Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2012-13 HELING IN DE PROCEDURE VAN GERECHTELIJKE VEREFFENING-VERDELING: DE ROL VAN DE NOTARIS Masterproef van de opleiding Master in het notariaat Ingediend door Celine De Brabandere (studentennr. 00701698) Promotor: Prof. Dr. Jan Bael Commissaris: Mr. Daan De Witte

INHOUDSOPGAVE Inleiding... 1 DEEL 1: Begrip heling... 3 Afdeling 1. Definitie... 3 Afdeling 2. Vier toepassingsvoorwaarden... 4 1. Wegmaken of achterhouden van goederen (materieel element)... 4 2. Goederen behorend tot de nalatenschap of de ontbonden gemeenschap... 5 3. Met bedrieglijk inzicht (intentioneel element)... 6 4. Door een erfgenaam of echtgenoot... 6 DEEL 2 : De informatieplicht van de notaris... 8 Afdeling 1. Inleiding... 8 Afdeling 2. De algemene informatie-, raadgevings-, onderzoeks- en verzoeningsplicht van de notaris... 8 Afdeling 3. De informatie- en waarschuwingsplicht van de notaris met betrekking tot heling... 10 1. Inleiding... 10 2. Artikel 1183, 10 Ger.W.... 10 3. Artikel 1183,11 Ger.W.... 11 4. De notariële boedelbeschrijving... 12 4.1 Begrip... 12 4.2. Belang... 12 4.3. Drie opties met betrekking tot de boedelbeschrijving... 13 a. Een boedelbeschrijving opmaken... 13 b. Verzaken aan een boedelbeschrijving... 14 c. Boedelbeschrijving op verklaring... 15 4.4. Positieve meldingsplicht voor de partijen... 16 a. Algemeen... 16 b. Autonome onderzoeksbevoegdheid van de notaris... 18 I.

c. Grenzen aan de bevoegdheid van de notaris... 20 d. Conclusie... 21 DEEL 3: De vaststelling van heling... 23 Afdeling 1. Inleiding... 23 Afdeling 2. Vaststelling door tegenpartij... 23 Afdeling 3. Stellingname door de boedelnotaris... 24 1. Klassieke visie... 25 2. Recente visie... 25 DEEL 4: Gevolgen van heling... 28 Afdeling 1. Inleiding... 28 Afdeling 2. Bewijslast... 28 Afdeling 3. Sancties... 30 1. Art. 972 BW... 30 1.1. Verlies van de aanspraken in de geheelde goederen... 30 1.2. Gedwongen zuiver aanvaardende erfgenaam... 31 2. Art. 1448 BW... 32 3. Verval van de sanctie... 32 4. De notaris die zich schuldig maakt aan heling... 33 Afdeling 4. Noodzaak van een vonnis of een dading... 34 DEEL 5. Besluit... 36 Bibliografie... 38 II.

Inleiding 1. Sinds de invoering van het Gerechtelijk Wetboek krijgt de notaris een actieve rol toebedeeld bij de gerechtelijke vereffening-verdeling. Met de wet van 13 augustus 2011 houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling 1 was één van de doelstellingen de rol van de actieve notaris-vereffenaar te versterken. Hij is de manager van de procedure en vervult aldus een cruciale rol. Dit is ook niet zo verwonderlijk gezien hij de specialist bij uitstek is van het familiaal vermogensrecht. 2. Door de rechtbank van eerste aanleg wordt een gerechtelijke boedelnotaris aangesteld voor de concrete uitwerking van een vereffening-verdeling. 2 De meest gerede partij moet hierbij verzoeken tot werkzaamheden. De notaris wordt bij de behandeling van het dossier als eerste rechter aanzien in rechtspraak en rechtsleer. De vraag rijst hierbij of dit wel een correcte zienswijze is. Dit zou immers betekenen dat de boedelnotaris is gehouden tot lijdelijkheid en aldus tot een vorm van passiviteit. 3 Een rechter dient zich te houden aan het voorliggende verzoekschrift of de voorliggende dagvaarding. Slechts in uitzonderlijke omstandigheden mag hij ambtshalve ingrijpen, namelijk bij het zondigen tegen een regel van openbare orde. Verder dan dit kan de rechter niet gaan. Hij dient zich te houden aan de conclusies van de advocaten en de daarin vermelde middelen om tot een oplossing te komen van het geschil. 4 In casu is het niet de taak van de rechter om de concrete vereffening-verdeling uit te werken. Deze bevoegdheid komt uitsluitend toe aan de gerechtelijk aangestelde boedelnotaris (art. 1907 et seq. Ger.W.). 5 1 Wet van 13 augustus 2011 houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, BS 14 september 2011. 2 Krachtens art. 628, 1 Ger.W. is de rechtbank van eerste aanleg van de laatste echtelijke verblijfplaats van de echtgenoten of van de woonplaats van de verweerder bevoegd kennis te nemen van de vordering tot echtscheiding. Doorgaans zal ook deze rechtbank de vereffening-verdeling bevelen van de huwelijksgemeenschap en een boedelnotaris aanstellen. 3 L. WEYTS, Hoe actief mag de notaris zijn bij gerechtelijke vereffening?, T.Not. 2011, 136. 4 L. WEYTS, Hoe actief mag de notaris zijn bij gerechtelijke vereffening?, T.Not. 2011, 136. 5 Brussel 13 april 2010, NJW 2010, 507 en Brussel 15 december 2009, RW 2010-11, 428. Zie ook H. DE PAGE en R. DEKKERS, Traité élémentaire de droit civil belge, IX, Brussel, Bruylant, 1974, 733, nr. 1059. 1

3. Een notaris heeft dus merkelijk een ruimere bevoegdheid. Naast de exclusieve bevoegdheid tot de concrete uitwerking van de vereffening-verdeling onder controle van de rechtbank, heeft de notaris nog diverse andere wettelijke en deontologische beroepsverplichtingen in dit kader. Deze bevoegdheden zullen in dit werkstuk worden toegelicht. 4. Tijdens zijn optreden in de vereffening-verdeling als gerechtelijk mandataris kan de boedelnotaris worden geconfronteerd met heling door één of meerdere betrokken partijen. De invalshoek van deze bijdrage is een beeld te schetsen van welke houding de boedelnotaris dient aan te nemen indien bepaalde erfgenamen hem melden dat één van hun mede-erfgenamen bepaalde erfgoederen heeft geheeld en zodoende de toepassing van artikel 792 BW eisen. Deze melding kan ook komen van een echtgenoot die uit de echt gaat scheiden en gehuwd was onder een gemeenschapsstelsel. Na lezing van dit werkstuk zal blijken dat de betrokken notaris geen passieve rol kan aannemen in dit kader. Daartoe zal ik aanvangen met het toelichten van het begrip heling. Een afgelijnde definitie is niet terug te vinden in het Burgerlijk Wetboek. We zullen aldus dieper moeten graven om het begrip te kunnen definiëren. Bij de bespreking van de rol van de notaris met betrekking tot heling is het wenselijk de informatieplicht die rust op de schouders van de notaris onder de loep te nemen alsook de stellingname die de betrokken notaris hieromtrent dient in te nemen. Tot slot komen de gevolgen van de heling ter sprake met ook de mogelijkheid tot verval van de sanctie. De heler beschikt namelijk over de mogelijkheid zijn fout goed te maken door tijdig en spontaan berouw te tonen. De notaris vervult een sleutelrol bij de beoordeling van dit berouw. Zodoende kan worden toegelicht hoe de notaris wordt geacht te handelen wanneer hij met heling wordt geconfronteerd. Hierbij wordt de nadruk gelegd op enkele aandachtspunten die de notaris niet uit het oog mag verliezen. Voor het uitwerken van dit werkstuk kreeg ik de kans een concrete casus na te kijken betreffende een hangende gerechtelijke vereffeningverdeling in het kader van een nalatenschap waarbij één van de kinderen wordt beschuldigd door zijn mede-erfgenamen van heling van een vervallen kasbon en een ander effect. Ik ben notaris Luc Ghesquière te Ieper dan ook uitermate dankbaar voor deze mogelijkheid. 2

