DISCRIMINATIE OP BASIS VAN HANDICAP EN GEZONDHEIDSTOESTAND IN DE ARBEIDSVERHOUDING Anne RAHMÉ Frank HENDRICKX Othmar VANACHTER Aline VAN BEVER intersentia Antwerpen - Oxford
INHOUD VOORWOORD. v HOOFDSTUK 1. DISCRIMINATIE OP DE WERKVLOER EN DE WETTEN VAN 10 MEI 2007 1 I. Inleiding en context 1 A. Achtergrond 1 B. Nood aan hervorming van de federale wetgeving ter bestrijding van discriminatie 6 1. De conformiteit met het gemeenschapsrecht inzake de strijd tegen de discriminatie 6 2. De rechtstreekse en onrechtstreekse gevolgen van arrest 157/2004 van het Arbitragehof 8 3. De nood aan betere coördinatie tussen de verschillende instrumenten van het federale recht inzake de strijd tegen discriminatie 12 4. Meer duidelijkheid in de bevoegdheidsverdeling inzake discriminatiebestrijding in het kader van het federale België... 15 5. De efficiëntie van de federale instrumenten inzake discriminatiebestrijding verhogen 16 II. Doel en werkingssfeer van de wetten van 10 mei 2007 16 A. Doel van de nieuwe wetten van 10 mei 2007 16 B. Begrippenapparaat 16 1. Direct/indirect onderscheid versus directe/indirecte discriminatie 17 2. (Seksuele) intimidatie 19 3. Wezenlijke beroepsvereisten 20 4. Aanvullende regelingen voor sociale zekerheid 21 5. Positieve actie 22 6. Sociale voordelen 22 7. Redelijke aanpassingen voor personen met een handicap 23 C. Toepassingsgebied 24 1. Personeel toepassingsgebied: de lijst van de verboden discriminatiegronden 24 VU
Discriminatie op basis van handicap en gezondheidstoestand in de arbeidsverhouding 2. Materieel toepassingsgebied: de domeinen van de strijd tegen de discriminaties 26 a. Algemeen 26 b. Arbeidsbetrekkingen 27 c. Thema's inzake arbeidsbetrekkingen binnen het bereik van de wet 28 d. Thema's inzake aanvullende regelingen voor sociale zekerheid onder het bereik van de wet 30 e. Uitsluiting van intimidatie en seksuele intimidatie in de arbeidsbetrekkingen 31 3. Temporeel toepassingsgebied 31 III. Het verbod van discriminatie als ongerechtvaardigd onderscheid 31 IV. Rechtvaardiging van het maken van een onderscheid 33 A. Open versus gesloten systeem in de Antidiscriminatiewet 33 B. Enkele bijzondere aspecten in verband met de rechtvaardiging van het maken van een onderscheid 35 1. Wezenlijke en bepalende beroepsvereisten 35 2. Andere rechtvaardigingsmechanismen 37 a. Positieve actie 37 b. Vrijwaringsclausule 38 c. Rechtvaardiging ten aanzien van leeftijd 39 d. Identiteitsgebonden organisaties 42 V. Rechtsbescherming en handhaving 42 A. Burgerrechtelijk luik 43 1. Nietigheid 43 2. Indienen van een klacht en bescherming tegen nadelige maatregelen 43 3. Schadevergoeding 47 4. Stakingsvordering 49 B. Strafrechtelijk luik 51 C. Bewijsregeling 53 D. Collectieve actierecht 55 HOOFDSTUK 2. DE BEGRIPPEN 'HANDICAP' EN 'GEZONDHEIDSTOESTAND)' 57 I. Inleiding 57 II. Wetgeving 58 A. Internationale wetgeving 58 B. Europese wetgeving 59 C. Belgische wetgeving 61 1. Associatieve discriminatie 70 viü
Inhoud 2. Vermeend kenmerk 71 3. Temporeel toepassingsgebied van de nieuwe Discriminatiewet. 71 D. Vlaamse regelgeving 72 1. Decreet van 8 mei 2002 houdende evenredige participaties op de arbeidsmarkt 72 2. Oprichtingsdecreet van het Vlaams Agentschap voor personen met een handicap 73 3. Invulling van het begrip handicap in de rechtsleer 74 4. Het Centrum voor gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding 77 5. Invulling door de rechtspraak 77 E. Vergelijking met het Verenigd Koninkrijk 83 F. Verenigde Staten 86 G. Nederland: De Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte 87 HOOFDSTUK 3. REDELIJKE AANPASSINGEN VOOR GEHANDICAPTEN OP DE ARBEIDSMARKT 91 I. Begrip aanpassing 93 