Ars Notariatus 120 Privaatrechtelijke aspecten van onroerend goed A.A. van Veiten notaris te Amsterdam en bijzonder hoogleraar onroerend goed recht aan devrije Universiteit 2003 STICHTING TOT BEVORDERING DER NOTARIELE WETENSCHAP AMSTERDAM KLUWER, DEVENTER
Inhoudsopgave Voorwoord / XV Enkele afkortingen / XIX 1. Wat is onroerend goed recht en waarom behandeling van de privaatrechtelijke aspecten daarvan? / 1 1.1 Inleiding / 1 1.2 Een functioneel vak / 2 1.3 Het privaatrecht als uitgangspunt / 3 1.4 Verhouding met andere functionele rechtsgebieden / 6 2. Eigendom van onroerende zaken in Nederland / 9 2.1 Inleiding / 9 2.2 Het belang van het onderscheid roerend/onroerend / 12 2.3 Systematiek en terminologie / 17 2.4 Nadere typering van ons goederenrechtelijk stelsel / 20 2.4.1 Goederenrechtelijke tegenover persoonlijke rechten / 20 2.4.2 Kenmerkende facetten van het goederenrecht / 21 2.4.3 Het gesloten systeem (numerus clausus) / 23 2.4.4 Oude zakelijke rechten / 24 2.5 Overheidseigendom / 25 2.5.1 Zaken buiten de handel? / 25 2.5.2 Invloed van het bestuursrecht / 27 2.5.3 Deconcessie / 28 2.5.4 Geen invloed van het bestuursrecht / 29 2.6 Open normen in het goederenrecht / 30 2.6.1 Vraagstelling / 30 2.6.2 Misbruik van bevoegdheid / 31 2.6.3 Redelijkheid en billijkheid / 32 2.7 Ongerechtvaardigde verrijking / 33 2.8 Houderschap en bezit / 36 2.9 De natrekkingsregel en het begrip bestanddeel.verticale en horizontale natrekking / 38 2.9.1 Verticale natrekking / 38 2.9.2 Horizontale natrekking / 41
2.9.3 Bestanddelen / 42 2.9.4 Conclusies voor dit onderdeel / 44 2.10 Eigendom van kabeis en leidingen / 46 2.11 Ondergronds bouwen / 49 2.12 Met elkaar verweven gebouwen en multifunctionele complexen. Meervoudiggrondgebruik.'Footprintownership' / 50 2.13 Wonenop water / 57 2.14 Gemeentelijke gronduitgifte.tweewegenleer en doorkruisingsproblematiek / 60 2.14.1 Uitgiftebepalingen / 61 2.14.2 Tweewegenleer en doorkruisingsproblematiek / 62 2.14.3 Naar een harmonisatie? / 64 2.15 Kerkelijke eigendommen / 65 3. Koop en ruil van onroerende zaken / 69 3.1 Inleiding / 69 3.2 Koop van onroerende zaken / 70 3.3 Totstandkoming van de koopovereenkomst / 74 3.4 Precontractuele fase / 76 3.4.1 Voor-overeenkomsten letter of intent / 76 3.4.2 Het arrest Hofland/Hennis / 77 3.4.3 Het arrest Plas/Valburg / 77 3.4.4 De rechtsontwikkeling na Plas/Valburg / 78 3.5 Jurisprudentie. Koopoptie, voorkeursrecht tot koop, recht van terugkoop / 80 3.5.1 Rechtspraak na invoering huidig BW / 80 3.5.2 Onherroepelijk aanbod; koopoptie; voorkeursrecht; recht van terugkoop / 83 3.5.3 Verdere rechtspraak / 85 3.6 Dwaling en ontbinding bij koop / 86 3.7 Verkoop bij inschrijving en openbare veiling / 88 3.7.1 Inschrijving / 88 3.7.2 Veiling / 89 3.8 Medewerking van derden / 90 3.8.1 Beperkingen voortvloeiende uit de aard van het verkochte / 90 3.8.2 Beperkingen voortvloeiende uit de persoon van een der partijen / 92 3.8.3 Specifieke Problemen bij rechtspersonen / 93 3.8.4 Nietig of vernietigbaar? / 95 3.9 Aankoop door een rechtspersoon in oprichting / 96 3.10 Nachgründung / 97 3.11 Verkoop in str ijd met een testamentaire last of de bepalingen van een schenking / 97 3.12 Koop als onderdeel van een groter geheel / 99 3.13 Bijzondere vereisten voor de koopovereenkomst van de toekomstige eigen woning(art. 7:2 BW) / 100 VI
