De inzet van vervangers in het onderwijs wijzigt na 1 juli 2015 Door: Annet Kik en René Tromp, HRM-adviseurs VGS Per 1 juli 2015 wijzigt als gevolg van de Wet Werk en Zekerheid de zogenaamde ketenregeling als bedoeld in artikel 7:668a BW. Als gevolg van deze wijziging worden werkgevers beperkt in hun mogelijkheden om werknemers in te zetten op basis van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Dit raakt vooral de huidige praktijk met betrekking tot de inzet van vervangers op de scholen. In dit artikel wordt ingegaan op de veranderingen, wat dit voor de scholen betekent en hoe de scholen hiermee om kunnen gaan. Na een korte introductie op de nieuwe regelgeving zullen de verschillende mogelijkheden omtrent het benoemen of inzetten van vervangers op de scholen onder het nieuwe arbeidsrecht worden besproken. Deze mogelijkheden zijn: a. 0-urencontract; b. Min/max-contract; c. Tijdelijke uitbreiding naast zelfstandige arbeidsovereenkomst; d. Uitzendconstructie of payrollconstructie; e. ZZP-mogelijkheid. Nieuwe regelgeving omtrent gebruik tijdelijke dienstverbanden In vergelijking met de huidige praktijk verandert er voor de sectoren primair en voortgezet onderwijs veel als het gaat om het gebruik van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Op grond van een nu in de wet gegeven uitzonderingsmogelijkheid kunnen werknemers in het primair en voortgezet onderwijs op grond van de huidige cao s voor een onbeperkt aantal tijdelijke dienstverband worden ingezet, mits de totale looptijd van de opeenvolgende arbeidsovereenkomsten niet meer dan 36 maanden bedraagt. Bij deze looptijd van 36 maanden worden de tussenpozen tussen de verschillende opeenvolgende arbeidsovereenkomsten inbegrepen, mits deze tussenpozen niet meer dan 3 maanden bedragen. Kortweg komt dit erop neer dat binnen het PO en het VO binnen een periode van 36 maanden een onbeperkt aantal tijdelijke, elkaar opeenvolgende, arbeidsovereenkomsten met een werknemer overeen gekomen kan worden. Deze situatie gaat echter drastisch wijzigen, doordat de mogelijkheden om bij cao van de ketenbepaling af te wijken sterk worden ingeperkt. Op grond van het nieuwe artikel 7:668a BW mogen vanaf 1 juli 2015 nog slechts drie opeenvolgende tijdelijke arbeidsovereenkomsten met een werknemer gesloten worden. De vierde opeenvolgende arbeidsovereenkomst geldt van rechtswege als aangegaan voor onbepaalde tijd. De keten van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten wordt pas doorbroken wanneer de tussenpozen tussen de arbeidsovereenkomsten meer dan zes maanden bedragen. Voorts geldt dat de looptijd van de elkaar opeenvolgende arbeidsovereenkomsten niet meer dan 24 maanden mag bedragen. Bij de vaststelling van de genoemde 24-maandsperiode worden de tussenpozen tussen elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten inbegrepen. De nieuwe ketenbepaling kan schematisch als volgt worden samengevat: Oude regeling Nieuwe regeling (ingang 1 juli 2015) Maximumaantal tijdelijke en opeenvolgende arbeidsovereenkomsten binnen 36 maanden is onbeperkt (bij cao geregeld). Maximumaantal tijdelijke en opeenvolgende arbeidsovereenkomsten is 3. De vierde 1
Tussenpozen om keten van arbeidsovereenkomsten te doorbreken: periode langer dan 3 maanden. Maximale duur opeenvolgende tijdelijke arbeidsovereenkomsten (inclusief tussenpozen) is 36 maanden. Periode overschreden? Dan vast dienstverband. opeenvolgende arbeidsovereenkomst is een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Tussenpozen om keten van arbeidsovereenkomsten te doorbreken: periode langer dan 6 maanden. Maximale duur opeenvolgende tijdelijke arbeidsovereenkomsten (inclusief tussenpozen): 24 maanden. Periode overschreden? Dan vast dienstverband. De wetgever heeft bepaald dat bij cao in enige mate van de ketenbepaling mag worden afgeweken. Het maximumaantal tijdelijke opeenvolgende arbeidsovereenkomsten kan bij cao worden verruimd tot maximaal zes, en de totale duur mag worden verhoogd naar maximaal 48 maanden. Of de cao-partijen in het PO en VO