2 DE SPREIDING VAN DE MACHTEN EN DE INVLOED VAN DE BURGER IN DE

2 DE SPREIDING VAN DE MACHTEN EN DE INVLOED VAN DE BURGER IN DE LOOP DER TIJD 12 Als in de landen van West-Europa met de orde ook het gezag van soevereine vorsten zich vestigt, houden filosofen als Locke, Montesquieu en Rousseau zich bezig met de vraag waar dit gezag zijn oorsprong heeft en waarop het berust. Legt Locke nog de nadruk erop dat de staat er is voor de mensen en niet andersom en dat zij het contract, dat zij met hem hebben gesloten in het uiterste geval kunnen opzeggen, Montesquieu, daarentegen, houdt zich meer bezig met het antwoord op de vraag hoe men de rechts- en staatsinstellingen zodanig kan inrichten dat wordt voorkomen dat absolute macht in willekeur en dictatuur ontaardt. Hij neemt hiervoor Engeland als voorbeeld, een land waar volgens hem de politieke vrijheid het rechtstreekse doel is van het staatsbestel. Die vrijheid garandeert de burger pas de gemoedsrust die voorkomt uit persoonlijke veiligheid en om dit laatste te bereiken, dient het bestuur zo te zijn ingericht dat de ene burger de andere niet behoeft te vrezen. Die vrijheid is er intussen niet als de wetgevende en de uitvoerende macht in dezelfde persoon of hetzelfde bestuursorgaan zijn verenigd en ook niet als de rechtsprekende macht hiervan niet gescheiden is. 13 Hij gaat er daarom van uit dat er in iedere staat drie soorten machten zijn: de wetgevende macht, de macht die uitvoert wat onder het volkenrecht valt en de macht die uitvoert wat onder het burgerlijke recht valt. 14 De rechtsprekende of rechterlijke macht wordt uitgeoefend door personen die zijn geselecteerd uit de bevolking om een rechtbank te vormen die niet langer in functie blijft dan noodzakelijk. Zij is ook niet verbonden met de een of andere stand of beroep, terwijl de verdachte van een ernstig delict zijn eigen rechter uit zijns gelijken kan kiezen. 15 De rechter geeft vervolgens in zijn uitspraak slechts dat weer wat letterlijk in de wet kan worden teruggevonden; hij is dus niet meer dan bouche de la loi, un être inanimé. 16 Un jugeautomate. 17 12 13 14 15 16 17 Dit hoofdstuk is gebaseerd op: Bovend Eert, De Groot-van Leeuwen & Mertens 2003; Brenninkmeijer 1987; Kop 1982; Kortmann 1997; Montesquieu (1748) 2006; Van der Pot/Donner/Prakke e.a. 2001; Schwitters 2000; Westerman 1998; Wiarda 1980; Tjeenk Willlink 2001; Tjeenk Willink 2002; Tjeenk Willink 2006. Montesquieu (1748) 2006, p. 220, ziet willekeur en onderdrukking als negatieve gevolgen van een samenvoeging van de rechterlijke macht met de wetgevende of uitvoerende macht. Montesquieu (1748) 2006, noemt die op p. 216 (wel) de wetgevende, de uitvoerende en de rechterlijke macht. Overigens noemde Locke niet de rechterlijke, maar de confederatieve macht. Montesquieu (1748) 2006, p. 221 en 227, en wel gesteund door de wet. Montesquieu (1748) 2006, p. 227. Zie echter ook: Brenninkmeijer 1987, p. 128-131, die stelt dat die uitspraak niet te geïsoleerd mag worden gelezen, maar mogelijk in verband kan worden gebracht met boek VI, hoofdstuk 3, waar M. de grondslag legt voor een nulla poena sine lege-beginsel. Brenninkmeijer 1987, p. 128, concludeert hieruit dat de positie van de rechter voor M. een blinde vlek vormde. 4

Omdat op de twee overige staatsmachten een matigende invloed moet worden uitgeoefend, hebben de twee delen van de wetgevende macht, bestaande uit vertegenwoordigers van adel en volk, ter regulering van elkaar een vetorecht. 18 De uitvoerende macht heeft ook een vetorecht en neemt op die manier deel aan de wetgeving, waardoor zij de wetgevende macht kan beteugelen. Die laatste heeft overigens de mogelijkheid rekenschap te vragen voor de wijze waarop de wetten zijn uitgevoerd. 19 Aangezien er evenwel toch altijd wel sprake zal zijn van enige staatsactiviteit, voeren zij de hieraan verbonden werkzaamheden in harmonie met elkaar uit. 20 Montesquieu gaat dus uit van spreiding van en samenwerking tussen de drie machten, terwijl controle over en weer en een streven naar evenwicht moeten voorkomen dat er overwicht van één van de machten ontstaat. 