Vuilverwerkingsovereenkomst MARN

Collegevoorstel Openbaar Onderwerp Vuilverwerkingsovereenkomst MARN Programma Openbare Ruimte Portefeuillehouder R. Helmer-Englebert Samenvatting Het Dagelijks Bestuur van de GR MARN heeft ons geïnformeerd over de laatste stand van zaken rondom de vuilverwerkingsovereenkomst van de MARN met ARN bv. Aanleiding hiervoor is dat er nader onderzoek noodzakelijk bleek om te bepalen of de MARN de vuilverwerkingsovereenkomst met ARN rechtmatig met 5 jaar kan verlengen. De MARN heeft daartoe advies ingewonnen van een advocatenkantoor dat gespecialiseerd is in aanbestedingsrecht. De conclusie van dit kantoor is dat de overeenkomst rechtmatig verlengd kan worden. De correspondentie die vanuit MARN hierover aan ons is gestuurd, is in diverse bijlagen bijgevoegd. Middels bijgevoegde brief informeren wij de raad over deze ontwikkelingen. BW-nummer Directie/afdeling, ambtenaar, telefoonnr. RO10, Ralph Breuer, 2729 Datum ambtelijk voorstel 10 december 2015 Registratienummer 15.0012851 Ter besluitvorming door het college De brief aan de raad over de vuilverwerkingsovereenkomst van MARN met ARN bv vast te stellen. Paraaf akkoord Datum Steller Ralph Breuer Alleen ter besluitvorming door het College Actief informeren van de Raad Besluit B&W d.d. 10 december 2015 nummer: 3.1 X Conform advies Aanhouden Anders, nl. Bestuursagenda Paraaf akkoord Datum Portefeuillehouder Collegevoorstel.docx

Collegevoorstel 1 Probleemstelling Het Dagelijks Bestuur van de GR MARN heeft ons geïnformeerd over de laatste stand van zaken rondom de vuilverwerkingsovereenkomst van de MARN met ARN bv. Aanleiding hiervoor is dat er nader onderzoek noodzakelijk bleek om te bepalen of de MARN de vuilverwerkingsovereenkomst met ARN rechtmatig met 5 jaar kan verlengen. De MARN heeft daartoe advies ingewonnen van een advocatenkantoor dat gespecialiseerd is in aanbestedingsrecht. De conclusie van dit kantoor is dat de overeenkomst rechtmatig verlengd kan worden. De correspondentie die vanuit MARN hierover aan ons is gestuurd waaronder het juridisch advies, is in diverse bijlagen bijgevoegd. Middels bijgevoegde brief informeren wij de raad over deze ontwikkelingen. 2 Juridische aspecten Het informeren van de raad heeft geen juridische gevolgen. 3 Doelstelling Doel is de raad te informeren over de stand van zaken rondom de vuilverwerkingsovereenkomst van MARN met ARN bv. 4 Argumenten Op de politieke avond van 9 december 2015 is ons standpunt ten aanzien van verlenging van de vuilverwerkingsovereenkomst van de MARN in de raadskamer besproken. Tijdens deze bespreking is door twee fracties melding gemaakt van een juridisch document waarin de rechtmatigheid van verlenging van de overeenkomst in twijfel wordt getrokken. De portefeuillehouder Openbare Ruimte heeft daar op aangegeven pas zeer recent van dit document kennis te hebben genomen en dit terstond aan de MARN te hebben aangereikt. De portefeuillehouder heeft toegezegd de raad nader te informeren, zodra hier over meer bekend is vanuit de MARN. Met dit besluit geven wij hier uitvoering aan. 5 Klimaat Er zijn geen gevolgen voor het klimaat. 6 Financiën Het informeren van de raad heeft geen financiële consequenties. 7 Participatie en Communicatie Middels bijgevoegde brief informeren wij de raad. Indien er verdere ontwikkelingen zijn op dit dossier zullen wij de raad hierover verder informeren. 8 Uitvoering en evaluatie Met dit besluit geven wij uitvoering aan een toezegging van de portefeuillehouder Openbare Ruimte. Wij zullen de raad verder informeren zodra er nieuwe ontwikkelingen zijn. 9 Risico Met dit besluit informeren wij de raad. Hieraan zij geen risico s verbonden. Bijlage(n): Brief van het Dagelijks Bestuur van de GR MARN (kenmerk 2015.028) Mailbericht vanuit de GR MARN met als bijlage het juridisch advies Juridisch advies opgesteld ten behoeve van de GR MARN Brief aan de raad

