Onzakelijke geldlening

Onzakelijke geldlening Afstudeerscriptie Fiscaal Recht aan de Universiteit van Tilburg Naam: Remco Siegers Studentnummer: 261339 Begeleider: de heer prof. dr. P.H.J. Essers

Voorwoord In de dagelijkse praktijk op mijn werk als belastingadviseur bij De Jong & Laan kom ik veel situaties tegen waarbij er sprake is/ kan zijn van een onzakelijke lening. Het was dan ook niet moeilijk om een onderwerp voor mijn onderzoek te verzinnen: de onzakelijke lening. Tijdens het wekelijkse fiscaal overleg op mijn werk over de onzakelijke lening heb ik veel gehad. Ik wil hen, en in het bijzonder Marcel Teunissen, bedanken voor de directe en indirecte hulp die ik bij het schrijven van dit stuk heb gehad. Tot slot wil ik mijn vriendin Yvonne bedanken voor de steun die ik tijdens de studie van haar heb gehad. 2

Inhoudsopgave 1. Inleiding... 6 1.1 Aanleiding van het onderzoek... 6 1.2 Onderzoeksvraag... 6 1.2.1 Subvragen... 6 1.3 Afbakening van het onderzoek... 7 2. Arrest 9 mei 2008 nr. 43849 (BNB 2008/191)... 8 2.1 Bespreking arrest... 8 2.2 Vragen arrest... 10 2.3 Opbouw van BNB 2008/191... 10 Rechtsoverweging 3.2... 10 Rechtsoverweging 3.3... 10 Rechtsoverweging 3.4... 10 3. De Hoge Raad vóór het arrest van 9 mei 2008... 12 3.1. De schijnlening... 12 3.2 De deelnemerschapslening... 13 3.3 De bodemlozeputlening... 13 3.4 Zweeds grootmoederarrest... 13 3.5 BNB 2001/256... 14 3.6 Enkele uitspraken van rechtbanken van vóór 9 mei 2008... 15 3.6.1 Rechtbank Breda 1 december 2006... 15 3.6.2 Rechtbank Breda 25 augustus 2006... 15 3.7 Tussenconclusie jurisprudentie vóór 9 mei 2008.... 16 4. Jurisprudentie ná het arrest van 9 mei 2008... 17 4.1 Jurisprudentie m.b.t. de inkomstenbelasting... 17 4.1.1 Hof Amsterdam 23 september 2010... 17 4.1.2 Hof Arnhem 15 maart 2011... 18 4.1.3 Hoge Raad 25 november 2011, BNB 2012/78... 19 4.1.3.1 Samenvatting conclusie Advocaat Generaal (AG) Niessen... 19 4.1.3.2 Hoge Raad... 20 4.2. Jurisprudentie m.b.t. de vennootschapsbelasting... 22 4.2.1 Hoge Raad 25 november 2011, BNB 2012/38... 22 4.2.1.1 Rechtbank Arnhem... 22 4.2.1.2 Gerechtshof Arnhem... 22 4.2.1.3 Samenvatting conclusie Advocaat Generaal (AG) Wattel... 22 4.2.1.4 Hoge Raad... 24 4.2.2 Hoge Raad 25 november 2011, BNB 2012/37... 24 4.2.2.1 Rechtbank Arnhem... 24 4.2.2.2 Gerechtshof Arnhem... 24 4.2.2.3 Hoge Raad... 25 5. Commentaren in de literatuur... 26 5.1 Fiscaal Up to Date... 26 5.1.1 Overwegingen Fiscaal Up to Date... 26 5.1.2 Conclusie Fiscaal Up to Date... 26 5.2 NTFR-Beschouwingen... 27 5.2.1 NTFRB 2012-5... 27 5.2.1.1 Definitie onzakelijke geldlening... 27 5.2.1.2 Zowel voor leningen omlaag als omhoog... 27 5.2.1.3 Welke rente moet worden gehanteerd?... 27 3