in de nieuwe cao s 2015-2016 gebruik zullen maken van deze afwijkingsmogelijkheden, is nog niet bekend. Het oude recht blijft van toepassing op arbeidsovereenkomsten die zijn aangegaan vóór 1 juli 2015. De nieuwe ketenbepaling is van toepassing op arbeidsovereenkomsten die worden gesloten op of na 1 juli 2015. Wanneer op of na 1 juli 2015 een opeenvolgende arbeidsovereenkomst wordt gesloten (dus met een tussenpoos van 6 maanden of minder volgend op de einddatum van de voorgaande arbeidsovereenkomst), dan tellen de voorgaande arbeidsovereenkomsten wel mee in de toepassing van de ketenbepaling ex. artikel 7:668a BW. Deze inperkingen van de mogelijkheden om werknemers in het onderwijs te benoemen op grond van een dienstverband voor bepaalde tijd, gelden eveneens voor benoemingen aangegaan in verband met vervanging (artikel 3.4 lid b cao (R)PO c.q. artikel 9.a.2 cao VO). Dit betekent dat binnen de nieuwe regelgeving al na vier keer (een losse dag) invallen zonder dat de tussenpozen tussen deze vervangingsbetrekkingen meer dan zes maanden bedragen, het recht op een dienstverband voor onbepaalde tijd ontstaat. Verschillende partijen, waaronder de PO-Raad, zijn met de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid in gesprek over de problematische gevolgen van de nieuwe ketenbepaling voor de inzet van vervangers in het onderwijs. Tot op heden lijkt er weinig bereidheid bij de minister om voor onderwijsbetrekkingen in het onderwijs de ketenregeling buiten toepassing te verklaren, hoewel hem op grond van de nieuwe wet deze bevoegdheid wel wordt geboden. Directeuren en bestuurders uit de onderwijssectoren voorzien problemen bij het invullen van hun vervangingsvraag. Zonder dé oplossing voor deze problematiek te kunnen geven, willen we in het navolgende de verschillende mogelijkheden schetsen teneinde een vervanger binnen de school te benoemen of tewerk te stellen. a. 0 uren contract Het nul-urencontract is een arbeidsovereenkomst tussen werkgever en werknemer waarin geen vaste benoemingsomvang is geregeld. In plaats daarvan roept de werkgever de werknemer indien nodig op, bijvoorbeeld als de onderwijswerkgever behoefte heeft aan een tijdelijke vervanger. Als de werkgever de werknemer oproept, heeft de werknemer de verplichting op het werk te verschijnen. 2
Uitgangspunt is dat de werkgever alleen loon betaalt over de uren die de werknemer werkt. Dit uitgangspunt moet dan wel in de arbeidsovereenkomst zijn opgenomen. Deze afspraak heeft slechts geldingskracht voor de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst (of van de elkaar opeenvolgende arbeidsovereenkomsten). Na de eerste 6 maanden moet de werkgever in principe het loon doorbetalen, ook als er geen of minder werk is. De hoogte van de verplichte doorbetaling hangt af van het gemiddeld aantal gewerkte uren in de laatste 3 maanden. Bij cao is het mogelijk om op grond van artikel 7:628 BW de periode van zes maanden waarin de afspraak geen werk, geen loon geldingskracht heeft, te verlengen. De onderwijssectoren zouden erbij gebaat zijn wanneer cao-partijen van deze uitzonderingsmogelijkheid gebruik maken. Hiermee kan het gebruik van het 0-urencontract voor de onderwijssector een oplossing vormen voor de benoemingsproblematiek van vervangers. Helaas ondersteunen de huidige cao s in het onderwijs het gebruik van een 0-urencontract onvoldoende. In de sectoren PO en VO mag immers alleen met een werknemer een tijdelijk dienstverband worden overeengekomen wanneer hiervoor een in de cao onderscheiden grond voor tijdelijkheid kan worden gevonden (artikel 3.4 cao (R)PO en artikel 9.a.2. cao VO). Voor een 0-urencontract voor bepaalde tijd is zo n grond echter niet te vinden. Voorts dient de vraag zich aan of een 0-urencontract in het PO op grond van de nieuwe cao PO 2014-2015 is toegestaan, nu in deze cao een minimale benoemingsomvang van 8 uur (0,2 WTF) is vastgelegd. Voor het VO rijst de vraag of een 0-urencontract met een starter kan worden overeenkomen, in ogenschouw nemend dat er een minimale benoemingsomvang