Ruimtelijke Ontwikkeling Aan de gemeenteraad van Nijmegen Korte Nieuwstraat 6 6511 PP Nijmegen Telefoon 14024 Telefax (024) 323 59 92 E-mail gemeente@nijmegen.nl Postbus 9105 6500 HG Nijmegen Datum 10 december 2015 Onderwerp Stand van zaken vuilverwerkingsovereenkomst MARN Ons kenmerk RO10/15.0012888 Datum uw brief Contactpersoon Ralph Breuer Doorkiesnummer (024) 3292729 Geachte leden van de raad, Op de politieke avond van 9 december 2015 is ons standpunt ten aanzien van verlenging van de vuilverwerkingsovereenkomst van de MARN in de raadskamer besproken. Tijdens deze bespreking is door twee fracties melding gemaakt van een juridisch document waarin de rechtmatigheid van verlenging van de overeenkomst in twijfel wordt getrokken. De portefeuillehouder Openbare Ruimte heeft daar op aangegeven zeer recent eveneens van dit document kennis te hebben genomen en dit terstond aan de MARN te hebben aangereikt. De portefeuillehouder heeft verder toegezegd de raad nader te informeren, zodra hier meer over bekend is vanuit de MARN. Met deze brief geven wij hier uitvoering aan. Het Dagelijks Bestuur van de GR MARN heeft deze kwestie serieus opgepakt en meteen juridisch advies ingewonnen bij een advocatenkantoor dat gespecialiseerd is in aanbestedingsrecht. De conclusie van dit kantoor is dat de overeenkomst rechtmatig kan worden verlengd. De correspondentie die vanuit MARN hierover aan ons is gestuurd waaronder het juridisch advies, treft u in diverse bijlagen aan. College van Burgemeester en Wethouders van Nijmegen, De Burgemeester, De Gemeentesecretaris, drs. H.M.F. Bruls drs. B. van der Ploeg Bijlage(n): Brief van het Dagelijks Bestuur van de GR MARN (kenmerk 2015.028) Mailbericht vanuit de GR MARN met als bijlage het juridisch advies Juridisch advies opgesteld ten behoeve van de GR MARN www.nijmegen.nl

"MARN Milieusamenwerking Afvalverwerking Regio Nijmegen Aan de Colleges van Burgemeester en Wethouders van Datum de in de MARN deelnemende gemeenten 10-12-2015 Datum uw briel Ons kenmerk Uit.2015.028 Uw kenmerk Onderwerp Nadere informatie betreffende afvalaanleverovereenkomst met ARN B.V. Aantal bijlagen Geachte Colleges, Op dit moment loopt, zoals u bekend zal zijn, binnen de MARN een discussie over de afvalaanleverovereenkomst met ARN B.V. Deze discussie is inhoudelijk gevoerd en tevens begeleid door het bureau IPR-NORMAG. Zij hebben een aantal conclusies getrokken die wij hebben besproken in ons Bestuur. Op 18 december a.s. is een vergadering van het Algemeen Bestuur gepland waar een voorstel over de overeenkomst ter besluitvorming zal voorliggen. We hebben inmiddels vernomen dat er over de juridische aspecten van een al dan niet doorlopen van de overeenkomst enige onduidelijkheden zijn ontstaan, mede naar aanleiding van een advies opgesteld in opdracht van een raadslid uit de regio. Wij nemen deze opmerkingen serieus. Naar aanleiding van een korte beoordeling door de gemeente Nijmegen hebben wij gemeend verder onderzoek te doen naar deze aspecten. Om die reden hebben wij opdracht verstrekt om deze aspecten nader te laten toetsen door een specialist. Wij hebben dit aspect niet eerder nader onderzocht mede gelet op het feit dat deze aspecten ook nog aan de orde zijn geweest in de juridische kwestie tussen ARN B.V. en de regio Rivierenland uit 2013. Wij hebben naar aanleiding van die uitspraak daarin geen aanleiding gezien de juridische aspecten anders te bezien dan dat wij dit eerder hebben gedaan t.w. dat er geen belemmering is de overeenkomst door te laten lopen. Zoals vermeld laten wij dit nu nog een keer toetsen. Overigens is een uitstel van de besluitvorming niet mogelijk gebleken. Ook dit hebben wij uit laten zoeken. Postadres Postbus 1029 6501 BA Nijmegen E info1marn.n1 KvK 50178334 BTW nummer NL 009141790.1101