DEEL 1: Begrip heling Afdeling 1. Definitie 5. In het Burgerlijk Wetboek is in meerdere artikelen sprake van heling (recel). Enerzijds in het kader van het erfrecht, artikel 792 BW, en anderzijds in het kader van het huwelijksvermogensrecht, artikel 1448 BW. Art. 792 BW bepaalt: De erfgenamen die goederen van de nalatenschap hebben weggemaakt of verborgen gehouden, verliezen de bevoegdheid om de nalatenschap te verwerpen; al verwerpen zij deze, toch blijven zij zuiver erfgenaam, zonder op enig aandeel in de weggemaakte of verborgen gehouden zaken aanspraak te kunnen maken. Art. 1448 BW bepaalt: De echtgenoot die enig goed uit het gemeenschappelijk vermogen heeft weggemaakt of verborgen gehouden, verliest zijn aandeel in dat goed. 6. Na het lezen van de relevante bepalingen kan worden vastgesteld dat het Burgerlijk Wetboek zelf geen definitie bevat van de term heling. Een definitie werd dan ook ontwikkeld door de veelvuldige rechtspraak en rechtsleer. Traditioneel bestaat heling van goederen van de nalatenschap (art. 792 BW) of van de huwelijksgemeenschap (art. 1448 BW) in elke daad die te kwader trouw wordt gesteld, waardoor een erfgenaam of een echtgenoot, gehuwd onder een gemeenschappelijk stelsel, een onrechtmatig voordeel nastreeft in de goederen van de nalatenschap of huwelijksgoederengemeenschap, ten nadele van zijn mede-erfgenamen of schuldeisers. 6 Recentere rechtsleer en rechtspraak wijzen echter op alle gevallen van bedrog waarbij een 6 Cass. 2 mei 1957, RW 1958-59, 743; Cass. 6 juni 1969, Pas. 1969, I, 900 en RW 1969-70, 418, noot C. CAENEPEEL; J. VERSTRAETE en J. FACQ, De procedure van de gerechtelijke verdeling in W. PINTENS (ed.), De vereffening van de nalatenschap, Antwerpen, Intersentia, 2007, nr. 38; A. VAN MUYLDER, Een nieuw geluid inzake de taak van de met heling geconfronteerde notaris in het kader van een gerechtelijke verdeling van een nalatenschap (noot onder Rb. Gent 7 april 1995), T.Not. 1996, 554 en H. DE PAGE en R. DEKKERS, Traité élémentaire de droit civil belge, IX, Brussel, Bruylant, 1974, 489, nr. 646. 3

erfgenaam of echtgenoot, ten nadele van zijn mede-erfgenamen, de gelijkheid van de verdeling tracht te verbreken. 7 7. In de literatuur en rechtspraak treffen we soms ook de term deelgenoten aan in plaats van de term mede-erfgenamen. 8 Toch verdient de term mede-erfgenamen bijval omdat er bijvoorbeeld geen onverdeeldheid bestaat tussen de langstlevende echtgenoot die slechts recht heeft op het vruchtgebruik en de andere erfgenamen van de decujus die aanspraak maken op de blote eigendom. Beiden zijn geen deelgenoten, maar wel mede-erfgenamen. 9 Afdeling 2. Vier toepassingsvoorwaarden 8. Er dienen meerdere elementen samen voor te komen opdat sprake zou zijn van heling. Er zijn met name vier toepassingsvoorwaarden die de notaris dient te toetsen. 1. Wegmaken of achterhouden van goederen (materieel element) 9. Ten eerste moet er een handeling voor handen zijn die erop is gericht de nalatenschap of de huwelijksgoederengemeenschap te verminderen door het wegmaken of verborgen houden van goederen. Volgens cassatierechtspraak omvat het begrip heling elke daad van kwade trouw waarbij de erfgenaam op de voorwerpen van de nalatenschap een ongeoorloofd voordeel wil verkrijgen ten nadele van de nalatenschap 10. Heling viseert zodoende elk bedrieglijk manoeuvre dat 7 Cass. 23 mei 1991, RW 1991-92, 635; T.Not. 1992, 235, noot; J. DU MONGH, Heling van erfgoederen (noot onder Antwerpen 26 februari 2007), RW 2007-08, 868, nr. 3; K. BOONE, Artikel 1448 in P. SENAEVE, F. SWENNEN, G. VERSCHELDEN (eds.), Personen- en Familierecht. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 10 p, losbl en A. GABRIELS, Wie goederen heelt, krijgt er niets van toebedeeld: over artikel 792 en 1448 van het Burgerlijk Wetboek, OGP, afl. 231, juni 2011, 320. 8 J., VERSTRAETE, Heling van erfgoederen of gemeenschapsgoederen, Not.Fisc.M. 1992, 284; Cass. 2 mei 1957, Arr.Cass. 1957, 723; RW 1958-59, 743 en Pas. 1957, I, 1041 en Cass. 6 juni 1969, Pas. 1969, I, 900 en RW 1969-70, 418, noot C. CAENEPEEL. 9 M. PUELINCKX-COENE en J. VERSTRAETE, Overzicht van Rechtspraak Erfenissen 1978-87, TPR 1988, (907), 991, nr. 92 en P. HOFSTROSSLER, Over heling en andere leuke erfrechtelijke begrippen. Het arrest van het Hof van Cassatie van 9 december 1993, Rec.Arr.Cass. 1994, 57. 10 Cass. 2 mei 1957, RW 1958-59, 743 en Cass. 6 juni 1969, RW 1969-70, 415, noot C. CAENEPEEL. 4