21 Evenals Locke gaat ook Rousseau uit van een contract, zij het dat bij hem de burgers dit met elkaar sluiten. Zij staan hiermee al hun rechten onherroepelijk af aan de gemeenschap die meer belichaamt dan alle individuen bij elkaar. Die gemeenschap is volmaakt en omdat alle burgers hiervan deel uitmaken, raken zij eigenlijk niet al hun rechten kwijt. Zij gehoorzamen immers in feite aan zichzelf en blijven dus vrij. Die gemeenschap neemt de algemene wil tot richtsnoer, de zogeheten volonté génerale die meer is dan de volonté de tous, die de som is van de wil van alle individuen. Die algemene wil vertegenwoordigt wat objectief beoordeeld redelijk en wenselijk is voor de gemeenschap, dus waarvan men redelijkerwijs kan inzien dat het strookt met het algemeen belang. 22 Dit algemeen belang is leidraad voor de wetgeving die vervolgens namens de gemeenschap wordt uitgevoerd door een regering die in een democratische rechtsstaat gebonden is aan de wet. 23 Rousseau wordt in het algemeen aangemerkt als de grondlegger van de moderne democratie. Het gedachtegoed van Locke, Montesquieu en Rousseau is nergens in de wereld in zijn zuiverste vorm verwezenlijkt, al wijst men wel op de constituties van Frankrijk en de Verenigde Staten van Amerika als voorbeelden waarin dit zijn sporen het duidelijkst heeft nagelaten. 24 18 19 20 21 22 23 24 Uiteraard begrijpt M. onder volk niet de brede lagen van de bevolking, die nu het algemeen kiesrecht uitoefenen. Montesquieu (1748) 2006, p. 222-226, bepleit intussen geen kiesstelsel dat is gebaseerd op evenredige vertegenwoordiging, zoals in Holland het geval is, maar een districtenstelsel, omdat de afgevaardigde in een district de mensen en hun problemen nog kent. Montesquieu (1748) 2006, p. 228, gaat ervan uit dat de machten elkaar niet dwingen tot inactiviteit en nu de noodzakelijke beweging der dingen hen verplicht door te gaan, dient dit volgens M. in harmonie te gebeuren. Zie bijvoorbeeld ook Brenninkmeijer 1987, p. 9-10, 125-151. De uiterste consequentie van de stelling dat wie bepaalt wat het algemeen belang is en de mogelijkheid iemand te dwingen hieraan te gehoorzamen On le forcera d être libre laat ik hier verder buiten beschouwing. Zij kan slechts uitvoeren wat de gemeenschap wil, vandaar dat Rousseau aan dit aspect weinig aandacht besteedde. Zie met name voor Nederland: Brenninkmeijer 1987, p. 126. 5

Ook de grondwet van Nederland sluit bij dit gedachtegoed aan, evenals dit in andere, westers georiënteerde staten het geval is, zij het dat de spreiding van machten en de controle van de ambten over en weer (checks and balances) zich in de loop van de tijd verder hebben ontwikkeld. 25 Eveneens zijn, in ons land ten minste, de indirecte mogelijkheden voor de burger toegenomen om invloed te kunnen uitoefenen op wetgeving en bestuur. Hierbij valt te denken aan de invoering van het algemeen kiesrecht en de talloze mogelijkheden om in te spreken en bezwaren kenbaar te maken. Pogingen, daarentegen, om meer directe mogelijkheden van invloed te openen, zoals bijvoorbeeld de invoering van correctieve referenda of rechtstreekse verkiezingen van nu nog door de regering benoemde bestuurders, zijn tot nu toe (nog) niet erg succesvol gebleken. 26 Samenvattend kan men dus stellen dat, hoewel men tegenwoordig niet meer zo nadrukkelijk uitgaat van de voorstelling van een contract dat de burgers onderling of de staat bindt, het in het staatsrecht al lange tijd niet meer bestreden is dat het gezag van de staat berust op de instemming van de burgers. Hieraan ontleent de staat zijn legitimiteit. Intussen is er in ons land ook serieuze kritiek hoorbaar op de wijze waarop aan de medeverantwoordelijkheid van en deelname door de burger aan het publieke belang feitelijk inhoud wordt gegeven. Het burgerschap als publiek ambt zou te veel zijn verwaarloosd. Bovendien krijgt de staat hierdoor in de publieke ruimte te weinig tegenwicht in het volgen van zijn eigen belangen. Men appelleert hierbij dus aan de burger als drager van en (mede)verantwoordelijke voor de democratische rechtstaat. 27 Naast die veranderingen op het gebied van wetgeving en bestuur, is ook de taak van de rechter in de loop der tijd zodanig gewijzigd dat van de enkele toepasser van de wet geen sprake (meer) is. 28 Als oorzaken hiervoor kunnen de sociale kwestie en de technische ontwikkeling worden genoemd die aan het eind van de 19 de eeuw hun weerslag beginnen te krijgen op de wetgeving. Hierdoor verandert niet alleen de hoeveelheid van wetten, maar ook het karakter ervan. De wet is niet meer de weerslag van het recht, maar is (ver)worden tot middel van beleid. Het recht krijgt een instrumenteel karakter. 