3iV1 A R N Aan het einde van deze dag zullen wij een eerste korte reactie ontvangen over de juridische aspecten. Wij zullen deze reactie meteen naar u doorzetten. Deze reactie zal vervolgens door de ingehuurde specialist nader worden uitgewerkt. Hoogachtend, Mr. J.G.M. Thijssen Voorzitter Mr. G.J.M. Schulkes Secretaris

Holland Van Gijzen Advocaten en Notarissen LLP Euclideslaan 1, 3584 BL Utrecht Postbus 3053, 3502 GB Utrecht Rekeningnummer Rabobank NL71 RABO 0151 3628 15 t.n.v. Stichting Derdengelden Holland Van Gijzen Advocaten Tel: +31 (0) 88 407 3068 Fax: +31 (0) 88 407 0105 hvglaw.nl Aan: Openbaar Lichaam gemeenschappelijke regeling Milieusamenwerking en Afvalverwerking Regio Nijmegen (MARN) t.a.v. Geert Jan Schulkes Van: Maarten Vis Azn en Anne van Onna Datum: 10 december 2015 Betreft Aanbestedingsrechtelijke gevolgen voor voortzetten vuilverwerkingsovereenkomst tussen ARN BV en MARN Adviesmemo (concept) 1. Achtergrond 1.1 In dit memo ligt de vraag voor of MARN vanuit aanbestedingsrechtelijk oogpunt rechtmatig handelt door de vuilverwerkingsovereenkomst (hierna: Overeenkomst ), die zij heeft gesloten met ARN BV (hierna: ARN ) niet op te zeggen, maar stilzwijgend te laten voortduren, conform het bepaalde in de met ARN gesloten overeenkomst. 2. Aanbestedingsrechtelijk kader 2.1 In deze paragraaf zal het juridische kader worden uiteengezet met betrekking tot de totstandkoming van de overeenkomst, de mogelijkheid tot stilzwijgende verlenging en met name de vraag of en zo ja, wanneer er sprake is van een (nieuw) aanbestedingsmoment ten aanzien van de opdracht tot vuilverwerking. 2.2 Bij de beantwoording van de vraag gaan wij niet verder in op de inbestedingsdoctrine of de bruidsschattheorie, aangezien deze punten niet relevant zijn voor de beantwoording van de onder punt 2.1 geformuleerde vraag. Totstandkoming overeenkomst 2.3 In de eerste plaats kan worden vastgesteld dat de Overeenkomst in 1988 op rechtmatige wijze tot stand is gekomen en dat de opdracht dus op de juiste wijze is gegund aan ARN, zij het via een destijds bestaande inbestedingsrelatie, dan wel op basis van toen vigerende wet- en regelgeving. Dit wordt door Houthoff Buruma (hierna: Houthoff ) ook als uitgangspunt genomen in paragraaf 2.3 van haar notitie d.d. 8 december 2015. 2.4 In de tweede plaats kan, in tegenstelling tot hetgeen door Houthoff wordt gesteld in paragraaf 2.6 van haar notitie, worden aangenomen dat er geen sprake is van een raamovereenkomst. Een raamovereenkomst veronderstelt dat er slechts een kader tussen partijen is overeengekomen, waarbinnen periodiek opdrachten (kunnen) worden gegund aan de raamcontractant. In onderhavige situatie worden geen nadere opdrachten verstrekt op basis van de Overeenkomst. Op basis van de Overeenkomst verwerkt ARN het door MARN aangeboden afval. Hiervoor is geen aanvullende handeling vereist. Houthoff stelt dan ook ten onrechte dat MARN ieder jaar een nieuwe opdracht zou verstrekken aan ARN. De overeenkomst geldt als een normale overheidsopdracht en overeenkomst. Overeenkomst voor onbepaalde tijd 2.5 Er bestaat op grond van de Aanbestedingswet 2012 en de Europese aanbestedingsrichtlijnen geen minimum of maximumlooptijd voor overeenkomsten, die aanbestedende diensten sluiten met opdrachtnemers. Een overeenkomst kan dus worden aangegaan voor onbepaalde tijd of kan verlengopties bevatten. Zo gaat ook de Aanbestedingswet 2012 er expliciet van uit dat contracten voor onbepaalde tijd geoorloofd zijn, aangezien is bepaald dat op dat moment voor de opdrachtwaarde het maandelijks te betalen bedrag moet worden vermenigvuldig met 48. 