5.2.1.4 Bewijslast voor onzakelijkheid... 28 5.2.1.5 De gevolgen van de arresten van 25 november 2011... 28 5.2.1.6 Conclusie van Egelie... 30 5.2.2 NTFRB-2012/6... 31 5.2.2.1 Hoge Raad 25 november 2011 voor de inkomstenbelasting... 31 5.2.2.2 Algemene opmerkingen van Ligthart... 31 5.2.2.3 Specifieke opmerkingen van Ligthart... 31 5.2.2.4 Ongebruikelijke terbeschikkingstelling... 32 5.2.2.5 Conclusie van Ligthart... 32 5.3. Maandblad Belasting Beschouwingen... 33 5.3.1 De arresten van 25 november 2011 over de onzakelijke lening of de nieuwe kleren van de keizer... 33 5.3.1.1 Verlies in de kapitaalsfeer?... 33 5.3.1.2 Een verkapte kapitaalverstrekking... 34 5.3.1.3 Het at arm s length beginsel... 35 5.3.1.4 De onzakelijke lening in de inkomstenbelasting... 36 5.3.1.5 Conclusie van Arts... 36 5.4 Weekblad voor Fiscaal Recht... 37 5.4.1 Afwaardering van een onzakelijke lening in de Wet Vpb 1969... 37 5.4.2 Onzakelijke leningen in de tbs-sfeer... 38 5.4.2.1 Definitie onzakelijke lening... 38 5.4.2.2 Feitelijke oordelen... 39 5.4.2.3 Welke rente is zakelijk?... 39 5.4.2.4 Ongebruikelijke terbeschikkingstelling... 39 5.4.2.5 Conclusie Heithuis... 40 5.4.3 De onzakelijke lening in de vennootschapsbelasting... 40 5.4.3.1 Kwalificatie van de onzakelijke lening... 40 5.4.3.2 Het resultaat op een onzakelijke lening... 41 5.4.3.3 Beschouwing van Marres... 42 5.4.3.4 Conclusie Marres... 42 5.4.4 Leerstuk onzakelijke lening bij de crediteur: slotakkoord door de Hoge Raad?!.. 42 5.4.4.1 Voorbeeld... 42 5.5 Tussenconclusie commentaren in de literatuur... 44 6. Analyse... 45 6.1 Inleiding beschouwing onzakelijke lening... 45 6.2 Conclusies Hoge Raad 25 november 2011... 45 6.2.1 Wat is een onzakelijke lening?... 45 6.2.1.2 Onzakelijk debiteurenrisico... 46 6.2.2 Gevolgen van een onzakelijke lening... 47 6.2.3 Welke rente moet worden berekend over een onzakelijke lening?... 48 6.2.4 Oordeel over de arresten van de Hoge Raad... 49 7. Conclusie... 50 7.1. Subvragen... 50 7.1.1. Subvraag 1: Welke plaatsplaats neemt de onzakelijke lening in de vennootschapsbelasting in?... 50 7.1.2 Subvraag 2: Welke plaats neemt de onzakelijke lening in de inkomstenbelasting in?... 50 7.1.2.1 De gewone terbeschikkingstelling... 50 7.1.2.2 De ongebruikelijke terbeschikkingstelling... 50 4

7.1.3 Subvraag 3: Wat zijn de kenmerken van een lening met een onzakelijk debiteurenrisico?... 50 7.1.4 Subvraag 4: Welke rente is moet over een onzakelijke lening berekend worden?.. 51 7.1.5 Subvraag 5: Wat zijn de gevolgen van een onzakelijke lening voor wat betreft het afwaarderen van zo n lening?... 51 7.1.5.1 Afwaardering van een onzakelijke lening in de inkomstenbelasting... 51 7.1.5.2 Afwaardering van een onzakelijke lening in de vennootschapsbelasting... 52 7.2 Antwoord onderzoeksvraag... 53 5