29 25 26 27 28 29 Hoewel de Grondwet geen regeling bevat(te) voor de functionele onafhankelijkheid van de rechter, gaat de grondwetgever er intussen wel van uit dat zij er is. Zie hierover ook Van Bogaert & Hoogers 2003, p. 30-31. Wel kennen bijvoorbeeld Frankrijk en Zwitserland vormen van referenda, plebiscieten en rechtstreekse verkiezingen van bestuurders. Bijvoorbeeld Tjeenk Willink 2006, p. 28 en 31, die attendeert op Europese initiatieven met betrekking tot het burgerschap in onder andere het Verdrag van Maastricht. Auld 2001, p. 139; Bovend Eert 2001, p. 11-12; Chavannes 2007; Jensma 2006; De Roos 2006, p. 66, die J.D. Meijer aanhaalt die uitgaat van de participatiegedachte en medeverantwoordelijkheid voor de staat. Het is de vraag of dit ideaalbeeld ooit realiteitsgehalte had. Schwitters 2000, p. 93-96. 6

Ook kan de opkomst van de sociale verzorgingsstaat in de tweede helft van de 20 ste eeuw worden genoemd als oorzaak voor de toevloed aan wetten en de brede stroom regelingen ter uitvoering hiervan. 30 Vaker worden er in de wet ook, al dan niet noodgedwongen en soms ook nog wel begrijpelijk, open normen opgenomen, omdat men in een complexere samenleving nu eenmaal niet alles in wettelijke termen kan en moet willen omschrijven. Het gevolg hiervan is intussen wel dat de burger nog steeds geacht wordt aan de wet gebonden te zijn, terwijl de rechter zich op zijn beurt al lang bedient van autonomere vormen van rechtsvinding, waarbij de wet nog slechts één van zijn hulpmiddelen is. 31 Voor het overige speelt ook de zelfwerkzaamheid van de rechter een grote rol. 32 Een stap verder in die ontwikkeling vormt de situatie waarin de rechter oordeelt in kwesties waarin er helemaal geen wettelijke regeling is, omdat de politiek (nog) niet tot besluitvorming in staat is. 33 Tot slot wijs ik nog op de van tijd tot tijd gewezen contra legem-uitspraken. Uit deze voorbeelden blijkt dat de rechter zich bevindt op het terrein van wetgever en bestuur, zodat van de gebondenheid aan de wet, zoals die Montesquieu voor ogen stond, al lang geen sprake meer is. 34 Bij de gevolgen hiervan, en hierbij doel ik met name op zijn veranderde positie in de Trias Politica, wordt echter amper stil gestaan, terwijl de rechter toch oordeelt over politieke kwesties die nationaal en internationaal van behoorlijk gewicht zijn. Men kan daarom stellen dat de rechterlijke macht weliswaar in theorie onafhankelijk is ten opzichte van de twee andere machten, maar daar staat tegenover dat zij niet (extern) wordt gecontroleerd op een wijze die voortvloeit uit het systeem van de Trias Politica, checks and balances en de leer van de volkssoevereiniteit. 35 Een belangrijk aspect bij die vaststelling is dat de rechtspraak een functie is van de staat en dat de rechter een functionaris van diezelfde staat is, die op enig moment in relatie tot de burger staat. 36 30 31 32 33 34 35 36 Van Buuren 1987, p. 13, typeerde een groot deel van de wettelijke voorschriften al als wegwerprecht. De wet kan evenwel ook nooit zo duidelijk zijn als ooit werd aangenomen, zodat met een rechterelijke uitspraak altijd een bepaalde, soms persoonlijke keuze wordt gemaakt. Bogaert & Hoogers 2003, p. 27-29; Kop 1982, p. 47-60. Kortmann 1997, p. 329, noemt als voorbeelden onder andere de abortus- en euthanasiekwesties, het kraken van woningen, de plaatsing van kruisvluchtwapens, de (on)gelijke behandeling en de milieuvervuiling. Voorbeelden waaruit blijkt dat artikel 12 Wet AB geen rol van betekenis speelt. Ondanks de ijver van bijvoorbeeld de HR de lagere rechter zo nu en dan aan zijn positie in het staatsbestel te herinneren. Zie bijvoorbeeld de uitspraken HR 29 maart 1940, NJ 1940, 1128 (Heldenkermis), HR 27 januari 1961, NJ 1963, 248 (Van den Bergh-Staat) en HR 14 april 1989, NJ 1989, 469 (Harmonisatiewet). Zij controleert dus in theorie zichzelf, wat uiteraard niet mogelijk is. Bij vormen van afhankelijkheid die controle illusoir maken, kan men denken aan de heersende cultuur en systeemdruk binnen de rechterlijke macht of overwegingen die met de loopbaan verband houden. Anders Van Boven 1990, p. 164. Voor enkele voorbeelden van banden van rechters zie: NRC 11 oktober 2000, p. 7, Ruijs 2002; De Jong 2002. Bijvoorbeeld Kortmann 1997, p. 329. 7