voor startende docenten in de cao VO is opgenomen (artikel 9.a.3 cao VO). In het PO kunnen de lasten van werkloosheidsuitkering die gepaard gaat met het beëindigen van een 0-urencontract door BWGS vergoed worden, voor zover de werknemer in het kader van het 0-urencontract uitsluitend voor vervanging is ingezet. De werkwijze van PF (Participatiefonds) in deze is nog niet bekend. Wordt de vervanger gedurende de looptijd van een 0-urencontract ziek, dan kan deze recht op hebben op loondoorbetaling. Als de vervanger met een 0-urencontract ziek wordt tijdens een oproepperiode, krijgt hij het loon doorbetaald over de afgesproken periode die hij zou moeten werken. Deze loonkosten kunnen, voor zover scholen bij dit fonds zijn aangesloten, worden gedeclareerd bij VFGS, mits de overeengekomen oproepperiode meer dan twee weken bedraagt. Is de oproepkracht nog ziek wanneer de oproepperiode afloopt, dan hoeft de werkgever geen loon door te betalen. Als de vervanger ziek is buiten een oproepperiode, is er geen recht op enige loonbetaling door de werkgever. Dit blijft zo voor de duur van de arbeidsovereenkomst. Flexibele contractvorm waarbij gedurende ten minste de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst alleen de gewerkte uren worden betaald. Werkgever heeft de vrijheid om zoveel mogelijk op te roepen als nodig is in een tijdsbestek van een half jaar. Nadelen De werkgever is verplicht een vervanger met een nul-urencontract op te roepen, als er werk ontstaat waarvoor hij geschikt is. Het is dan niet billijk om een uitzendkracht op te roepen, zelfs als dat beter uitkomt. Flexibiliteit is van korte duur: na een half jaar heeft de vervanger recht op een loondoorbetaling voor het gemiddelde van de gewerkte uren in de voorgaande drie maanden. 3
Gebruik 0-urencontract wordt nog onvoldoende ondersteund door cao s en sectorspecifieke regelingen. b. Min/max-contracten In het min/max-contract spreken werkgever en vervanger een minimumaantal te werken uren per week, per maand of per jaar af, de zogenoemde garantie-uren. Dit zijn de uren die altijd worden uitbetaald, ook al is er geen werk verricht. Het onderdeel van de arbeidsovereenkomst dat betrekking heeft op het minimumaantal uren is feitelijk een (tijdelijke) arbeidsovereenkomst voor een parttime omvang. Daarnaast wordt afgesproken hoeveel uur de vervanger maximaal oproepbaar is. Als de werkgever de werknemer oproept, is de werknemer ook verplicht het maximumaantal uren te werken. Dit deel van de overeenkomst is te beschouwen als een oproepovereenkomst (zoals het nuluren contract). Wordt de werknemer voor nog meer uren arbeid opgeroepen dan het maximum, dan is het aan de werknemer of hij deze meer uren wil werken. Als de werknemer met een min/max-contract structureel (langer dan 3 maanden) meer uren werkt dan het aantal minimale contracturen dat is afgesproken, dan ontstaat er een rechtsvermoeden van een grotere minimale benoemingsomvang. Het is dus zaak om werknemers met een min/max-contract, die meer werken dan het minimumaantal uren, daadwerkelijk flexibel (oftewel: voor een wisselend aantal uren) in te zetten. Binnen het primair onderwijs geldt op grond van de cao voor de vervanger een minimale benoemingsomvang van 5 uur (WTF 0,125). Het minimum van de benoemingsomvang dient in feite overeen te komen met een omvang van ten minste 5 arbeidsuren per week. Voor het VO geldt dat voor een startende docent in feite een minimale benoeming van 0,5 WTF moet worden overeengekomen. Onduidelijk is echter in hoeverre een min/max-contract in verband met vervanging moet worden gezien als een reguliere betrekking als bedoel in artikel 8.a.3 CAO VO. Tegelijkertijd speelt ook bij het min/max-contract, net als bij het 0-urencontract, dat de huidige cao s dit contract onvoldoende ondersteunen. Hierdoor ontstaat onduidelijkheid over de vraag in hoeverre de mogelijke uitsluiting van loondoorbetaling gedurende de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst een oplossing kan zijn voor het pareren van loonvorderingen in