1. Inleiding 1.1 Aanleiding van het onderzoek De aanleiding van dit onderzoek is gelegen in het door de Hoge Raad op 9 mei 2008 gewezen arrest. In dit arrest komt voor het eerst de term de onzakelijke geldlening voor. In latere jurisprudentie en in de fiscale literatuur is er geen eenduidige kwalificatie van de onzakelijke geldlening te ontdekken. De vraag blijft daardoor openstaan wat een onzakelijke geldlening inhoudt. Voor financieringen binnen een concern zijn twee elementen van belang. Enerzijds is er het spanningsveld bij de vraag of een geldverstrekking kwalificeert als eigen dan wel als vreemd vermogen. Anderzijds is er het at arm s length-beginsel, dat het mogelijk maakt onzakelijke leningsvoorwaarden in gelieerde verhoudingen te corrigeren. Onzakelijke geldleningen zijn leningen tussen gelieerde partijen die zijn aangegaan onder onzakelijke voorwaarden en omstandigheden. Het gaat dan bijvoorbeeld om de afwezigheid van zekerheden, een schriftelijke leningovereenkomst en aflossingsafspraken. Bij deze leningen wordt door de Belastingdienst de renteaftrek bij de schuldenaar niet toegestaan en kan de schuldeiser ter zake van de lening geen afwaarderingsverlies in aanmerking nemen. De gevolgen van onzakelijke leningen zouden fiscaal in de vermogenssfeer vallen, zonder dat de leningen hun fiscale kwalificatie als lening verliezen. Omdat dit onlogisch klinkt, ga ik in dit onderzoek in op het arrest van de Hoge Raad van 9 mei 2008 waarin hij oordeelt over de onzakelijke lening. Ik probeer een historische verklaring te vinden door te bekijken hoe dergelijke leningen vóór genoemd arrest behandeld werden. Ook ga ik onderzoeken hoe onzakelijke leningen na het arrest worden behandeld en of er één lijn in te ontdekken is. Tot slot zal ik ingaan op de in de literatuur aanwezige voorstellen om de ontstane rechtsonzekerheid en rechtsonduidelijkheid met betrekking tot onzakelijke leningen weg te nemen. 1.2 Onderzoeksvraag De onderzoeksvraag luidt dan ook: hoe moet de nieuwe figuur, de onzakelijke lening, fiscaal gekwalificeerd worden? Deze hoofdvraag zal in deze scriptie verder worden begeleid door een aantal subvragen. 1.2.1 Subvragen De volgende subvragen komen aan bod: 1. Welke plaats neemt de onzakelijke lening in de vennootschapsbelasting in? 2. Welke plaats neemt de onzakelijke lening in de inkomstenbelasting in? 3. Wat zijn de kenmerken van een lening met een onzakelijk debiteurenrisico? 4. Welke rente is moet over een onzakelijke lening berekend worden? 5. Wat zijn de gevolgen van een onzakelijke lening voor wat betreft het afwaarderen van zo n lening? 6

1.3 Afbakening van het onderzoek In mijn onderzoek zal ik ingaan op de onzakelijke geldlening in zowel de vennootschapsbelasting als in de inkomstenbelasting. In de inkomstenbelasting zal ik mij beperken tot de leningen die vallen onder de terbeschikkingstellingregeling van artikel 3.92 Wet Inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB). In de vennootschapsbelasting zijn diverse renteaftrekbeperkingen te vinden zoals artikel 10 lid 1 letter d, artikel 10a, artikel 10b en artikel 10d van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (hierna Wet VPB). Op deze renteaftrekbeperkingen zal ik niet ingaan, behalve wanneer deze logisch in het onderzoek passen. In het onderzoek ga ik uit van de jurisprudentie tot en met de arresten van de Hoge Raad van 25 november 2011. 7