de gelijkheid bij de verdeling tracht te verbreken tussen de mede-erfgenamen of tracht de schuldeisers van de nalatenschap te bedriegen. 11 Zowel het wegmaken als het verborgen houden vallen onder het begrip heling. 12 Hieronder kunnen heel wat toepassingen vallen 13, bijvoorbeeld het verzwijgen van ontvangen schenkingen, al dan niet gedaan met vrijstelling van inbreng, 14 een valse verklaring met betrekking tot de samenstelling van de nalatenschap afgelegd ter gelegenheid van het afsluiten van de inventaris, 15 het bedrieglijk achterhouden door de algemene legataris van goederen van de decujus, 16 2. Goederen behorend tot de nalatenschap of de ontbonden gemeenschap 10. Ten tweede moet deze handeling betrekking hebben op goederen die tot de nalatenschap of de huwgemeenschap behoren. Deze goederen moeten in de ruimste zin worden begrepen: zowel lichamelijke als onlichamelijke goederen en roerende als onroerende goederen worden bedoeld, alsook zowel een wettelijke als testamentaire of contractuele nalatenschap. 17 De sanctie kan niet worden doorgevoerd indien de onverdeeldheid is ontstaan buiten de hypothese van het openvallen van de nalatenschap of de ontbinding van de gemeenschap. Dit is ook niet mogelijk zolang de nalatenschap niet is opengevallen. In dit geval kan er wel sprake zijn van diefstal of van misbruik van vertrouwen. 18 11 C. DE BUSSCHERE, Artikel 792. Heling bij afwezigheid van een notariële boedelbeschrijving (noot onder Brussel 25 mei 2010), T.Not. 2011, 32. 12 J., VERSTRAETE, Heling van erfgoederen of gemeenschapsgoederen, Not.Fisc.M. 1992, 285. 13 Voor meer voorbeelden zie J., VERSTRAETE, Heling van erfgoederen of gemeenschapsgoederen, Not.Fisc.M. 1992, 285. 14 Bijvoorbeeld Cass. 25 oktober 1985, Arr.Cass. 1985-86, 272; Bull. 1986, 228; Pas. 1986, I, 228; RW 1985-86, 1856; Rev.not.b. 1986, 212; T.Not. 1986, 251, noot F.B.; Cass. 8 maart 1974, Arr.Cass. 1974, 748; Gent 2 oktober 2008, TBBR 2011, 58, noot M.A., MASSCHELEIN; Rb. Gent (1 e k.) 21 mei 2001, TGR 2002, afl. 1, 15 en Rb. Dendermonde 28 februari 2008, Rev.trim.dr.fam. 2009, 957 en 961 (verkort) en TGR 2008, 320. 15 Bijvoorbeeld Antwerpen 27 juni 1984, Rev.not.b. 1985, 144, noot R.D.V. 16 Bijvoorbeeld Cass. 9 december 1993, Rec.Arr.Cass. 1994, 59, noot P. HOFSTROSSLER en Antwerpen 30 oktober 1984, T.Not. 1985, 107. 17 J. VERSTRAETE, Artikel 792 B.W. in R. BARBAIX, M., COENE, J., DU MONGH (eds.), Erfenissen, Schenkingen en Testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, losbladig, 1994, 9, nr. 12. 18 J. VERSTRAETE, Artikel 792 B.W. in R. BARBAIX, M., COENE, J., DU MONGH (eds.), Erfenissen, Schenkingen en Testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, losbladig, 1994, 7-8, nr. 8-9. 5

Tot slot dient opgemerkt te worden dat ook schenkingen gedaan vooruit en buiten deel goederen van de nalatenschap zijn en zodoende in hun geheel dienen te worden aangegeven. 19 3. Met bedrieglijk inzicht (intentioneel element) 11. Ten derde moet de handeling een bedrieglijk karakter hebben. De heler moet wetens en willens en te kwader trouw hebben gehandeld. 20 Derhalve volstaan onzorgvuldigheid of zelfs zware nalatigheid niet. 21 Het is noodzakelijk dat het bedrog erop was gericht de gelijkheid tussen de erfgenamen te verstoren of de schuldeisers van de nalatenschap te bedriegen. Wanneer het bedrog een ander doel had, bijvoorbeeld fiscale redenen, kan de sanctie van heling niet worden toegepast. 22 Het bedrieglijk inzicht moet telkens worden bewezen door middel van alle middelen van recht, want het wordt niet vermoed (art. 2268 BW). 23 De goede trouw van de erfgenaam maakt het mogelijk heling uit te sluiten. 24 4. Door een erfgenaam of echtgenoot 12. Ten vierde moet de heling wel degelijk uitgaan van een erfgenaam, namelijk een persoon die is betrokken in de handelingen van de vereffening verdeling. Hiermee bedoelt men 19 Zie hiervoor uitgebreid: J. VERSTRAETE, Artikel 792 B.W. in R. BARBAIX, M., COENE, J., DU MONGH (eds.), Erfenissen, Schenkingen en Testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, losbladig, 1994, 8, nr. 10 et seq. 20 J. VERSTRAETE, Artikel 792 B.W. in R. BARBAIX, M., COENE, J., DU MONGH (eds.), Erfenissen, Schenkingen en Testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, losbladig, 1994, 10, nr. 14 en Cass. 10 maart 1966, Pas. 1966, 889. Bijvoorbeeld Rb. Gent (1 e k.) 21 mei 2001, TGR 2002, afl. 1, 15. 21 Cass. 10 oktober 1985, T. Not. 1986, 352. 22 A. GABRIELS, Het verborgen houden van goederen van de nalatenschap: aandachtspunten voor de notaris, Not.Fisc.M. 2013, afl. 3, 65. 23 J. VERSTRAETE, Artikel 792 B.W. in R. BARBAIX, M., COENE, J., DU MONGH (eds.), Erfenissen, Schenkingen en Testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, losbladig, 1994, 13, nr. 22 en A. GABRIELS, Het verborgen houden van goederen van de nalatenschap: aandachtspunten voor de notaris, Not.Fisc.M. 2013, afl. 3, 66. 24 J. DU MONGH, Heling van erfgoederen (noot onder Antwerpen 26 februari 2007), RW 2007-08, 868, nr. 8 en J. DU MONGH en C. DECLERCK, Heling van gemeenschapsgoederen (noot onder Brussel 31 januari 2008), Not.Fisc.M. 2009, 154, nr.8. 6

onder meer de wettelijke erfgenamen, onregelmatige erfopvolgers, algemene legatarissen, legatarissen ten algemene titel, alsook contractueel erfgestelden. 25 Bijzondere legatarissen worden buiten het toepassingsgebied van het begrip heling gehouden (daar deze geen erfgenamen zijn, maar enkel recht hebben op een bepaalde zaak), alsook de erfgenamen die de nalatenschap reeds hadden verworpen op het ogenblik van de vervreemding, derden, accountants, bankiers of advocaten van de partijen. 26 Er kan wel sprake zijn van medeplichtigheid wanneer de erfgenaam kennis heeft van heling, maar dit niet meldt aan de betrokken notaris. Het is hiervoor niet vereist dat de erfgenaam de zaken materieel in zijn bezit zou hebben gehad. 27 In het kader van artikel 1448 BW dient de heling uit te gaan van een echtgenoot. Derden zijn immers uitgesloten. 28 Andere voorwaarden gelden niet omdat sprake zou zijn van heling. Zo is het niet nodig dat de dader in zijn opzet slaagde. De poging om de gelijkheid tussen de erfgenamen te verbreken volstaat reeds om van heling te spreken. 29 25 H. DE PAGE en R. DEKKERS, Traité élémentaire de droit civil belge, IX, Brussel, Bruylant, 1974, 492, nr. 651 et seq.; T. VAN SINAY, Handboek Gerechtelijke Vereffening, Brussel, Larcier, 2010, nr. 276; J., VERSTRAETE, Heling van erfgoederen of gemeenschapsgoederen, Not.Fisc.M. 1992, 284; C. DE BUSSCHERE, Artikel 792. Heling bij afwezigheid van een notariële boedelbeschrijving (noot onder Brussel 25 mei 2010), T.Not. 2011, 32; J. DU MONGH, Heling van erfgoederen (noot onder Antwerpen 26 februari 2007), RW 2007-08, 867-869 en C. DE WULF, J. BAEL en S. DEVOS, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht: het opstellen van Notariële Akten, Mechelen, Kluwer, 2011, 1526. 26 J. VERSTRAETE, Artikel 792 B.W. in R. BARBAIX, M., COENE, J., DU MONGH (eds.), Erfenissen, Schenkingen en Testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, losbladig, 1994, 15, nr. 26 en R. DEKKERS, Handboek Burgerlijk Recht, Brussel, Bruylant, 1971, III, 334. 27 J. VERSTRAETE, Artikel 792 B.W. in R. BARBAIX, M., COENE, J., DU MONGH (eds.), Erfenissen, Schenkingen en Testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, losbladig, 1994, 17, nr. 27. 28 A. GABRIELS, Het verborgen houden van goederen van de nalatenschap: aandachtspunten voor de notaris, Not.Fisc.M. 2013, afl. 3, 69. 29 M. PUELINCKX-COENE, J. VERSTRAETE, N. GEELHAND en I. VERHAERT, "Overzicht van rechtspraak Erfenissen 1996-2004", TPR 2005, 585. 7