verband met een vermoeden tot een grotere benoemingsomvang dan het overeengekomen minimum. In het PO kunnen de lasten van werkloosheidsuitkering die gepaard gaat met het beëindigen van een min/max-contract door BWGS vergoed worden, voor zover de werknemer in het kader van het 0-urencontract uitsluitend voor vervanging is ingezet. De werkwijze van PF in deze is nog niet bekend. Wordt de vervanger gedurende de looptijd van een min/max-contract ziek, dan heeft deze recht op loondoorbetaling over de garantie-uren. Deze loonkosten kunnen, voor zover het schoolbestuur bij dit fonds is aangesloten, bij VFGS worden gedeclareerd, omdat voor dit deel van de benoeming er in feite sprake is van een regulier tijdelijk dienstverband. Ook hier geldt dat de eerste twee weken van ziekte voor rekening van het schoolbestuur zelf komen. 4
De werknemer is standaard een aantal uur beschikbaar voor de school. Als u de werknemer oproept om uren te werken boven het minimum, maar onder het maximum, is deze verplicht gehoor te geven aan de vraag van de werkgever. De werknemer kan regelmatig oproepen worden zonder dat er bij de vierde opeenvolgende oproep sprake is van een vast dienstverband. De werknemer heeft enige mate van inkomenszekerheid. Nadelen De werknemer heeft een standaard aantal uren dat zal moeten worden ingevuld. Als er extra werk ontstaat, is een goed werkgever verplicht dit aan te bieden aan de werknemer met het min/max-contract. Zet de werkgever de werknemer structureel in voor een groter aantal uren dan het afgesproken minimum, dan kan er sprake zijn van een rechtsvermoeden van een grotere benoemingsomvang, en kan een werknemer aanspraak maken op hogere minimale loondoorbetaling. c. Tijdelijke uitbreiding naast zelfstandige arbeidsovereenkomst Werkgevers kunnen in overleg met werknemers met een regulier vast of tijdelijk dienstverband er voor kiezen om dit dienstverband uit te breiden. Bovenop de benoeming vindt een tijdelijke uitbreiding plaats. Doorgaans worden in de jurisprudentie deze tijdelijke uitbreidingen niet gezien als zelfstandige arbeidsovereenkomsten waarop de ketenbepaling van toepassing is, hoewel ook afwijkende uitspraken zijn te vinden, waaronder die van de kantonrechter Zwolle. Vooralsnog gaan we er echter vanuit dat de mogelijkheid bestaat om een onbeperkt aantal tijdelijke uitbreidingen in verband met vervanging overeen te komen naast een reguliere zelfstandige arbeidsovereenkomst. Hierbij geldt dat de tijdelijke uitbreiding van rechtswege eindigt indien en voor zover de extra werkzaamheden niet langer aan de werknemer worden opgedragen (artikel 3.6a cao (R)PO en 10.a.2. cao VO). Voor de reguliere vaste of tijdelijke benoeming geldt overigens wel de minimale benoemingsomvang zoals opgenomen in de cao s. Door het verval van rechtswege van een tijdelijke uitbreiding kan voor de werknemer wel het recht op een werkloosheidsuitkering ontstaan, voor zover hij als gevolg van het vervallen van de tijdelijke uitbreiding meer dan vier uur arbeidsverlies lijdt of meer dan de helft van zijn totale benoemingsomvang kwijt raakt. Voor het primair onderwijs geldt dat deze uitkeringslasten door het PF dan wel BWGS worden vergoed, mits de tijdelijke uitbreidingen uitsluitend worden aangegaan in het kader van een door het reglement genoemde grond voor vervanging. Wordt de vervanger gedurende de looptijd van een tijdelijke uitbreiding ziek, dan heeft deze gedurende de looptijd van de tijdelijke uitbreiding recht op loondoorbetaling over deze uren. Ook hier geldt dat de eerste twee weken van ziekte voor rekening van het schoolbestuur zelf komen. Tijdelijke uitbreidingen kunnen heel goed ingezet worden bij incidentele vervangingen door zittend personeel. 5
