeelname kon worden beschouwd als op een lijn te stellen met werkverkeer acht de Hoge Raad in elk geval het oordeel van kantonrechter en hof juist dat doorslaggevend was dat [eiseres] door NCM niet was aangewezen om het vervoer te verrichten op de wijze en met de bestemming als door haar gekozen en voorts dat het vervoer niet met zodanige regels en plichten was omgeven dat het grote overeenkomsten vertoonde met vervoer krachtens de arbeidsovereenkomst, HR 30 november 2007, LJN BB6178 (Knoppen/ NCM), r.o LJN BH1996, onder

6 Invulling bewijslast werkgever: algemene en specifieke maatregelen Het oordeel van de Hoge Raad over de bewijslastverdeling ligt in het verlengde van de jurisprudentie van de Hoge Raad tot nu toe. Hoewel de Hoge Raad in het Fugro-arrest 28 nog oordeelde dat van de werknemer wel iets mag worden verwacht met betrekking tot het stellen van eventuele zorgplichtschendingen, blijkt onder meer uit het arrest van 10 juni dat het belang van dit oordeel relatief is. In dat arrest wijst de Hoge Raad erop dat de werkgever eerst zal moeten aantonen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan. Pas als de werknemer vervolgens van mening is dat er fouten zijn gemaakt, zal hij daarover concrete stellingen in moeten nemen. De Hoge Raad vult in het arrest over de sociotherapeut nader in hoe een werkgever dient aan te tonen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan. De werkgever die wordt aangesproken op grond van artikel 7:658 BW kan niet volstaan met het stellen en bewijzen dat hij veiligheidsmaatregelen heeft genomen ter voorkoming van dit specifieke ongeval. Hij zal daarnaast moeten aantonen dat zijn algemene veiligheidsbeleid voldeed. Ook dit algemene veiligheidsbeleid moet van hoog niveau zijn en toegespitst op de specifieke risico s van het werk. Voordelen strenge toets artikel 7:658 BW In conclusies voor eerdere arresten over werkgeversaansprakelijkheid op grond van artikel 7:611 BW wees A-G Spier al op de mogelijkheden om vorderingen van individuele werknemers te redden door een herwaardering van de strenge toets op grond van artikel 7:658 BW. Het aanscherpen van de toets van artikel 7:658 BW heeft voordelen ten opzichte van het uitbreiden van de bescherming van artikel 7:611 BW. De toets heeft een directe wettelijke grondslag en biedt de mogelijkheid om het gedrag van de werkgever ter bescherming van zijn werknemers inhoudelijk te beoordelen. Tot slot is het vanuit het oogpunt van preventie toe te juichen dat de nadruk bij de beoordeling ligt op de invulling van de zorgplicht. In eerdere gevallen waarin de Hoge Raad oordeelde over de toepasselijkheid van artikel 7:611 BW zag hij om cassatietechnische reden geen ruimte om zich uit te spreken over de wijze waarop artikel 7:658 BW in feitelijke instanties was toegepast. Zo stond in het arrest over de piloot, 30 het rolschaats-arrest 31 en het Maatzorg-arrest 32 in cassatie niet ter discussie dat van aansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 BW geen sprake was. In het onderhavige arrest spreekt de Hoge Raad zich hierover wel uit. Door de invulling die de Hoge Raad geeft aan de verplichtingen van de werkgever in het kader van het bewijs van de zorgplicht biedt hij de werknemer bescherming via de koninklijke wettelijke weg van artikel 7:658 BW in plaats van 28. HR 26 november 2010, LJN BN9977; zie ook HR 25 mei 2007, LJN BA3017, waarnaar de Hoge Raad verwijst. 29. LJN BP HR 18 maart 2005, LJN AR HR 17 april 2009, LJN BH HR 12 december 2008, LJN BD3129. de achterdeur van artikel 7:611 BW. 33 Op zijn minst bevestigt hij hiermee de rechtspraak waaruit volgt dat op werkgevers een vergaande verplichting rust om te onderbouwen dat zij hebben gedaan wat van hen mocht worden verwacht in het kader van hun zorgplicht voor de veiligheid van werknemers. In de praktijk betekent dit oordeel echter waarschijnlijk dat feitenrechters bij structureel gevaarlijk werk (nog) minder snel geneigd zullen zijn om aan te nemen dat een werkgever heeft gedaan wat redelijkerwijs van hem mocht worden verwacht. Daar staat tegenover dat het mogelijk blijft om bij het ontbreken van verwijten aan aansprakelijkheid te ontkomen. 