2. Arrest 9 mei 2008 nr. 43849 (BNB 2008/191) 2.1 Bespreking arrest In dit arrest gaat het om X Beheer B.V. (hierna: X) die deel uitmaakt van de A-groep. De aandelen van X zijn tegen uitgifte van certificaten van aandelen overgedragen aan een stichting administratiekantoor. De certificaathouders van X waren tevens certificaathouders van F B.V. (hierna: F), voorheen de holding vennootschap van de A-groep. In 1995 vindt er een reorganisatie plaats. Om ten behoeve van een reorganisatie een groep certificaathouders uit te kopen, is in 1995 G Holding B.V. (hierna: G) opgericht. G leent daarvoor geld van X Beheer B.V. Van deze lening, uiteindelijk fl. 13.213.837 groot, is geen schriftelijke leningovereenkomst opgesteld en ook een aflossingsschema, zekerheden en dergelijke ontbreken. De jaarlijkse rente, variërend van 4,7% tot 5,63% wordt bijgeschreven op de hoofdsom. Omdat de A-groep verlies lijdt (van 1996 tot en met 2000 fl. 24.619.216) wordt er geen dividend uitgekeerd en wordt op de lening (bijna) niet afgelost. X heeft in 2001 de vordering op G van nominaal fl. 13.198.000 voor de waarde in het economisch verkeer ad fl. 6.205.400 aan F overgedragen. Ook werden de aandelen G voor fl. 1 verkocht. Geschil In de aangifte vennootschapsbelasting 2000 van X is ter zake van de lening aan G, nadat in 1999 reeds een voorziening van fl. 5.000.000 was getroffen, een aanvullende voorziening van fl. 2.000.000 getroffen. De inspecteur heeft deze laatste dotatie aan de voorziening niet geaccepteerd. Het geschil is dan ook of de inspecteur de afwaardering van fl. 2.000.000 terecht heeft geweigerd. Hof Arnhem Het Hof Arnhem volgt de inspecteur dat de geldverstrekking door X aan G niet is aan te merken als een zakelijke lening. Zowel de aanleiding als de vormgeving van de lening leiden tot deze conclusie. De reden voor geldverstrekking door X aan G is gelegen buiten de ondernemingssfeer, namelijk de wens om certificaathouders uit te kopen en de onmogelijkheid om elders een financiering daarvoor te krijgen. X heeft niet aangetoond dat de omvang en /of de samenstelling van de groep certificaathouders van belang zou kunnen zijn voor X of haar onderneming. Door het tussenschuiven van de stichting administratiekantoor is er geen directe invloed op het ondernemingsbeleid van X. Ook dividendpolitiek is in dit geval geen reden om zakelijkheid aan te nemen. Ook al zouden aan de geldverstrekking door X zakelijke motieven ten grondslag liggen, kan haar dat niet baten omdat aan de verdere vormgeving van de geldverstrekking iedere zakelijkheid ontbreekt. De rente is dan wel hoger dan de rente op een bankdeposito, maar een onderbouwing van de gestelde risico-opslag ontbreekt. De rente is in de loop van tijd wel gestegen, maar niet dermate dat de verhoging in verhouding staat tot de toename van de verliezen. Het Hof concludeert dan ook dat de geldverstrekking niet is aan te merken als een zakelijke lening. Een onafhankelijke derde zou nooit deze geldlening zijn aangegaan. De afwaardering kan niet ten laste van de winst worden gebracht. 8

Hoge Raad De Hoge Raad bevestigt de uitspraak van het Hof. Het oordeel van het Hof dat het niet opmaken van een leningovereenkomst en een aflossingsschema en het nimmer vragen van zekerheid zakelijke motieven ontberen, is een feitelijk oordeel. Ook het oordeel van het Hof dat een onafhankelijke derde de geldlening niet zou zijn aangegaan is een feitelijk oordeel en kan niet bestreden worden. De afwaardering mag niet ten laste van het resultaat komen. Tot zover is er niks vreemds aan het arrest. Het gaat echter om de fiscale behandeling van de geldverstrekking. Uit jurisprudentie 1 blijkt dat de Hoge Raad voor de kwalificatie als geldlening veel gewicht toekent aan het feit of er een terugbetalingsverplichting aan is verbonden. De terugbetalingsverplichting is het belangrijkste kenmerk van een civielrechtelijke geldlening 2. Deze verplichting mag wel voorwaardelijk en onzeker zijn. Voor de fiscale kwalificatie wordt er gekeken naar de civielrechtelijke vormgeving van een geldverstrekking. Dit heeft de Hoge Raad voor het eerst gesteld in HR 18 mei 1949. Nu er in casu geen terugbetalingsverplichting was, had het voor de hand gelegen dat de Hoge Raad had beslist dat de geldverstrekking niet het karakter van een geldlening had. Maar de Hoge Raad oordeelt dat er wel sprake is van een geldlening. Logisch was geweest dat de Hoge Raad, nu er wel sprake is van een civielrechtelijke geldlening, had beoordeeld of er sprake is van een schijnlening, deelnemerschapslening of bodemlozeputlening 3. Zou van één van deze drie leningen sprake zijn, dan is er voor het civiele recht wel sprake van een lening maar voor het fiscale recht niet. In casu zou dan een verkapte dividenduitkering zijn vastgesteld. De Hoge Raad gaat echter geheel voorbij aan zijn eigen vaste jurisprudentie. De Hoge Raad oordeelt namelijk dat wanneer een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde partij niet zou hebben genomen, ervan moet worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de aandeelhouder te dienen. Peeters noemt deze vorm van geldlening met onzakelijke voorwaarden en omstandigheden: een hoofdsom onzakelijke lening 4. De Hoge Raad creëert een nieuw vehikel, namelijk een geldlening die zowel voor het civiele recht als het fiscale recht kwalificeert als een echte geldlening, de rente die de crediteur berekent blijft belastbaar, maar de lening mag niet worden afgewaardeerd ten laste van het resultaat. 1 O.a. HR 8 september 2006, nr. 42015, BNB 2007/104 2 Artikel 7A:1791 BW 3 Zie HR 27 januari 1988, nr. 23919, BNB 1988/217 4 De onzakelijke lening bij de crediteur: één term met verschillende betekenissen?! Deel 1 Openstaande rechtsvragen, mr. drs. P.J.J.M. Peeters, WFR 2010/1510 9