Nadelen Na het van rechtswege eindigen van de tijdelijke benoeming kan voor de werknemer het recht op een werkloosheidsuitkering ontstaan. Onder voorwaarden kan echter deze uitkering voor vergoeding door PF dan wel BWGS in aanmerking komen. Een tijdelijke uitbreiding wordt in jurisprudentie tot op heden meestal niet beschouwd als een zelfstandige arbeidsovereenkomst waarop de ketenbepaling van toepassing zou zijn, maar ook zijn inmiddels uitspraken beschikbaar waarin een andere conclusie wordt getrokken. d. Uitzendconstructie of payroll Een heel andere mogelijkheid om de nadelige effecten van de aangescherpte ketenbepaling te omzeilen, betreft het inlenen van personeel via een derde. In dat geval komt het formele werkgeverschap van de vervanger niet bij het schoolbestuur, maar bij een externe partij te liggen. Dit kan bijvoorbeeld een uitzendbureau of een payrollbedrijf zijn. Het uitzendbureau of het payrollbedrijf is de feitelijke werkgever; de vervanger wordt vanuit deze organisaties aan de onderwijswerkgever ter beschikking gesteld. Bij een dergelijke constructie betaalt dus ook de uitlener de loonkosten en de bijbehorende werkgeverslasten van de vervanger. De onderwijswerkgever krijgt van de uitlener een factuur voor deze gemaakte kosten, inclusief een toeslag voor de dienstverlener, verhoogd met BTW. Veelal probeert het payrollbedrijf of de uitzendorganisatie de arbeidsvoorwaarden van de vervanger zoveel mogelijk overeen te laten komen met de arbeidsvoorwaarden die hij zou hebben genoten als hij direct bij de onderwijsorganisatie benoemd zou zijn geweest. Zeker bij een payrollbedrijf heeft de onderwijswerkgever hierin zelf keuzevrijheid. Overigens is een van de kenmerkende verschillen tussen een payrollconstructie en een uitzendconstructie dat de onderwijswerkgever bij payroll de werving en de selectie van de werknemer zelf verricht, terwijl dat bij uitzenden doorgaans door het uitzendbureau wordt verzorgd. Via een payrollconstructie of via een uitzendconstructie omzeilt de onderwijswerkgever de ketenbepaling, omdat hij formeel helemaal niet de werkgever van de vervanger is. Tegelijkertijd is deze constructie wel een dure oplossing. Bovendien wordt vanuit Den Haag het hele concept van payrolling kritisch gevolgd, en heeft een rechter in enkele uitspraken al door deze constructie heen geprikt door de inlener ook voor de formele werkgever te houden. : Geen risico op claim van dienstverband voor onbepaalde tijd. Geen risico met betrekking tot uitkeringslasten. Nadelen: Hoge kosten. Payroll wordt kritisch gevolgd door Den Haag, en rechters prikken door de constructie heen. Arbeidsvoorwaarden worden nagebootst, maar zijn niet gelijk aan die van de cao (R)PO of VO. 6
e. ZZP-mogelijkheid Bij tewerkstelling van zelfstandigen geldt dat de betrokken persoon niet op de loonlijst van de onderwijswerkgever terecht komt. In tegenstelling tot payroll of uitzenden komt de tewerkgestelde ook niet op de loonlijst van een derde terecht. De ZZP er is zelfstandige en hij is in alle opzichten genoodzaakt te voorzien in zijn eigen levensonderhoud en sociale zekerheden. Bij tewerkstelling van een ZZP er is er geen sprake van een arbeidsovereenkomst, maar sluit de werkgever direct een overeenkomst van opdracht met een ZZP er. In deze overeenkomst wordt geen loon afgesproken, maar wordt afgesproken welke vergoeding de ZPP er ontvangt voor de geleverde diensten. De ZZP er verstuurt voor de geleverde diensten aan de school een factuur, verhoogd met BTW. Voor de werkgever is het zaak dat voorkomen wordt dat tewerkstelling van de ZZP er wordt beschouwd als een fictief dienstverband. Wordt de tewerkstelling als zodanig beschouwd, dan wordt de werkgever gehouden over de betalingen aan de dienstverlener loonbelasting te betalen. Het risico van een fictief dienstverband kan beperkt worden door van de ZZP er een geldige Verklaring Arbeidsrelatie (VAR) van de Belastingdienst te vragen. Bewaar wel een kopie van de VAR en van zijn geldig identiteitsbewijs in uw administratie. Zeer flexibel. Geen risico op een claim van een dienstverband voor onbepaalde tijd. Geen risico met betrekking tot uitkeringslasten. Nadelen ZZP ers in het onderwijs zijn schaars. Personen die als ZZP er in het onderwijs aan de slag willen, voldoen vaak niet aan de vereisten voor het verkrijgen van een VAR-verklaring. Hogere kosten. 7