DEEL 2 : De informatieplicht van de notaris Afdeling 1. Inleiding 13. De gerechtelijk aangestelde boedelnotaris beschikt over een exclusieve bevoegdheid tot de uitwerking van de vereffening-verdeling (art. 1207 et seq. Ger.W. ). Hierbij treedt hij niet op als dé notaris van één van de partijen. Hij dient zijn taak onpartijdig en onafhankelijk uit te oefenen. Indien de partijen hun particulier belang verdedigd wensen te zien moeten zij een beroep doen op een advocaat. 30 De notaris-vereffenaar moet de partijen daar krachtens art. 1214, 1 Ger.W. uitdrukkelijk op wijzen. Hij is de gerechtelijk mandataris belast met een gerechtelijke opdracht. 31 Van de notaris wordt vandaag steeds meer perfectie gevraagd. De toepasselijke wetgeving is continu onderhevig aan verandering. Er wordt verwacht van de notaris dat hij de zaken bijbeent en altijd op de hoogte is van de meest recente wetgeving. De druk op de schouders van de notaris is dus niet te onderschatten. Zijn taak maakt deel uit van een preventieve rechtszorg. Hij moet ernaar streven evenwichtige oplossingen op te stellen zodat naderhand geen geschillen omtrent de overeenkomsten ontstaan. 32 In dit kader speelt zijn informatieverplichting een cruciale rol. Tevens heeft hij ook een raadgevingsplicht, onderzoeksplicht, verzoeningsplicht en waarschuwingsplicht. Al deze verplichtingen worden hieronder toegelicht. Afdeling 2. De algemene informatie-, raadgevings-, onderzoeks- en verzoeningsplicht van de notaris 14. Ten eerste moet de boedelnotaris alle partijen volledig inlichten over al hun rechten en plichten. Via deze informatie kunnen de partijen met kennis van zaken een standpunt innemen. Ten tweede heeft de boedelnotaris ook een raadgevingsplicht. Deze plichten moet 30 H., CASMAN, De gerechtelijke vereffening-verdeling onder de nieuwe wet nieuwe handleiding voor de notaris-vereffenaar, Not.Fisc.M. 2012, 73. 31 Gent 21 december 1995, RW 1996-97, 961 en B. LUYTEN, Enkele bedenkingen bij de procedure van gerechtelijke verdeling, T.Not. 1995, (387), 389, nr. 7. 32 J. VERSTRAETE, Een notariaat voor de 21 ste eeuw, T.Not. 2007, 637. 8

de boedelnotaris in alle onpartijdigheid uitvoeren (art. 9, 1, lid 3 Organieke Wet op het Notariaat). Ten derde beschikt de boedelnotaris over een onderzoeksopdracht of een opzoekingsplicht. Hij moet alle nuttige documenten verzamelen. Hij moet zodoende actief en constructief optreden tijdens de vereffening-verdeling. Specifiek met betrekking tot heling wordt deze bevoegdheid verder toegelicht onder randnummer 34 et seq. Tot slot bezit de notaris alsook een bemiddelende en verzoenende opdracht. Hij moet pogen de partijen tot verzoening te laten overgaan in elke stand van het geding (art. 1214, 1 Ger.W). Deze bevoegdheid is ook opgenomen in artikel 10 van de Deontologische Code en wordt nu specifiek uitgebreid tot de notaris-vereffenaar. 33 Dit kan leiden tot een geheel akkoord over de vereffening-verdeling (een dading) of desgevallend tot deelakkoorden die worden vastgesteld in een proces-verbaal opgemaakt door de notaris-vereffenaar. Het akkoord wordt ondertekend door alle partijen (art. 1214, 1, lid 2 Ger.W.). 34 15. In de overgrote meerderheid van de gevallen waar we te maken hebben met heling zullen de partijen niet tot een akkoord kunnen komen en zal aldus geen dading tot stand komen over het ontwerp van vereffening-verdeling opgemaakt door de notaris. De medeerfgenaam die wordt beschuldigd van heling zal bezwaren opperen. Allicht zal in deze gevallen een vonnis nodig zijn waarin het al dan niet bestaan van heling wordt vastgesteld door de rechter. 35 De notaris zal aldus een actieve rol moeten opnemen in de afhandeling van de vereffeningverdeling en de afsluiting ervan bevorderen. Maar verder zal er niet veel veranderen in de praktijk gezien de vereiste tussenkomst van de rechter indien de partijen het niet eens zijn. Uit de hierna volgende bespreking zal blijken dat de rechtbank de finale bevoegdheid behoudt om een oordeel te vellen over de heling. 16. Bij de inleiding werd er reeds op gewezen dat de boedelnotaris een ruimere bevoegdheid wordt toegekend dan het optreden als eerste rechter. Zodoende kan de 33 H., CASMAN, De gerechtelijke vereffening-verdeling onder de nieuwe wet nieuwe handleiding voor de notaris-vereffenaar, Not.Fisc.M. 2012, 72. 34 Brussel 13 april 2010, NJW 2010, 507. 35 A. VAN MUYLDER, Een nieuw geluid inzake de taak van de met heling geconfronteerde notaris in het kader van een gerechtelijke verdeling van een nalatenschap (noot onder Rb. Gent 7 april 1995), T.Not. 1996, 556. 9

boedelnotaris andere voorstellen voorleggen dan deze waarop de partijen agenderen of hun advocaten hebben bedacht. Hij is alles behalve gebonden door de argumenten van deze comparanten. Hij kan en moet ook namelijk een eigen argumentatie opbouwen bij de vereffening-verdeling. Zelden krijgt de notaris van de rechter een te volgen weg opgelegd. Dit strookt ook niet met de vrijheid waarover de notaris beschikt om vrij zijn mening, zonder vooringenomenheid, te kunnen uiten in de zaak. Het is de taak van de notaris om naar eigen goeddunken tot een eigen oplossing te komen voor alle problemen die zich voordoen in de gerechtelijke vereffening-verdeling. 36 In twee recente Brusselse arresten kwam heel duidelijk tot uiting dat het wel degelijk de aangestelde boedelnotaris is die wordt gelast met de concrete uitwerking van een vereffening-verdeling. 37 Indien de rechtbank toch in bepaalde mate een oplossing oplegt, schendt zij artikel 1207 et seq. Ger.W. en treedt zij buiten de grenzen van haar bevoegdheid. 38 Afdeling 3. De informatie- en waarschuwingsplicht van de notaris met betrekking tot heling 1. Inleiding 17. Wanneer we de informatie- en waarschuwingsplicht van de notaris nader bekijken bij heling treffen we artikel 1183, 10 en 11 aan in het Gerechtelijk Wetboek. 2. Artikel 1183, 10 Ger.W. 18. Krachtens artikel 1183, 10 Ger.W. heeft de boedelnotaris in het kader van de opmaak van een boedelbeschrijving de verplichting de partijen uitdrukkelijk te waarschuwen dat de wet straffen uitvaardigt tegen hen die zich schuldig maken aan het wegmaken of helen van voorwerpen of aan meineed. 36 L. WEYTS, Hoe actief mag de notaris zijn bij gerechtelijke vereffening?, T.Not. 2011, 136. 37 Brussel 13 april 2010, NJW 2010, 507 en Brussel 15 december 2009, RW 2010-11, 427. 38 T. VAN SINAY, Handboek Gerechtelijke Vereffening, Brussel, Larcier, 2010, nr. 49, 34 en L. WEYTS, Hoe actief mag de notaris zijn bij gerechtelijke vereffening?, T.Not. 2011, 137. 10