2.2 Vragen arrest De Hoge Raad roept hiermee veel vragen op, zie onder andere de noot onder het arrest 5 en het artikel van Molenaars en De Boer 6 : 1) Moet de lening niet worden gecorrigeerd door bij het ontbreken van zekerheden een hogere rente te berekenen (totaalwinstbegrip/het at arm s length-beginsel)? 2) Waarom heeft de Hoge Raad beslist dat er ondanks het ontbreken van een (schriftelijke) leningovereenkomst en aflossingsschema sprake is van een geldlening? 3) Waarom gaat de Hoge Raad daarna voorbij aan de schijnlening, bodemlozeputcriteria en de deelnemerschapslening? 4) Is de onzakelijke lening een nieuwe categorie van geldverstrekking? 5) Geldt het arrest ook voor een lening omlaag? 6) Geldt het arrest ook voor de terbeschikkingstelling in de inkomstenbelasting als bedoeld in artikel 3.92 Wet IB 2001? Om deze vragen te kunnen beantwoorden, ga ik eerst kijken hoe de Hoge Raad dit arrest heeft opgebouwd. Daarna ga ik kijken hoe de Hoge Raad met dit soort gevallen omging vóór het arrest van 9 mei 2008. Vervolgens duik ik in de uitspraken en arresten die ná dit arrest zijn gedaan/gewezen. Tot slot ga ik in op de diverse artikelen uit de fiscale literatuur die over dit arrest zijn geschreven, waarna ik afsluit met een conclusie. 2.3 Opbouw van BNB 2008/191 Rechtsoverweging 3.2 De Hoge Raad begint het arrest met de bevestiging van de uitspraak van het Hof Arnhem 7 dat de vormgeving van de geldverstrekking iedere zakelijkheid ontbeert. Er is nooit een leningovereenkomst opgemaakt, geen aflossingsschema opgesteld en er is geen enkele vorm van zekerheid gevraagd dan wel verstrekt. Rechtsoverweging 3.3 Ook bevestigt de Hoge Raad het oordeel van het Hof dat een onafhankelijke derde onder de geschetste omstandigheden, de geldlening niet zou zijn aangegaan, zodat de geldverstrekking door belanghebbende X aan G niet is aan te merken als een zakelijke lening. Het Hof komt dan tot de conclusie dat X de afwaardering niet ten laste van het resultaat kan brengen. Rechtsoverweging 3.4 Bij deze conclusie moet worden vooropgesteld dat indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan moet worden uitgegaan dat die vennootschap dat risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen (ondanks dat de aandeelhouder geen meerderheidsaandeelhouder was). Het zwaartepunt van de bevestiging van de Hoge Raad van het oordeel van het Hof ligt bij de omstandigheid dat bij de 5 Van mr. W.F.E.M. Egelie 6 Het onzakelijke leningenarrest van 9 mei 2008; een exegese, mr. R.A de Boer en mr. M.L. Molenaars, MBB oktober 2008 7 Hof Arnhem MK II, 22 december 2006, nr. 04/988 opgenomen in V-N 2007/18.1.2 10