34 Artikel 7:658 BW is en blijft geen absolute waarborg (...) ook niet ten aanzien van werknemers wier werkzaamheden bijzondere risico s van ongevallen meebrengen. 35 Zeer hoge eisen, juist bij structurele gevaren De Hoge Raad benadrukt in r.o van het arrest over de sociotherapeut dat aan de (stelplicht met betrekking tot de) zorgplicht van de werkgever juist in dit geval zeer hoge eisen mogen worden gesteld. Hij wijst erop dat het gaat om een ongeval met (1) letselschade tot gevolg, dat (2) voortvloeit uit een situatie die rechtstreeks verband houdt met en (3) inherent is aan de werkzaamheden en waaraan de sociotherapeut zich (4) vanwege zijn specifieke functie niet kon onttrekken. Een laatste argument voor het stellen van hoge eisen vindt de Hoge Raad in de rechtsgelijkheid. Collega s van de sociotherapeut hadden op grond van het ambtenarenrecht in dezelfde situatie wel recht op schadevergoeding gehad op grond van het voor hen geldende rechtspositionele reglement. 36 Eerder in het arrest wijst de Hoge Raad erop dat juist bij structureel gevaarlijke werkzaamheden, waartoe hij het werk in de tbsinstelling rekent, een zeer hoog (algemeen) veiligheidsniveau is vereist. De Hoge Raad bevestigt met deze motivering dat de eisen die aan een werkgever worden gesteld in het kader van de invulling van de zorgplicht mede afhankelijk zijn van de aard van de risico s waaraan de werknemer wordt blootgesteld. Betekenis van de arresten van 11 november 2011 buiten werkgeversaansprakelijkheid Verzekeringsplichten in het aansprakelijkheidsrecht De door de Hoge Raad in het leven geroepen verzekeringsplicht voor verkeersongevallen van werknemers heeft ook in de rechtspraak op andere gebieden duidelijk aantrekkingskracht gehad. De verleiding die bestaat om een verzekeringsplicht aan te nemen, is begrijpelijk. Daardoor blijft het slacht- 33. Zie ook Hartlief (NJ 2011, 579, 14 en 19), die meent dat het oordeel ertoe leidt dat art. 7:658 BW een reële betekenis krijgt voor werk waaraan structurele gevaren zijn verbonden. 34. Een recent voorbeeld waarin de werkgever had voldaan aan de eisen die de Hoge Raad stelt, is het Fugro-arrest, HR 26 november 2010, LJN BN HR 11 november 2011, LJN BR5223 (sociotherapeut), r.o Vergelijkbaar met een cao buiten het ambtenarenrecht. Interessant in dat kader is dat de Centrale Raad van Beroep op 6 januari 2011 (LJN BP1535) oordeelde dat de verkeersongevallenjurisprudentie niet analoog geldt in het ambtenarenrecht. (Ook) op dat punt bestaat derhalve geen rechtsgelijkheid tussen ambtenaren en werknemers. 38

7 offer immers niet met zijn gehele schade zitten, maar hoeft de werkgever ook niet de gehele schade te voldoen. Dat een beroep op een verzekeringsplicht echter ook buiten het arbeidsrecht niet snel meer zal worden aangenomen, volgt uit een recent arrest waarin een beroep werd gedaan op een contractuele verzekeringsplicht. Het betreft een arrest van 28 oktober In die zaak was een scholiere een ongeval overkomen tijdens een door de school georganiseerde kartmiddag. Zij had daarbij letselschade opgelopen. De door de school afgesloten ongevallenverzekering bood geen dekking voor ongevallen tijdens snelheidswedstrijden met motorrijtuigen. De scholiere deed een beroep op de onderwijs- en examenregeling van de school waarin was opgenomen dat de school een verzekering zou afsluiten voor activiteiten en bijeenkomsten uitgaande van de school. Omdat de procedure in feitelijke instanties en de cassatiemiddelen te zeer waren gericht op de gestelde verzekeringsplicht van de school op grond van het onderwijs- en examenreglement, zag de Hoge Raad in deze zaak geen mogelijkheid om toe te werken naar een toetsing van de rechtmatigheid van het gedrag van de school. Wel oordeelt de Hoge Raad dat in zijn algemeenheid geen vergaande zorgplicht kan worden aanvaard om een adequate verzekering af te sluiten om schade als gevolg van kartongevallen te dekken. 