In dit artikel vinden we een eerste concrete verplichting voor de notaris in het kader van heling, namelijk de waarschuwingsplicht. 39 Deze verwittiging moet de partijen aansturen op een goede en gewetensvolle medewerking bij de samenstelling van de boedelbeschrijving en geeft hen een laatste kans de geheelde goederen aan te geven of terug te geven. 40 3. Artikel 1183,11 Ger.W. 19. Krachtens artikel 1183, 11 Ger.W. wordt de boedelbeschrijving afgesloten met de eed van degenen die in het bezit zijn geweest van de voorwerpen of die de plaatsen hebben bewoond. Met deze eed stellen zij dat zij niets hebben verduisterd en dat zij van zodanige verduistering geen kennis dragen. Deze eedaflegging zal de partijen ertoe aanzetten actief mee te werken tot het versneld verkrijgen van de correcte informatie om de boedels juist samen te stellen. Indien bepaalde goederen opzettelijk worden verzwegen in de boedelbeschrijving is er sprake van meineed, hetgeen strafrechtelijk wordt gesanctioneerd. 41 Tevens zal er sprake zijn van heling. 42 Hieronder volgt een toelichting bij de notariële boedelbeschrijving. Er zal worden stilgestaan bij het begrip, het belang van de boedelbeschrijving in verband met heling en de drie opties die openstaan voor de betrokken partijen tot het al dan niet opmaken van een boedelbeschrijving. Tot slot wordt het onderscheid belicht tussen de positieve meldingsplicht van de betrokken partijen en de autonome onderzoeksbevoegdheid van de notaris-vereffenaar. 39 Luik 28 mei 2003, Rev.trim.dr.fam. 2005, 896. 40 T. VAN SINAY, Handboek Gerechtelijke Vereffening, Brussel, Larcier, 2010, nr. 248; C. DE BUSSCHERE, Artikel 792. Heling bij afwezigheid van een notariële boedelbeschrijving (noot onder Brussel 25 mei 2010), T.Not. 2011, 32; T. VAN SINAY en J. VERSTAPPEN, Boedelbeschrijvingen inzake familiaal vermogensrecht en faillissementen, Gent, Mys en Breesch, 1993, 23, nr. 36 en C. ENGELS, Procesrecht in verband met het notariaat, Brugge, die Keure, 2010, 58-59, nrs. 63-65. 41 Art. 226 Sw. 42 A. GABRIELS, Het verborgen houden van goederen van de nalatenschap: aandachtspunten voor de notaris, Not.Fisc.M. 2013, afl. 3, 62. 11

4. De notariële boedelbeschrijving 4.1 Begrip 20. De boedelbeschrijving (inventaris) is een bewarende maatregel, die tot doel heeft de samenstelling van de nalatenschap, de huwelijksgoederengemeenschap of de onverdeeldheid vast te stellen. Zij bevat met name de beschrijving en de schatting van de roerende goederen, de ontleding van de titels en papieren, de opgave van de verklaringen door de belanghebbenden gedaan ten laste of ten bate van de boedel (art. 1175 Ger.W.). 21. De notaris kan echter niet ambtshalve overgaan tot het opmaken van een boedelbeschrijving. Hij moet daartoe steeds worden aangezocht. 4.2. Belang 22. Partijen worden door de notaris aangemaand mee te werken aan de opmaak van de boedelbeschrijving. Zodoende wordt de boedelbeschrijving een coherent en juist bewijsinstrument, die als fundering kan dienen voor de verdere verrichtingen van de gerechtelijke vereffening-verdeling. Het wordt in de rechtsleer vaak gezien als één van de meest nuttige akten uit de notariële praktijk. 43 Door het opstellen ervan kan de notaris de nodige informatie met meer gezag verzamelen. Foute verklaringen of weigeringen tot medewerking worden minder waarschijnlijk gezien de eedaflegging en de sanctie van heling. 44 De boedelbeschrijving heeft zodoende een heel belangrijke bewijsfunctie en wordt gezien als de ziel van de gerechtelijke vereffeningverdeling. 45 23. Hierbij ontstaat een tweede verplichting voor de boedelnotaris. In deze fase moet hij met gerichte vragen de partijen ondervragen over de samenstelling van de te verdelen 43 T. VAN SINAY, Handboek Gerechtelijke Vereffening, Brussel, Larcier, 2010, nr. 248 ; J. RENCHON, Les devoirs et pouvoirs du notaire commis aux fins de la poursuite des opérations, Ann.dr.Louvain 2000, (313), nr. 17 en C. DE WULF, J. BAEL en S. DEVOS, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht: het opstellen van Notariële Akten, Mechelen, Kluwer, 2011, 1526. 44 J. VERSTRAETE en J. FACQ, De procedure van de gerechtelijke verdeling in W. PINTENS (ed.), De vereffening van de nalatenschap, Antwerpen, Intersentia, 2007, nr. 32. 45 T. VAN SINAY, Handboek Gerechtelijke Vereffening, Brussel, Larcier, 2010, nr. 248 en J. RENCHON, Les devoirs et pouvoirs du notaire commis aux fins de la poursuite des opérations, Ann.dr.Louvain 2000, (313), nr. 17. 12

boedel. De boedelnotaris dient de partijen uitdrukkelijk onder andere volgende vragen te stellen: - hebben zij enige schenking ontvangen van de overledene; - hebben zij goederen in bewaring gekregen van de overledene; - hebben zij goederen in leen gekregen van de overledene; - hebben zij kennis van een schenking door de overledene aan een derde; - hebben zij kennis van leningen aan een derde; - hebben zij kennis van goederen die in bewaring zijn gegeven aan een derde; - hebben zij kennis van het bestaan en het gebruik van volmachten over de rekeningen 46. Door het stellen van dergelijke vragen poogt de notaris zeker te zijn dat de verklaringen van de betrokken partijen volledig zijn. Hij beschikt zodoende over de bevoegdheid informatie te verzamelen, maar hij is niet verplicht daartoe het initiatief te nemen. 47 De partijen hebben hierbij een positieve meldingsplicht. Dit belangrijk onderscheid wordt hieronder uitgebreid toegelicht. 48 Maar het is de taak van de boedelnotaris de partijen uitdrukkelijk te wijzen op de inhoud van hun meldingsplicht. Door het stellen van dergelijke vragen wordt de aandacht van de partijen op deze mogelijk gebeurde handelingen gevestigd en kunnen zij niet langer in onwetendheid verblijven. 4.3. Drie opties met betrekking tot de boedelbeschrijving a. Een boedelbeschrijving opmaken 24. Art. 1214, 2 Ger.W. stelt dat de notaris-vereffenaar een boedelbeschrijving opmaakt tenzij alle partijen, voor zover ze bekwaam zijn, hiervan afzien en gezamenlijk aan de notaris-vereffenaar aanduiden welke goederen afhangen van de te verdelen boedel. 46 A. GABRIELS, Het verborgen houden van goederen van de nalatenschap: aandachtspunten voor de notaris, Not.Fisc.M. 2013, afl. 3, 61. 47 A. GABRIELS, Het verborgen houden van goederen van de nalatenschap: aandachtspunten voor de notaris, Not.Fisc.M. 2013, afl. 3, 61. 48 Infra randnummer 30 et seq. 13