3.13.1 HetbeginselvanhetBW / 100 3.13.2 Het voorontwerp / 101 3.13.3 Het wetsvoorstel en de kritiek daarop / 102 3.13.4 Wijziging van het wetsvoorstel / 103 3.13.5 Koop op afstand en elektronische koop / 106 3.14 De waarborging van kopers recht op levering van een registergoed door het stellen van een aantekening (art. 7:3 BW) / 106 3.14.1 De strekking van de aantekening / 106 3.14.2 De beperkte duur van de aantekening / 108 3.14.3 Verdere opmerkingen over de inschrijving van de aantekening / 109 3.14.4 De aard van de aantekening / 111 3.15 Algemene verplichtingen van verkoper / 112 3.16 Juridische gebreken / 114 3.16.1 De strekking van art. 7:15 lidl / 114 3.16.2 Het dwingendrechtelijke lid 2 / 115 3.16.3 Beperkingen van publiekrechtelijke aard / 116 3.17 Feitelijke gebreken / 117 3.17.1 De strekking van art. 7:17 / 117 3.17.2 Jurisprudentie / 117 3.17.3 Conclusie voor dit onderdeel / 120 3.18 Risicoregeling / 123 3.19 Algemene verplichtingen van koper / 124 3.20 Betaling van de koopprijs / 126 3.20.1 De specifieke regeling voor koop van onroerende zaken / 126 3.20.2 De regeling voor nieuwbouw / 127 3.20.3 Overige bepalingen / 127 3.21 Categorieen van kopers / 128 3.22 Koop van appartementsrechten / 129 3.23 Rechten van erfpacht en opstal / 130 3.24 Lidmaatschappen en certificaten / 131 3.25 Ruil van onroerende zaken / 133 3.26 Ipr-aspecten / 134 3.26.1 EVO / 134 3.26.2 EEX / 136 3.26.3 Europees ipr en nadere literatuuropgave / 138 3.27 Europese ontwikkelingen / 139 4. Huurkoop en financial lease van onroerende zaken / 145 4.1 Inleiding / 145 4.2 DeTijdelijke wet huurkoop onroerende zaken / 147 4.3 Het wetsvoorstel huurkoop / 149 4.4 Financial lease / 151 4.5 Groeiende en dalende eigendom / 152 4.6 Overgangsrecht / 153 VII
4.7 Aanpassing Boek 3 BW / 154 4.8 Terugneming van het wetsvoorstel / 154 5. Aanneming van onroerende zaken / 155 5.1 Inleiding / 155 5.2 Aanneming van onroerende zaken / 157 5.3 Enkele bijzondere contractsvormen / 160 5.3.1 Overeenkomsten behorend bij de drie casus-posities / 160 5.3.2 Vörmen van samenwerking / 163 5.3.3 Projectontwikkeling enpps / 165 5.3.4 Raamovereenkomsten en convenanten / 167 5.3.5 Conclusie voor dit onderdeel / 169 5.4 De exploitatieovereenkomst / 170 5.5 Aanbesteding / 172 5.6 De nieuwe wettelijke regeling (titel 12) / 174 5.6.1 Terminologie / 175 5.6.2 De essentie van de wettelijke regeling / 176 5.7 Bepalingen van belang voor de bouw, in het bijzonder de particuliere woningbouw (afdeling 1) / 178 5.8 Bijzondere bepalingen inzake de consumentenopdracht (afdeling 2) / 180 5.9 Het retentierecht van de aannemer / 182 5.10 Afsluitende rechtsvergelijkende opmerkingen en conclusie voor dit onderdeel / 183 5.11 Internationale aannemingsovereenkomsten / 184 5.12 Europese ontwikkelingen / 185 6. Overdracht