38 Met dit arrest, gelezen in samenhang met de arresten van 11 november 2011, lijkt de boodschap van de Hoge Raad dat hij niet snel bereid is om zonder duidelijke wettelijke of contractuele grondslag verzekeringsplichten aan te nemen. Werknemersbescherming buiten de rechtszaal De arresten van 11 november 2011 geven duidelijke richtlijnen voor de wijze waarop rechters de artikelen 7:658 en 7:611 BW kunnen hanteren. Door de bescherming van artikel 7:611 BW in de vorm van een verzekeringsplicht binnen de werkzaamheden te beperken tot de Maatzorg-gevallen blijft een grote groep werknemers verstoken van de bescherming van een verzekeringsplicht. Daarbij horen ongetwijfeld werknemers die in hun dagelijkse werkzaamheden worden blootgesteld aan grotere gevaren dan de gevaren van het wegverkeer. Toch neemt de Hoge Raad nu stelling en wijst naar de wetgever. Als men het nodig vindt om werknemers te beschermen tegen de risico s die zij lopen tijdens hun werkzaamheden, los van de vraag of de werkgever deze risico s had kunnen beperken, dan zal daar een wettelijke regeling voor moeten komen. Een andere mogelijkheid die de Hoge Raad noemt, is dat marktpartijen zich gezamenlijk inzetten om een aanvullende vorm van werknemersbescherming in het leven te roepen. Dit zou bijvoorbeeld een werknemersschadeverzekering kunnen zijn die dekking biedt ongeacht of aansprakelijkheid bestaat (first party-verzekering). 39 Een dergelijke verzekering zou werknemers een betere bescherming kunnen bieden dan het huidige systeem dat op aansprakelijkheid is gebaseerd. Het voordeel voor werkgevers zou kunnen zijn dat zij vooraf meer zekerheid hebben over de kosten van arbeidsongevallen. Voor verzekeraars en werkgevers levert een first party-verzekering waarschijnlijk ook een kostenbesparing op in individuele gevallen omdat geen discussie over de aansprakelijkheid kan ontstaan. Partijen zouden ertoe kunnen overgaan de verplichting om een dergelijke verzekering af te sluiten op te gaan nemen in cao s of arbeidsovereenkomsten, zoals de Hoge Raad ook voorstelt. 40 Toch heeft een wettelijke regeling waarschijnlijk de voorkeur. Dit biedt de beste kansen op gelijke bescherming voor alle werknemers. Het voorkomt bijvoorbeeld dat er grote verschillen blijven bestaan tussen werknemers als gevolg van verschillende cao s en verschillen in de dekking op de beschikbare polissen. Vallen beroepsziektes bijvoorbeeld ook onder de dekking? Wat zijn de toepasselijke uitsluitingen? Ook kan bij het ontwerp van een wettelijke regeling wellicht beter rekening worden gehouden met negatieve effecten die uit zouden kunnen gaan van een dergelijke first party-verzekering voor de preventie van arbeidsongevallen. Of er een wettelijke regeling komt en hoe die eruit zal zien, is onzeker. Eén ding weten wij sinds 11 november 2011 wel: van de Hoge Raad hoeven wij voorlopig geen uitbreiding van de bescherming op grond van artikel 7:611 BW te verwachten. De gekozen afbakening is daarbij onvermijdelijk arbitrair, de keuze is echter wel duidelijk en biedt een stevige grondslag om te werken aan andere vormen van werknemersbescherming. 37. LJN BQ In de praktijk heeft deze uitspraak al navolging gekregen in een arrest van het Hof Amsterdam van 8 november 2011 (LJN BU7821). In zijn conclusie staat A-G Spier onder 7 stil bij de gevolgen van de processtrategie van de scholiere. Die maakt het bijna onmogelijk om het handelen van de school rondom de kartmiddag te toetsen op rechtmatigheid. De scholiere slaat deze stap als het ware over en maakt de school alleen een verwijt met betrekking tot het ontbreken van dekking op de ongevallenverzekering. A-G Spier acht dit onwenselijk. Zijn betoog is vergelijkbaar met het betoog in zijn conclusie bij het TNT-arrest (onder 3.4 tot 3.8) en het rolschaats-arrest (onder 9-11). 39. Zie ook Hartlief, noot onder NJ 2011, 597, Arrest postbezorgster, LJN BR5215, r.o