De notaris blijft derhalve verplicht over te gaan tot het opmaken van een boedelbeschrijving indien hij daartoe wordt verzocht door één van de partijen. 49 Het is een zeer tijdrovende activiteit die de notaris meestal niet aanziet als de meest leuke taak die hem kan worden toegewezen. Ook de partijen zijn zelden vragende partij. Met de invoering van voormelde wet van 13 augustus 2011 houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling heeft de wetgever het algemene principe aldus behouden, maar twee bijkomende opties voorzien. Er bestaat de mogelijkheid te verzaken aan het opmaken van een boedelbeschrijving, alsook om over te gaan tot het opmaken van een boedelbeschrijving op verklaring (art. 1214, 2 Ger.W.). b. Verzaken aan een boedelbeschrijving 25. Verzaking aan de boedelbeschrijving is enkel mogelijk indien alle partijen hiermee akkoord gaan en bekwaam zijn. Zij moeten gezamenlijk aan de notaris aanduiden welke goederen van de te verdelen boedel afhangen (art. 1214, 2, lid 1 Ger.W.). De notaris moet de partijen erop wijzen dat uiterlijk bij het afsluiten van het proces-verbaal van de opening der werkzaamheden een beslissing moet worden genomen. (art. 1214, 2, lid 1 Ger.W.). 26. Indien partijen bij hun besluit blijven de notaris te ontslaan van zijn verplichting zal dit slechts uitwerking kunnen krijgen indien er ten laatste bij de sluiting van het proces-verbaal van de opening der werkzaamheden ook wel degelijk een gezamenlijke lijst is opgesteld van de te verdelen goederen. J. VERSTRAETE en P. HOFSTROSSLER spreken hierbij dan ook van een opschortende voorwaarde. Zij stellen dat de verzaking aan het opstellen van een boedelbeschrijving maar geldig gebeurt onder de opschortende voorwaarde van het tijdig voorbrengen van de gezamenlijke beschrijvende staat. 50 27. De verzaking wordt genoteerd in het proces-verbaal van de opening der werkzaamheden. Indien dit niet het geval zou zijn, bestaat de kans dat het ontbreken van een boedelbeschrijving wordt opgeworpen bij het opstellen van het proces-verbaal van 49 C. DE WULF, De boedelbeschrijving in C. DE WULF, Het opstellen van notariële akten, Mechelen, Kluwer, 2005, deel III, 451. 50 J. VERSTRAETE en P. HOFSTROSSLER, De vernieuwde procedure inzake gerechtelijke verdeling, Brugge, die Keure, 2012, nr. 120. 14

geschillen en moeilijkheden 51 of dat de notaris door de rechtbank op het matje wordt geroepen indien de partijen in onenigheid verblijven. Zich beperken tot het proces-verbaal van de opening der werkzaamheden zal dan ook enkel mogelijk zijn indien er geen discussie bestaat tussen de partijen omtrent de samenstelling van de boedels, maar misschien wel omtrent de waardering van de activa. 52 c. Boedelbeschrijving op verklaring 28. Tot slot bestaat de mogelijkheid tot het opmaken van een boedelbeschrijving op verklaring indien ook alle partijen akkoord gaan en bekwaam zijn (art. 1214, 2, lid 3 Ger.W.). Indien er geen akkoord bestaat tussen de partijen om van de boedelbeschrijving af te zien en er is geen akkoord om dit op verklaring te doen, dan moet de notaris een boedelbeschrijving opmaken (art. 1214, 2, lid 2 Ger.W.). 53 29. Toch kan de boedelnotaris ook worden geconfronteerd met heling wanneer er geen boedelbeschrijving werd opgemaakt. 54 De voorwaarde van boedelbeschrijving kan immers niet worden toegevoegd aan de voormelde vereisten van heling. In deze situatie is de zaak nog complexer. 55 Wanneer wel een boedelbeschrijving werd opgemaakt hebben we immers de toepassing van art. 1183, 10 Ger.W. 51 Voorheen werd dit het proces-verbaal van beweringen en zwarigheden genoemd. 52 J. VERSTRAETE en J. FACQ, De procedure van de gerechtelijke verdeling in W. PINTENS (ed.), De vereffening van de nalatenschap, Antwerpen, Intersentia, 2007, nr. 32 en B. LUYTEN, Enkele bedenkingen bij de procedure van gerechtelijke verdeling, T.Not. 1995, (387), 394-395, nrs. 18-21. 53 H. CASMAN, De gerechtelijke vereffening-verdeling onder de nieuwe wet nieuwe handleiding voor de notaris-vereffenaar, Not.Fisc.M. 2012, 79. 54 Cass. 12 november 2004, Arr.Cass. 2004, afl. 11, 1812; TBBR 2006, afl. 5, 302 en T.Not. 2005, afl. 7-8, 419; Antwerpen 26 februari 2007, RW 2007-08, 865, noot J. DU MONGH; L. STERCKX, De certaines conditions et preuves du recel successoral (noot onder Gent 15 december 2000), JT 2003, 467, nr. 4 en C. DE BUSSCHERE, Artikel 792. Heling bij afwezigheid van een notariële boedelbeschrijving (noot onder Brussel 25 mei 2010), T.Not. 2011, 31-33. 55 C. DE BUSSCHERE, Artikel 792. Heling bij afwezigheid van een notariële boedelbeschrijving (noot onder Brussel 25 mei 2010), T.Not. 2011, 32-33; C. DE BUSSCHERE, De toepassing van artikel 792 BW inzake de heling in het kader van een gerechtelijke vereffening-verdeling, en de respectieve rol van de boedelrechter en van de boedelnotaris terzake (noot onder Rb. Hasselt (9 e k.) 7 november 2007), Not.Fisc.M. 2010, 269; K. BOONE, Huwelijksvermogensrecht: recente wetgeving en rechtspraak in J. BAEL (ed.), Rechtskroniek voor het Notariaat, deel 22, Brugge, die Keure, 2013, 148 en Brussel (1 e k.) 5 juni 2012, 2009/AR/677, www.juridat.be. 15