krachtens koop en andere wijzen van verkrijging onder bijzondere titel van onroerende zaken / 189 6.1 Inleiding / 189 6.2 Het stelsel van ons BW voor levering en overdracht van onroerende zaken, alsmede de vestiging van beperkte rechten daarop / 190 6.2.1 De obligatoire overeenkomst als grondslag van de levering / 190 6.2.2 De goederenrechtelijke (zakelijke) overeenkomst / 192 6.2.3 De inschrijving in de openbare registers als vereiste voor de wijziging van rechtspositie / 194 6.3 De causale leer en de gevolgen daarvan. Nadere opmerkingen over obligatoire en goederenrechtelijke overeenkomsten / 195 6.4 Bescherming van opvolgende verkrijgers. Causaal tegenover abstract stelsel / 198 6.5 Bekrachtiging, convalescentie, bevestiging, rectificatie / 202 6.6 De verdere beschermingsartikelen / 206 6.6.1 Andere bepalingen van beschermende aard / 207 6.6.2 Cumulatieve werking / 211 VIII
6.6.3 Conclusie voor dit onderdeel / 213 6.7 De trits koop, levering, overdracht / 215 6.8 Het negatieve stelsel en de gevolgen daarvan voor de eigendom van onroerende zaken / 219 6.9 Onderscheid tussen kadaster en openbare registers. De Kadasterwet / 221 6.9.1 De functie van openbare registers / 221 6.9.2 De Kadasterwet / 223 6.9.3 Het onderscheid tussen kadaster en openbare registers / 224 6.10 Resumerend (en ter illustratie rechtsvergelijkend). Registration ofdeeds tegenover Registration oftitles / 225 6.10.1 Causaal tegenover abstract systeem / 225 6.10.2 Negatief tegenover positief stelsel / 226 6.10.3 Een voorbeeld van ons stelsel / 227 6.10.4 Diverse stelsels met elkaar vergeleken / 228 6.11 Reele executie / 232 6.12 Levering na dubbele verkoop / 233 6.13 Positie van de notaris bij botsende rechten op levering / 236 6.14 Vernietiging van een rechterlijke uitspraak tot levering / 238 6.15 Verjaring als grondslag van verkrijging / 241 6.16 De Angelsaksische trustee als verkrijger / 243 6.17 Naar een harmonisatie van de Europese stelsels voor de overdracht van onroerende zaken? / 248 7. Economische eigendom en economische eigendomsoverdracht van onroerende zaken / 253 7.1 Inleiding / 253 7.2 Economische eigendom van onroerende zaken / 254 7.3 Onderscheid in de diverse vormen van economische eigendom / 255 7.4 De zogenaamde economische eigendomsoverdracht / 256 7.5 Zekerheden voor partijen bij de economische eigendomsoverdracht / 257 7.5.1 De onherroepelijke volmacht / 257 7.5.2 De zekerheidshypotheek / 258 7.5.3 Koophuur / 260 7.5.4 Bijzondere risico's / 260 7.6 De aanval van het ministerie van Financien op de economische eigendomsoverdracht / 261 7.7 Economische eigendom in de toekomst / 262 8. Economische eigendom met behulp van een rechtspersoon / 265 8.1 Inleiding / 265 8.2 De onroerend goed NV / 265 8.3 Certificering / 267 IX