Overziet men genoemde ontwikkelingen en de gevolgen hiervan voor wet, burger en rechter, dan is een eerste conclusie dat de wet al lang niet meer die zekerheid of, in ieder geval duidelijkheid, biedt die ooit werd beoogd. Verder blijkt dat de staat de burger onverkort aan de wet gebonden acht, terwijl hij op de totstandkoming ervan slechts een geringe, indirecte invloed kan uitoefenen. Tot slot blijkt dat de rechter bij zijn taak de wet nog wel als uitgangspunt neemt, maar dat hij niet zelden in belangrijke kwesties van wetgeving en bestuur in alle ongebondenheid recht spreekt, zonder dat hij hiervoor door een externe controleur ter verantwoording kan worden geroepen. Die situatie is naar mijn oordeel uit het oogpunt van de Trias Politicaleer, het systeem van checks and balances en de leer van de volkssoevereiniteit in een democratische rechtsstaat ongewenst. De vraag die zich dus opdringt, is wie in aanmerking komt om die controle op de rechter (alsnog) uit te oefenen en welke overwegingen hierbij, gegeven de uitgangspunten van ons staatsbestel, een rol behoren te spelen. 37 Omdat de rechterlijke macht onderdeel is van de staat, is controle door de twee andere staatsmachten om de hiervoor uiteengezette redenen ongewenst. 38 Nu de staat zijn legitimiteit aan de instemming van de burger ontleent, komt het ambt van de laatste mijns inziens in aanmerking om die controle uit te oefenen. 39 Die zou naar mijn oordeel het beste kunnen plaatshebben door een gedeelde uitoefening van het rechterlijke ambt, wat bij uitstek ook past in het systeem van checks and balances. 40 Rechtspraak is immers niet per definitie het exclusieve terrein van de rechter, evenmin als wetgeving en bestuur het exclusieve terrein zijn van de wetgever respectievelijk de bestuurder. Ook Montesquieu ging er immers al van uit dat de burger zijn eigen, tijdelijke rechter mocht kiezen. Verder ondersteunt ook de leer van de volkssoevereiniteit in hoge mate het pleit voor controle door de burger, wat immers ook toepassing van het democratiebeginsel binnen de rechtspraak zou betekenen. 41 37 38 39 40 41 Dat die controle nooit overbodig is, blijkt bijvoorbeeld uit Crombag e.a. 2007a en 2007b die pleiten voor instelling van een onafhankelijk orgaan naar het voorbeeld van de Engelse Criminal Cases Review Commission, dat zich buigt over herziening van strafzaken. Wat ook in strijd is met het internationaal recht, hoewel dit voor de redenering niet van belang is. De wetgever is van mening dat die controle formeel wel bestaat in de plicht in beginsel openbare terechtzittingen te houden en de uitspraken te motiveren, maar zij hebben afgezien van de manco s die dit systeem kent - uiteraard niet de opzet die de Trias Politica, de leer van de volkssoevereiniteit en het systeem van checks and balances beogen. Wraking en klachtenregelingen binnen de rechterlijke macht kunnen hiervoor uiteraard ook onvoldoende uitkomst bieden, omdat beslissingen hierover immers ook van de rechter zelf of zijn (directe) collega afkomstig zijn. Cornegoor 1956, p. 200, vermeldt al dat Van Hogendorp van mening was dat het instituut van de jury de Nederlander tot goed staatsburger moest opvoeden. Zie ook: Auld 2000, p. 139; Bossers, p. 1987, p. 7; Knittel 1978, p. 77. Of, zoalsthornton 2004, p. 136, het kernachtig uitdrukt: The State sets the framework (b)ut the outcome belongs to the people. 8

Kennen, tot slot, bovendien ook niet veel landen een vorm van deelname van de burger aan het systeem van rechtspraak, waaruit al blijkt dat, hoewel dit uiteraard geen argument op zich is, men het elders toch niet als zo n revolutionair idee aanmerkt? 42 Enkele voorbeelden hiervan, alsmede de diversiteit en de achtergronden hiervan, zal ik in het volgende hoofdstuk beschrijven. 42 Wat het natuurlijk voor Frankrijk letterlijk genomen wel was, reden waarom dit land poogde dit product na 1794 zo veel mogelijk naar andere landen te exporteren. 9