4.4. Positieve meldingsplicht voor de partijen a. Algemeen 30. Krachtens art. 1214, 4 Ger.W. beschikt de notaris over de bevoegdheid aan de partijen of derden alle relevante informatie en stukken te vragen die nodig zijn om een zo volledig mogelijke vereffeningstaat op te maken. Maar de partijen hebben hierbij de plicht hun aanspraken te staven en de desbetreffende bewijsstukken en gegevens aan de notarisvereffenaar over te maken. 56 31. Wat van de partijen wordt verwacht wordt klaar en duidelijk beschreven door H. CASMAN: Partijen mogen er zich niet toe beperken verklaringen af te leggen, vragen te stellen, meningen te uiten, feiten aan te halen, voorbehoud te maken: ze moeten concrete gegevens aanbrengen, ze moeten die gegevens aan de hand van bewijsdocumenten staven, en ze moeten dus meteen duidelijk aangeven wat de relevantie van deze documenten dan ook is, zodat de notaris weet welke aanspraken ze daaraan verbinden. 57 Tevens dient de partij de bewijsstukken over te maken aan de tegenpartij, zodat ook zij niet kunnen worden misleid. 58 De procedure is immers over de ganse lijn tegensprekelijk waaruit volgt dat alle partijen kennis moeten hebben van de stukken die andere partijen naar voor brengen. 59 De partijen dragen aldus een spreekplicht die krachtens het hof van beroep te Antwerpen 60 terecht wordt gegrond in de goede trouw die erfgenamen als deelgenoten tegenover elkaar 56 J. VERSTRAETE en P. HOFSTROSSLER, De vernieuwde procedure inzake gerechtelijke verdeling, Brugge, die Keure, 2012, nr. 132. 57 H. CASMAN, De gerechtelijke vereffening-verdeling onder de nieuwe wet nieuwe handleiding voor de notaris-vereffenaar, Not.Fisc.M. 2012, 82. 58 J. FACQ, Knelpunten inzake gerechtelijke vereffening en verdeling A. Gerechtelijke vereffening vanuit de praktijk in L. WEYTS, A. VERBEKE en E. GOOVAERTS (eds.), Actualia Familiaal Vermogensrecht, Leuven, Universitaire Pers, 2003, (149), 182, nr. 35. 59 T. VAN SINAY, Handboek Gerechtelijke Vereffening, Brussel, Larcier, 2010, 183, nr. 273 en J. FACQ, Knelpunten inzake gerechtelijke vereffening en verdeling A. Gerechtelijke vereffening vanuit de praktijk in L. WEYTS, A. VERBEKE en E. GOOVAERTS (eds.), Actualia Familiaal Vermogensrecht, Leuven, Universitaire Pers, 2003, (149), 180, nr. 33. 60 Antwerpen 26 februari 2007, RW 2007-08, 865, noot J. DU MONGH. 16

hebben. 61 Van in het begin moeten zij de juiste en volledige informatie verschaffen. Dit moet tijdig en spontaan gebeuren. 62 32. Opgemerkt dient te worden dat ook de benadeelde erfgenamen een positieve meldingsplicht dragen. De informatie waarover zij beschikken moet ook worden medegedeeld tijdens het verloop van de procedure. Zij mogen dit niet achterhouden om zodoende de erfgenamen in de val te lokken en hen valse verklaringen te laten afleggen. 63 Zij moeten zo snel mogelijk de vermeende helers confronteren met de informatie die hen ter ore is gekomen willen zij zich op de sanctie van heling in hun voordeel beroepen. 64 33. In de concrete casus die ik mocht onderzoeken blijkt dat er onduidelijkheid bestaat over een kasbon en een effect die zouden zijn uitbetaald aan de zoon. Tijdens het proces-verbaal van de opening der werkzaamheden kwam geen duidelijkheid betreffende deze bedragen. Er werd dan ook opdracht gegeven aan deze zoon om via zijn advocaat een volledig overzicht te bezorgen van de gerede en geplaatste gelden die hijzelf tijdens het leven van zijn ouders en na het overlijden van zijn vader in bewaring en als schenking had gekregen. Zodoende werd duidelijk de positieve meldingsplicht van de betrokken partijen benadrukt door de boedelnotaris en welke bedragen dienden te worden medegedeeld. 34. Hierbij ontstaat een derde verplichting voor de notaris. Hij heeft namelijk de taak de partijen te wijzen op hun belangrijke bevoegdheid (art. 1215, 1, lid 2 Ger.W.), want vaak weten de partijen niet wat van hen wordt verwacht. Tevens moet hij meedelen op welke wijze zij hiervoor moeten zorgen en binnen welke termijn. De notaris-vereffenaar zal hen hierbij ook wijze op de zware gevolgen bij het niet nakomen van deze verplichting. 65 Dit gebeurt het liefst schriftelijk, zodat misverstanden over de meldingsplicht zo veel als mogelijk worden vermeden. 66 De notaris kan echter proactief werken door reeds bij de aanmaning 67 die hij aan de partijen bezorgt een checklist toe te voegen. 68 61 Zie ook Rb. Gent (1 e k.) 21 mei 2001, TGR 2002, afl. 1, 15. 62 Deze stelling wordt bijgetreden door J. DU MONGH in J. DU MONGH, Heling van erfgoederen (noot onder Antwerpen 26 februari 2007), RW 2007-08, 870, nr. 14. 63 J. DU MONGH, Heling van erfgoederen (noot onder Antwerpen 26 februari 2007), RW 2007-08, 870, nr. 15. 64 J. DU MONGH, Heling van erfgoederen (noot onder Antwerpen 26 februari 2007), RW 2007-08, 871, nr. 17. 65 J. VERSTRAETE en P. HOFSTROSSLER, De vernieuwde procedure inzake gerechtelijke verdeling, Brugge, die Keure, 2012, nr. 132. 66 J. VERSTRAETE, Heling van erfgoederen of gemeenschapsgoederen, Not.Fisc.M. 1992, 287. 17

b. Autonome onderzoeksbevoegdheid van de notaris 35. De notaris heeft aldus de opdracht alle noodzakelijke gegevens te verzamelen. Dit moet in de eerste plaats gebeuren door informatie die hem wordt verstrekt door de partijen en hun raadslieden. Maar in subsidiaire orde moet hij ook eigen opzoekingen verrichten en gerichte vragen stellen aan de betrokken partijen. 69 Hierbij kan verwezen worden naar de vragen die werden opgesomd bij het belang van de boedelbeschrijving. 70 Dit zal in casu het geval zijn wanneer de verstrekte informatie ontoereikend of onvoldoende precies is. 71 Maar het is niet omdat de notaris over deze bevoegdheid beschikt dat de partijen zich mogen bevrijden van hun eigen verplichtingen in dit kader. Het blijft in eerste instantie nog steeds de verplichting van de partijen de noodzakelijke informatie aan de notaris kenbaar te maken. 72 De notaris-vereffenaar vervult wel een proactieve rol in de procedure, maar is zeker geen onderzoeksrechter. 73 Zodoende is het niet wenselijk dat een partij een doos met rekeninguittreksels bezorgt aan de notaris en hij het verder zelf maar moet uitzoeken. 74 36. T. VAN SINAY stelt dat de afweging dient te gebeuren door de notaris-vereffenaar zelf. Hierbij moet hij zijn gerechtelijke opdracht als leider van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling afwegen ten opzichte van zijn strikte onpartijdigheidsplicht. Indien 67 Dit gebeurde voorheen bij gerechtsdeurwaardersexploot of bij aangetekende brief. Sinds de nieuwe wet van 2011 is hier een mogelijkheid toegevoegd voor de notaris-vereffenaar: het gedagtekend ontvangstbewijs (art. 1215, 1, lid 2 Ger.W.). 68 T. VAN SINAY, Handboek Gerechtelijke Vereffening, Brussel, Larcier, 2010, nr. 273 en A., WYLLEMAN, Onwil, vertraging en misverstand in de procedure tot gerechtelijke verdeling na echtscheiding, AJT 1995-96, 212, nr. 36. Voor een handige checklist zie het boek van C. DE WULF en H. DE DECKER, Het opstellen van notariële akten, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen België, 1994, 635, nr. 546/1. Zie ook C. DE WULF, J. BAEL en S. DEVOS, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht: het opstellen van Notariële Akten, Mechelen, Kluwer, 2011, 1614. 69 J. VERSTRAETE en P. HOFSTROSSLER, De vernieuwde procedure inzake gerechtelijke verdeling, Brugge, die Keure, 2012, nr. 138; H. CASMAN, De gerechtelijke vereffening-verdeling onder de nieuwe wet nieuwe handleiding voor de notaris-vereffenaar, Not.Fisc.M. 2012, 82; Gent (16 e k.)13 november 1998, AJT 1999-2000, 305 en Rb. Luik 5 juni 1989, JLMB 1989, 1208, noot S. NUDELHOLE; JT 1990, 362 en Rev.not.b. 1989, 592. 70 Supra randnummer 23. 71 C. DE WULF, J. BAEL en S. DEVOS, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht: het opstellen van Notariële Akten, Mechelen, Kluwer, 2011, 1625. 72 J. RENCHON, Les devoirs et pouvoirs du notaire commis aux fins de la poursuite des opérations, Ann.dr.Louvain 2000, (313), nr. 19. 73 Cass. 8 juni 2000, RW 2000-01, 1306. 74 J. VERSTRAETE en P. HOFSTROSSLER, De vernieuwde procedure inzake gerechtelijke verdeling, Brugge, die Keure, 2012, nr. 133. 18