geldverstrekking geen zekerheid is gevraagd dan wel verstrekt en dat aflossing van de geldlening zou plaatsvinden uit enkel een dividendstroom vanuit de geldverstrekker (zie rechtsoverweging 3.5). De Hoge Raad bevestigt daarmee dat het verlies op de geldlening niet ten laste van het resultaat kan worden gebracht. Deze algemene regel is nooit eerder geformuleerd. Het lijkt dan ook dat de Hoge Raad een nieuwe weg is ingeslagen. De algemene regel van rechtsoverweging 3.4 kan volgens Peeters 8 nog verder worden veralgemeniseerd. Er is volgens hem in beginsel sprake van een hoofdsom onzakelijke lening: indien en voor zover (een civielrechtelijke én fiscaalrechtelijke) (geld)lening door een vennootschapsbelastingplichtige of door een inkomstenbelastingplichtige winstgenieter of resultaatgenieter (hierna tezamen: de crediteur) aan een gelieerde persoon (hierna: de debiteur) plaatsvindt onder een zodanige vormgeving (voorwaarden en omstandigheden) dat daarbij door de crediteur een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Behoudens bijzondere omstandigheden moet er van worden uitgegaan dat de aanvaarding van dat debiteurenrisico in zoverre is aanvaard uit hoofde van de gelieerde relatie. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening in zoverre niet in mindering op de winst van de crediteur kan worden gebracht. 8 De onzakelijke lening bij de crediteur: één term met verschillende betekenissen?! Deel 1 Openstaande rechtsvragen, drs. P.J.J.M. Peeters, WFR 2010/1510 11

3. De Hoge Raad vóór het arrest van 9 mei 2008. De hoofdregel is dat wanneer er in het civiele recht sprake is van een geldlening er in beginsel ook in het fiscale recht sprake is van een geldlening. Op deze hoofdregel heeft de Hoge Raad in een arrest uit 1988 9 een drietal uitzonderingen geformuleerd: 1. De schijnlening 2. De deelnemerschapslening 3. De bodemlozeputlening Ik zal de drie uitzonderingen kort bespreken. Het gaat in het kader van dit onderzoek te ver om hier langer op in te gaan. Daarna zal ik ingaan op het Zweeds grootmoederarrest, BNB 2011/256 en een aantal uitspraken van lagere rechters. 3.1. De schijnlening Van een schijnlening is sprake als partijen in werkelijkheid bedoeld hebben om kapitaal te verstrekken, maar alleen naar de schijn sprake is van een lening. De geldverstrekking wordt fiscaalrechtelijk als een kapitaalverstrekking aangemerkt. Kenmerken van een schijnlening zijn volgens Bouwman 10 onder andere: i. de geldverstrekking wordt onder de naam lening of rekening-courant door betrokkene gepresenteerd; ii. er is geen aflossing overeengekomen; iii. er is geen rente bedongen; iv. er zijn geen zekerheden gesteld. De aanwezigheid van een schijnlening is volgens de heer Van Ballegooijen 11 een feitelijke kwestie waarbij geen concrete toepassingsvoorwaarden zijn te geven; de innerlijke wil van partijen laat zich niet vaststellen aan de hand van vaste criteria. Het gaat erom of de partijen de bedoeling hadden dat de verstrekte gelden zouden worden terugbetaald, het subjectieve criterium. Het gevolg van een schijnlening is dat bij de crediteur de voordelen uit de schijnlening in de fiscale winst (als verkapt dividend) worden betrokken. In deelnemingssituaties kan de deelnemingsvrijstelling van toepassing zijn. De verstrekking zal de kostprijs van de deelneming verhogen. Een afwaardering van een schijnlening leidt nooit tot een fiscale last. De debiteur kan de verschuldigde rente niet ten laste van de winst brengen, deze wordt gezien als dividend. Een vrijval van de schuld zal ook niet in de winstsfeer terecht komen. 9 HR 27 januari 1988, nr. 23 919, BNB 1988/217 10 Prof. dr. J.N. Bouwman, Geldvorderingen in de inkomsten- en vennootschapsbelasting, Fiscale Geschriften, Amersfoort SDU 11 In zijn conclusie van 12 januari 2006 bij HR 9 september 2006 nr. 42.015 12