1 1 Artikel 2.17 Aanbestedingswet 2012. Holland Van Gijzen Advocaten en Notarissen LLP is een limited liability partnership opgericht naar het recht van Engeland en Wales en geregistreerd bij Companies House onder registratienummer OC335658. In relatie tot Holland Van Gijzen Advocaten en Notarissen LLP wordt de term partner gebruikt voor een (vertegenwoordiger van een) vennoot van Holland Van Gijzen Advocaten en Notarissen LLP. Holland Van Gijzen Advocaten en Notarissen LLP is statutair gevestigd te 6 More London Place, London, SE1 2DA, Verenigd Koninkrijk, heeft haar hoofdvestiging aan Boompjes 258, 3011 XZ Rotterdam, Nederland en is geregistreerd bij het Nederlandse handelsregister van de Kamer van Koophandel onder nummer 24433164. Holland Van Gijzen Advocaten en Notarissen LLP heeft een strategische alliantie met Ernst & Young Belastingadviseurs LLP. Op onze werkzaamheden zijn algemene voorwaarden van toepassing, waarin is opgenomen dat iedere aansprakelijkheid is beperkt tot het bedrag dat in het desbetreffende geval onder onze beroepsaansprakelijkheidsverzekering wordt uitbetaald. De algemene voorwaarden zijn gedeponeerd bij het Nederlandse handelsregister van de Kamer van Koophandel en in te zien via hvglaw.nl.

Page 2 2.6 In het Commissie/Spanje-arrest van het Hof van Justitie (HvJ), waarnaar wordt verwezen in de notitie van Houthoff onder 2.8, is overwogen dat een verlening van een concessie voor twintig jaar (met een optie tot verlengen van 10 jaar) aan één bepaalde exploitant belemmerend kan werken. 2 Van belang was in dit kader dat de tijd, die nodig is om investeringen terug te verdienen, een argument kan zijn om de duur van de concessieovereenkomst uit te breiden. Expliciete overwegingen ten aanzien van de looptijd van contracten zijn evenwel niet gemaakt. 2.7 Anders dan door Houthoff wordt gesteld onder 2.8 is een clausule op grond waarvan een overheidsopdracht kan worden verlengd niet in strijd met het Europese recht. In het door Houthoff geciteerde Pressetext-arrest 3 wordt expliciet overwogen dat Het gemeenschapsrecht voorziet bij de huidige stand evenwel niet in een verbod op voor onbepaalde tijd gesloten overeenkomsten inzake overheidsopdrachten... Het Hof overweegt wel dat overeenkomsten voor onbepaalde tijd op zich de mededinging tussen dienstverleners kan belemmeren, maar dat houdt niet in dat er een verbod is om overeenkomsten voor onbepaalde tijd af te sluiten. 4 Aanbestedingsmoment 2.8 In paragraaf 2.6 stelt Houthoff dat MARN op grond van artikel 8 lid 2 van de Overeenkomst iedere vijf jaar opnieuw beslist of de opdracht wordt gegund aan ARN of dat deze Europees wordt aanbesteed. Gesuggereerd wordt dat na vijf jaar een actieve handeling vereist is. Deze stelling is onjuist. Artikel 8 lid 2 bepaalt juist dat de Overeenkomst telkens met een periode van vijf jaar stilzwijgend wordt verlengd, tenzij door één van partijen de Overeenkomst wordt beëindigd. Indien partijen niets doen, wordt de Overeenkomst dan ook stilzwijgend verlengd. Hier is geen sprake van een nieuw aanbestedingsmoment. 