essentiële elementen worden verzwegen of er ernstige argumenten kunnen worden aangehaald dat er sprake zou zijn van heling, moet de notaris-vereffenaar verder onderzoek verrichten als coördinator van de procedure. 75 Maar de notaris-vereffenaar moet hierbij opletten dat hij geen schijn van partijdigheid opneemt. Daarenboven ontstaan extra kosten door de verdere opzoekingen. Indien de opzoekingen tot een relevant resultaat hebben geleid, zullen zij kunnen worden opgenomen in het passief. Moeilijker zal dit zijn indien de opzoekingen niet succesvol waren. 76 37. Het verdere onderzoek in subsidiaire orde gebeurt niet altijd door de betrokken boedelnotaris. Zo kan worden verwezen naar een arrest van het hof van beroep te Gent waarbij een notaris onvolledig te werk was gegaan. Hij had onder andere nagelaten het huwelijkscontract van de overledene na te kijken, de aangifte van nalatenschap, de eerder gemaakte boedelbeschrijving, de vergoedingsrekening, enzovoort op te maken. In zijn staat van vereffening had deze notaris gezegd dat indien partijen meenden op meer recht te hebben, het aan hen was om daarvan het bewijs te leveren. Hij had aldus een onvolledige vereffeningsstaat opgesteld op grond waarvan het hof onmogelijk uitspraak kon doen betreffende de werkelijke aanspraken van de partijen. 77 38. In de casus die ik mocht nakijken van notaris Ghesquière had de boedelnotaris - die zowel tijdens de voorafgaandelijke werkzaamheden als tijdens de boedelbeschrijving aan de betrokken partij zeer uitdrukkelijk had gevraagd of hij bedoelde effecten ooit bij schenking of in bewaargeving of ingevolge een andere titel in zijn bezit heeft gehad of wist wat het lot ervan was - na de eedaflegging de vraag ontvangen verder onderzoek te verrichten met betrekking tot de verdwenen kasbon en het andere effect, alsook de historiek van de verrichtingen gedurende bepaalde maanden op een zichtrekening die deel uit maakte van de ontbonden huwgemeenschap na te trekken om te achterhalen wat er was gebeurd met 75 T. VAN SINAY, Handboek Gerechtelijke Vereffening, Brussel, Larcier, 2010, nr. 277 en T. VAN SINAY, De gerechtelijke verdeling: enkele aandachtspunten voor het (Oost-Vlaams) notariaat in X, Notariële actualiteit 2011. Verslagboek van de vormingsdagen van de Studiekring Provinciaal Genootschap der Notarissen van Oost- Vlaanderen, Brugge, die Keure, 2012, 109-112. 76 J. FACQ, Knelpunten inzake gerechtelijke vereffening en verdeling A. Gerechtelijke vereffening vanuit de praktijk in L. WEYTS, A. VERBEKE en E. GOOVAERTS (eds.), Actualia Familiaal Vermogensrecht, Leuven, Universitaire Pers, 2003, (149), 182, nr. 35; A. WYLLEMAN, Onwil, vertraging en misverstand in de procedure tot gerechtelijke verdeling na echtscheiding, AJT 1995-96, 213, nr. 38, en T. VAN SINAY, Handboek Gerechtelijke Vereffening, Brussel, Larcier, 2010, nr. 277. 77 Gent 13 november 1998, AJT 1999-2000, 305. 19

gelden die werden geïnd van een kasbon en op deze rekening werden gestort. In casu had de notaris brieven verstuurd naar de betrokken banken om hen te vragen wanneer deze stukken werden uitbetaald, eventueel aan wie of op welke rekening, alsook wat het precieze bedrag was bij de uitbetaling, aangezien er normaliter interesten zullen zijn bijgekomen. Tevens had hij een overzicht gevraagd van alle bewerkingen op de desbetreffende zichtrekening tijdens de betrokken maanden. 39. De notaris mag zich aldus niet beperken tot het louter passief noteren van de verklaringen van partijen. Hij mag zich niet tevreden stellen met enkel de activa die hij zelf op het kantoor ter beschikking heeft van de erfgenamen of de activa en passiva waarvan hij kennis heeft. Hij dient zich actief op te stellen en waar opheldering noodzakelijk is, zal hij zelf verder onderzoek moeten verrichten te beginnen met het stellen van gerichte vragen. 78 c. Grenzen aan de bevoegdheid van de notaris 40. De onderzoeksbevoegdheid van de boedelnotaris heeft ook grenzen. Enerzijds is deze bevoegdheid beperkt in de tijd. Hij moet onderzoek verrichten tot de dag waarop hij start met de redactie van de staat van vereffening, tenzij hij wordt geconfronteerd met overmacht. Anderzijds heeft de onderzoeksbevoegdheid slechts betrekking op elementen die worden gebruikt bij de voorbereiding van het opmaken van de staat. Hij moet alles in het werk stellen om een volledig overzicht te verschaffen aan de rechtbank. Toch moet worden opgelet, want deze onderzoeksbevoegdheid heeft hij niet automatisch. Deze bevoegdheid ontstaat pas wanneer de partijen in gebreke blijven de boedelnotaris volledig in te lichten zoals hierboven reeds werd toegelicht. 79 41. In recente rechtsleer krijgt de notaris een steeds actievere rol toegemeten met betrekking tot het verzamelen van de gegevens die hij kan gebruiken bij het opstellen van zijn staat van vereffening. De achterliggende idee hierbij is dat de notaris wordt aangesteld door de rechtbank als een medewerker van het gerecht met als bijzondere opdracht de 78 J. VERSTRAETE en J. FACQ, De procedure van de gerechtelijke verdeling in W. PINTENS (ed.), De vereffening van de nalatenschap, Antwerpen, Intersentia, 2007, nr. 24; P. VAN DEN EYNDE, J. PARISIs, P. DE PAGE en J.F. TAYMANS, Le partage judiciaire quelques questions pratiques, Rev.not.b. 1991, 258, nr. 63 en A. WYLLEMAN, Onwil, vertraging en misverstand in de procedure tot gerechtelijke verdeling na echtscheiding, AJT 1995-96, 212, nr. 36. 79 P. VAN DEN EYNDE, J. PARISIS, P. DE PAGE en J.F. TAYMANS, Le partage judiciaire quelques questions pratiques, Rev.not.b. 1991, 258, nr. 63. 20