8.4 De onroerend goed stichting / 268 8.5 De coöperatieve flatexploitatievereniging / 269 8.5.1 Ontstaan van deze rechtsvorm en de plaats daarvan in Boek 2 / 269 8.5.2 Financiering / 270 8.5.3 De vereniging met volledige rechtsbevoegdheid en de coöperatie / 272 8.6 Maatschappelijk gebonden coöperatief eigendom / 272 8.7 Woongroepen / 275 8.8 De stichting voor de exploitatie van monumenten / 276 8.9 De rechtspersoon als instrument van beheer / 277 9. Eenvoudige gemeenschap en mandeligheid / 279 9.1 Inleiding / 279 9.2 Eenvoudige gemeenschap van een onroerende zaak / 282 9.2.1 De wettelijke regeling / 282 9.2.2 Bezwaren tegen de wettelijke regeling / 284 9.2.3 Problemen in de familiesfeer / 285 9.2.4 Problemen buiten de familiesfeer / 286 9.2.5 Het verbod om verdeling te vragen / 287 9.2.6 Verdere problemen / 288 9.3 Gemeenschap als alternatief voor splitsing in appartementsrechten? / 288 9.4 Mandeligheid / 290 9.4.1 Wettelijke en contractuele mandeligheid / 290 9.4.2 Het ontstaan van contractuele mandeligheid / 291 9.4.3 Het einde van de contractuele mandeligheid / 294 10. Appartementsrecht / 295 10.1 Inleiding / 295 10.2 De wetgeving van 1951 (aangepast in 1972). Dualistisch tegenover unitair stelsel / 297 10.3 Splitsing van de rechten van erfpacht en opstal. De splitsingsvergunning / 298 10.4 De Vereniging van Eigenaars (VvE) en een eventueel extra kwalitatief lidmaatschap / 299 10.5 Twee gemeenschappen.verhouding Boeken 2 en 5 / 300 10.6 Ondersplitsing / 301 10.7 Wijze van splitsing / 301 10.8 Heling van gebrekkige splitsingen / 303 10.9 Inhoud van de akte van splitsing / 305 10.10 Gebruiksbeperkende regelingen en de verhouding tussen reglement en huishoudelijk reglement / 306 10.11 Splitsing van toekomstige gebouwen ('splitsen op tekening') / 307 X
10.12 De invoering van het huidige BW (1992) en het in 2002 ingediende wetsvoorstel 28 614 / 309 10.13 Hetbegrip'(prive-)gedeelte' in art. 5:106 lid 3 BW / 312 10.14 Floating space en floating time / 312 10.15 Bepaling der aandelen (breuken) / 314 10.16 Vestiging van de rechten van erfpacht en opstal op een appartementsrecht / 314 10.17 Aansprakelijkheid van kopers voor oude schulden / 316 10.18 Het tijdstip van aanvang vandevve / 316 10.19 Het reservefonds / 317 10.20 Nadere regeling inzake ondersplitsing / 318 10.21 Wijziging van de splitsing met meerderheid van stemmen / 320 10.22 Einde der splitsing / 323 11. Time share (gebruik in deeltijd) van onroerende zaken / 325 11.1 Inleiding / 325 11.2 Poging tot een definitie / 326 11.3 Eigendomsproblematiek / 327 11.3.1 Mede-eigendom (gemeenschap) / 327 11.3.2 Andere juridische constructies / 327 11.3.3 Time share als wettelijk toegestane goederenrechtelijke rechtsfiguur / 329 11.4 De totstandkoming van een time share richtlijn / 331 11.5 De implementatie van de richtlijn in ons Burgerlijk Wetboek / 332 11.6 Ipr-aspecten / 336 11.7 Kritiek op de beperkte reikwijdte van de richtlijn en verdere Europese ontwikkelingen / 338 12. De rechten van erfpacht en opstal / 343 12.1 Inleiding / 343 12.2 Verschillen en overeenkomsten tussen de rechten van erfpacht en opstal / 344 12.3 Diverse vormen van erfpacht. Gemeentelijke erfpacht / 347 12.4 Particuliere erfpacht.'footprint lease'en horizontaal verdeelde erfpacht / 350 12.5 Het recht van opstal / 354 12.6 Nadere beschouwing van de rechten van erfpacht en opstal / 356 12.7 Dwingend tegenover regelend recht / 357 12.8 Welke bepalingen zijn (on)mogelijk? / 359 12.9 Verhouding tot bestuursrecht / 363 12.10 Redelijkheid en billijkheid / 364 12.11 Doorbrekingen van de 'nemo plus'-regel en de onmogelijkheid van stapeling / 365 XI