A. De Kaderrichtlijn van 27 november 2000 93 B. De Discriminatiewet van 25 februari 2003 94 C. De Discriminatiewet van 10 mei 2007 95 D. Het decreet van 8 mei 2002 houdende de evenredige participaties op de arbeidsmarkt 96 E. Doelgroep redelijke aanpassingen 96 F. Soorten aanpassingen 97 1. Materiële of immateriële aanpassingen 97 2. Individuele of collectieve aanpassingen 98 G. Criteria voor de aanpassingen 98 II. Begrip redelijke aanpassing 99 A. Criteria om de aanpassingen redelijk te maken 104 B. Procedure van het tot stand komen van een redelijke aanpassing.. 105 C. Verenigd Koninkrijk: Disability Discrimination Act 1995 107 D. Nederland: De Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte 108 HOOFDSTUK 4. VERHOUDING VAN DE DISCRIMINATIE- WET(TEN) MET ARBEIDSRECHTELIJKE NORMEN DIE ONDERSCHEID ORGANISEREN 113 I. De situatie onder de Discriminatiewet van 25 februari 2003 113 II. De Discriminatiewet van 10 mei 2007 115 ix
Discriminatie op basis van handicap en gezondheidstoestand in de arbeidsverhouding HOOFDSTUK 5. ARBEIDSONGESCHIKTHEID IN HET ARBEIDSRECHT 117 I. Definitie van arbeidsongeschiktheid in het arbeidsrecht 117 II. Gevolgen van de arbeidsongeschiktheid op het voortbestaan van de arbeidsovereenkomst 118 III. Definitieve arbeidsongeschiktheid 124 IV. Aanbevelingen 128 HOOFDSTUK 6. GEZONDHEID BIJ WERVING EN SELECTIE 131 I. Inleiding 131 II. De rechtvaardiging van de beoordeling van de gezondheid door een werkgever 132 A. Medische onderzoeken 132 B. In aanmerking nemen van gezondheidsgegevens 133 III. Het recht op privacy 134 A. Privacywet 135 1. Toepassingsgebied 135 2. Toelaatbaarheid 136 3. Rechtmatigheid 138 a. Eerlijk en rechtmatig 138 b. Welbepaalde, uitdrukkelijk omschreven en gerechtvaardigde doeleinden 138 c. Toereikend, ter zake dienend en niet overmatig 139 4. Advies 08/2002 139 B. Cao nr. 38 inzake werving en selectie 141 IV. Arbeidsgeneeskunde, de Welzijnswet (4 augustus 1996) en het KB Gezondheidstoezicht (28 mei 2003) 142 A. Het KB Gezondheidstoezicht van 28 mei 2003 142 B. Werknemers die aan een gezondheidstoezicht kunnen worden onderworpen 143 C. De beoordeling van de geschiktheid van de werknemer in de arbeidsgeneeskunde 144 D. De appreciatieruimte van de preventieadviseurarbeidsgeneeskunde 145 V. Wet Medische Onderzoeken (28 januari 2003) 146 A. Doelstellingen van de wet 147 B. De toelaatbaarheid van medische onderzoeken 149 1. Relevantiebeginsel 149 2. Principieel verbod van genetische test en hiv-test 150 C. Andere bepalingen 151
Inhoud 1. Informatieverplichting 151 2. Schriftelijke motivering en beslissing 152 3. Informatieverplichting 152 VI. Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 152 VIL Conclusies 156 A. Zijn vragen of onderzoeken naar de gezondheid van een werknemer of kandidaat-werknemer geoorloofd? En zo ja, onder welke voorwaarden? 157 B. Mag er met (informatie over) de gezondheid rekening worden gehouden bij een selectiebeslissing? En zo ja, welke juridische test geldt er ter zake? 158 C. Hoe verhoudt de Antidiscriminatiewet zich ten aanzien van andere juridische bepalingen in dit domein? 160 HOOFDSTUK7. DEHANDHAVING 161 I. Burgerrechtelijke bepalingen 161 A. Nietigheid van tegenstrijdige bedingen en van clausules waarin wordt afgezien van de bescherming van de Discriminatiewet 161 B. Bescherming tegen represailles in de arbeidsverhoudingen 162 C. Een beschermingsvoorziening tegen represailles buiten de arbeidsverhouding 163 D. Een forfaitaire schadevergoeding 163 E. De stakingsvordering 165 F. De verdeling van de bewijslast 168 II. Strafrechtelijke bepalingen 169 BIBLIOGRAFIE 171 I. Wetgeving 171 II. Rechtspraak 172 III. Rechtsleer 173 XI