2.9 In haar notitie haalt Houthoff in dit kader het arrest Commissie/Nederland van het HvJ aan. Hierin is bepaald dat de toepasselijke richtlijn die richtlijn is welke van kracht was op het tijdstip waarop de aanbestedende dienst kiest welk type procedure hij zal volgen en definitief uitmaakt of er voor de gunning een overheidsopdracht een verplichting bestaat om een voorafgaande oproep tot mededinging te doen. 5 Dat zegt echter niets over de vraag of MARN door niets te doen er sprake is van een aanbestedingsmoment, waarop MARN actief een besluit zou moeten nemen om niet te verlengen. 2.10 Dit zou wellicht anders zijn indien sprake is van een wezenlijke wijziging. Indien aard en omvang van de Overeenkomst dusdanig wijzigen, dat in feite een geheel nieuwe opdracht ontstaat, betekent dit dat deze nieuwe opdracht open moet staan voor marktpartijen en dus niet direct onderhands kan worden gegund aan de reeds bestaande opdrachtnemer. 2.11 In onderhavige situatie is geen sprake van een wezenlijke wijziging van de opdracht. Aard en omvang zijn, op geoorloofde indexering na, gelijk gebleven. Van een aanbestedingsmoment op die grond is dan ook geen sprake. 2.12 De vergelijking met de situatie bij ProRail, waarnaar in 2.9 verwezen wordt, is niet juist. Bij ProRail zijn, zoals blijkt uit de kamerstukken, de looptijden van overeenkomsten voor pilotprojecten eenzijdig van 3,5 jaar verlengd naar 10 jaar, zonder enige contractuele basis en zonder een aanbestedingsprocedure. In dit geval houden MARN en ARN zich strikt aan de Overeenkomst en hetgeen daarin is opgenomen met betrekking tot een mogelijke verlenging. Van enige strijd met het aanbestedingsrecht of schending van enige wettelijke bepalingen is dan ook geen sprake. Conclusie 3.1 De Overeenkomst tussen MARN en ARN is op rechtmatige wijze tot stand gekomen. Het betreft een reguliere overeenkomst tot het leveren en verwerken van afval en geen raamovereenkomst in de zin van de aanbestedingswetgeving. Het 2 HvJ EG 9 maart 2006, zaak C-323/03, pt. 44. 3 HvJ EG 19 juni 2008, zaak C-454/06, pt. 74. 4 HvJ EG 19 juni 2008, zaak C-454/06, pt. 74. 5 HvJ EU 11 juli 2013, zaak C-576/10, pt. 52.

Page 3 betreft een overeenkomst voor onbepaalde tijd, hetgeen zoals blijkt uit de richtlijnen, de Aanbestedingswet 2012 en de jurisprudentie van het Europese Hof, nog steeds is toegestaan en dus niet als onrechtmatig geldt. Ook de in de overeenkomst opgenomen verlengingsbepalingen, die er toe leiden dat de Overeenkomst steeds stilzwijgend met 5 jaar verlengd wordt, zijn niet in strijd met de Europese Aanbestedingsrichtlijnen of de Aanbestedingswet 2012 (die gebaseerd is op de (oude) richtlijn 2004/18 EG en die het BAO vervangt). 3.2 Marktpartijen kunnen op zich proberen via de rechter om te vragen om de Overeenkomst te vernietigen, maar de in de notitie genoemde artikel 4.15 e.v. van de Aanbestedingswet 2012 geldt niet voor overeenkomst die voordien zijn gesloten. De rechtsgeldig tot stand gekomen Overeenkomst kan niet zomaar vernietigd worden, daarvoor ontbreekt voldoende grondslag. 3.3 Dat een ieder kan klagen over de toepassing of het gebrek daaraan van de aanbestedingswetgeving bij de Commissie is juist, maar dat staat geheel los van de vraag of stilzwijgende verlenging conform de rechtmatig tot stand gekomen Overeenkomst onrechtmatig is. 3.4 Bij de controle van de jaarrekening dient de accountant inderdaad de rechtmatigheid van de aanbestedingen te toetsen. Pas als blijkt dat de niet naleving van de regels bepaalde grenzen te boven gaat, kan het komen tot een onthouding van goedkeuring. Dat is eerder uitzondering dan regel. Met vriendelijke groet, Maarten Vis Azn en Anne van Onna