12.12 De toepasselijkheid van Boek 6 / 366 12.13 Beeindiging van de rechten / 368 13. De rechten van gebruik en bewoning / 371 13.1 Inleiding / 371 13.2 Verschillen en overeenkomsten tussen de rechten van gebruik en bewoning / 371 13.3 Beeindiging van de rechten / 374 14. Burenrecht en erfdienstbaarheden, alsmede aanverwante rechtsfiguren / 377 14.1 Inleiding / 377 14.2 Burenrecht / 380 14.3 Erfdienstbaarheden / 382 14.3.1 Ontstaansgronden / 383 14.3.2 Beperkingen / 384 14.3.3 Ondeelbaarheid / 386 14.3.4 Bijzonderheden / 386 14.4 Wijziging of opheffing door de rechter van een erfdienstbaarheid / 387 14.5 Einde van de erfdienstbaarheid / 388 14.6 Verhouding tot bestuursrecht / 389 14.7 Kwalitatieve verplichtingen / 391 14.8 Kwalitatieve rechten / 393 14.9 Vaststellingsovereenkomsten / 394 14.10 Kettingbedingen / 394 14.11 Verschillen en overeenkomsten van de besproken rechtsfiguren / 396 14.11.1 Verbreking van een kettingbeding / 397 14.11.2 Het kettingbeding bij executoriale verkoop en bij faillissement / 398 14.11.3 (Niet-)oplegging van een kettingbeding / 399 14.11.4 Botsing tussen burgerlijk recht en tuchtrecht / 400 14.11.5 Conclusie voor dit onderdeel / 401 14.12 Geen behoefte aan de besproken rechtsfiguren / 402 15. Hypotheek en financiering / 403 15.1 Inleiding / 403 15.2 Andere vormen van financiering / 405 15.3 Nadere karakterisering / 408 15.4 Algemene regeling en invloed van Boek 6 / 411 15.5 Overgang en securitisatie / 413 15.6 Trusthypotheek / 416 15.7 Ultra vires-problematiek en andere kwesties bij hypotheekverlening door rechtspersonen / 417 15.8 Bijzondere bedingen / 418 XII
15.9 Rangorde en rangwisseling / 420 15.10 Subrogatie / 421 15.11 Executie / 423 15.11.1 Openbare executoriale verkoop / 423 15.11.2 Executoriale verkoop uit de hand / 423 15.11.3 Onderhandse verkoop / 426 15.12 De zogenaamde'onroerend goed portefeuille' / 426 15.13 Het einde van de hypotheek. Zuivering en rangregeling / 427 15.13.1 Zuivering / 427 15.13.2 Verdeling van de verkoopopbrengst / 427 15.13.3 Rangregeling / 429 15.13.4 Andere wijzen van tenietgaan / 429 15.14 Grensoverschrijdende hypothecaire financiering; ipr-aspecten en Europese ontwikkelingen / 430 15.15 Het voorstel voor een'eurohypotheek' / 433 15.16 Het voorstel voor een richtlijn financiele diensten / 435 15.17 Het voorstel voor een Europese executoriale titel (EET-Verordening) / 436 16. Afsluitende opmerkingen en voorstellen tot verbetering / 439 16.1 Een beknopte inventarisatie van geconstateerde tekortkomingen / 439 16.2 Naar een meer flexibel eigendomsbegrip? / 440 16.3 Voorstel voor 'gereglementeerde' eigendom / 442 16.4 Diverse vormen van eigendom / 443 16.5 Introductie van de 'Home Owners Association' in ons goederen- recht / 444 Jurisprudentieregister / 447 Trefwoordenregister / 463 XIII