3.2 De deelnemerschapslening Hiervan is sprake als een belastingplichtige een lening verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de belastingplichtige in een zekere mate deelneemt in de onderneming van de schuldenaar. Het verstrekte wordt dan gezien als eigen vermogen van de schuldenaar. Van een deelnemerschapslening is sprake als aan drie criteria wordt voldaan 12 : i. de vergoeding van rente over de geldverstrekking is (nagenoeg geheel 13 ) afhankelijk van de winst. ii. de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers. iii. de schuld is slechts opeisbaar bij faillissement, surseance van betaling of liquidatie (of de lening heeft een looptijd van meer dan 50 jaar). 3.3 De bodemlozeputlening Van een bodemlozeputlening is sprake wanneer een belastingplichtige een geldlening aan haar deelneming (in de zin van de Wet vennootschapsbelasting 1969 14 ) verstrekt, waarbij het vanaf het moment van verstrekking al duidelijk was dat het verstrekte niet zal worden terugbetaald. De verstrekking heeft dan het vermogen van de crediteur blijvend verlaten. 3.4 Zweeds grootmoederarrest Een andere wijze van benadering die de Hoge Raad heeft gehanteerd bij leningen met onzakelijke kenmerken is het corrigeren van de onzakelijke voorwaarden, zoals onafhankelijke derden ook plegen te doen. Namelijk door middel van een correctie van de rentevergoeding naar de zakelijkheid, zoals in het beroemde Zweedse grootmoederarrest 15. Dit komt vaak voor in de praktijk. Zoals bij leningen waaraan een hoger risico is verbonden (door het ontbreken van zekerheid e.d.) voor de geldverstrekker. Zo dragen bijvoorbeeld leningen bij postorderbedrijven en creditcardmaatschappijen meestal een hogere rentevergoeding. Gooijer schrijft in zijn artikel in TFO 16 dat wanneer er geen sprake is van een bodemlozeputlening de ter zake van de lening overeengekomen voorwaarden, zoals bijvoorbeeld de overeengekomen hoogte van de rente, beoordeeld dienen te worden. Wanneer de voorwaarden niet zakelijk zijn, dan is afhankelijk van de situatie sprake van een bevoordeling van de dochtermaatschappij dan wel van de moedermaatschappij. Een bevoordeling door de moedermaatschappij van de dochtermaatschappij leidt dan tot een inbreng van informeel kapitaal. Waardemutaties van de lening zelf (waaronder een afwaardering) raken in beginsel de winstsfeer, zodat een eventueel verlies op een dergelijke lening ten laste van het resultaat kan worden gebracht. In bepaalde situaties, zo gaat Gooijer verder, kan een verlies op een lening niet in aftrek worden gebracht ondanks dat de lening zelf niet kwalificeert als een bodemlozeputlening. In een uitspraak van de Hoge Raad van 14 maart 2001 17 werd geoordeeld dat de afwaardering van een lening die op onzakelijke gronden was verstrekt, niet ten laste van het resultaat kan worden gebracht. Essers concludeert in zijn noot bij deze uitspraak dat het feit dat belanghebbende de lening met onvoldoende waarborgen had omkleed, kennelijk het 12 HR 11 maart 1998, nr. 32.240, BNB 1998/208c 13 Toevoeging van de Hoge Raad in HR 25 november 2005, nr. 40.989, BNB 2006/82 en BNB 2006/83 14 Artikel 13 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 15 HR 31 mei 1978, nr. 18.230, BNB 1978/252 16 Een deelneming in zwaar weer: enige fiscale aspecten, mr. J. Gooijer, TFO 2004/15 17 HR 14 maart 2001, nr. 35.752, BNB 2001/256 13

onzakelijke element van de lening was. Met het uit dit onzakelijke element van de geldverstrekking voortvloeiende verlies mag fiscaal geen rekening worden gehouden. Net als in de uitspraak van de Hoge Raad van 9 mei 2008 is in deze uitspraak niet aan de orde geweest of sprake was van een bodemlozeputlening. Het is dus niet uitgesloten dat op grond van de criteria van BNB 1988/217 de geldverstrekking had moeten gelden als een bodemlozeputlening. 3.5 BNB 2001/256 Tot zover komen er twee arresten naar voren die belangrijk zijn voor een historische uitleg van het arrest van de Hoge Raad van 9 mei 2008; te weten BNB 1988/217 en BNB 2001/256. Aangezien BNB 1988/217 reeds besproken is bij de bodemlozeputlening bespreek ik hier nog - uitgebreider - het arrest BNB 2001/256. In BNB 2001/256 ging het om een geldverstrekking van een stichting aan een BV terwijl de bestuurders van de stichting voor 60% aandeelhouder waren van de BV. De geldverstrekking bedroeg 1 miljoen gulden en was verstrekt in de vorm van een converteerbare achtergestelde lening. De rente die was afgesproken, bedroeg 9%. De lening was verstrekt op het moment dat de BV in financiële problemen raakte, begin 1992. Eind 1992 blijkt dat de vordering van de stichting op de BV waardeloos is geworden. De stichting waardeert vervolgens de vordering af. De inspecteur corrigeert de afwaardering. Zowel het Hof 18 als de Hoge Raad 19 is van mening dat de geldlening is verstrekt op onzakelijke voorwaarden. Wat precies de onzakelijke voorwaarden zijn, wordt niet duidelijk gemaakt. Het belangrijkste argument van het Hof en de Hoge Raad is dat de bestuurders van de stichting tevens aandeelhouder waren van de BV. De lening is mede daardoor verstrekt op basis van aandeelhoudersmotieven. Door de dubbele functie van de directeuraandeelhouders was de stichting zich bewust van de onzakelijke gronden waarop de lening is verstrekt. Wat opvalt, is dat zowel in BNB 1988/217 als in BNB 2001/256 duidelijk de bewustheid bij de geldverstrekkers van het niet zakelijke karakter belangrijk is. In HR 9 mei 2008 komt dit niet zo belangrijk naar voren. Wel spreekt de Hoge Raad in rechtsoverweging 3.4 over een debiteurenrisico dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, welk debiteurenrisico om die reden zich in de kapitaalsfeer bevindt. Van een debiteurenrisico kan, naar de mening van de schrijvers van de aantekening bij dit arrest, alleen sprake zijn als er sprake is van een geldlening. Maar tegelijkertijd gaat de Hoge Raad ervan uit dat het debiteurenrisico is aanvaard met de bedoeling het belang van de aandeelhouders te dienen. Hoewel deze geldverstrekking een geldverstrekking naar boven is, zou dit ook kunnen duiden op de aandeelhouderssfeer. 18 zie rechtsoverweging 5.2. 19 zie rechtsoverweging 3.3. Het Hof heeft geoordeeld dat de last, weglatingen RS, en voor belanghebbende een niet aftrekbare last vormt nu deze voortvloeit uit de omstandigheid dat de pensioengerechtigde aandeelhouders van de BV en tevens gerechtigden én bestuurders waren, waarbij voorts alle betrokkenen zich van dit niet-zakelijke karakter bewust waren. 14

3.6 Enkele uitspraken van rechtbanken van vóór 9 mei 2008 3.6.1 Rechtbank Breda 1 december 2006 In deze uitspraak 20 gaat het om een belanghebbende (BV) die geld leent aan een BV. Ter zake van deze lening is geen aflossingsverplichting overeengekomen (geen terugbetalingafspraken), zijn geen zekerheden gesteld en is de rente nooit betaald. De BV wordt op 7 oktober 2002 ontbonden. In de aangifte vennootschapsbelasting 2001 van belanghebbende wordt de geldlening (tezamen met een garantiebetaling) volledig in aftrek gebracht. De inspecteur is het niet eens met de afwaardering. Ook Rechtbank Breda is het niet eens met de afwaardering omdat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de lening op grond van zakelijke motieven is verstrekt. In deze casus is volgens de Rechtbank sprake van een (fiscale) geldlening. Het was volgens de Rechtbank op het moment van verstrekking van de gelden niet aanstonds duidelijk dat de gelden nooit terugbetaald zouden worden (bodemlozeputlening). Wat zijn nu de argumenten van de Rechtbank om te oordelen dat de lening is verstrekt onder onzakelijke voorwaarden? De feiten die de inspecteur heeft aangevoerd, dat geen aflossingsverplichting is overeengekomen, geen zekerheden zijn gesteld en dat er nooit rente is betaald, zijn voor de Rechtbank voldoende om aan te nemen dat belanghebbende niet onder zakelijke voorwaarden aan de BV geld heeft geleend. De conclusie van de Rechtbank is vervolgens dat er sprake is van een vermomde uitdeling van winst en dus geen van de winst aftrekbaar bedrag. 3.6.2 Rechtbank Breda 25 augustus 2006 In deze casus 21 ging het om een BV (BV x) die een geldlening verstrekt aan een andere BV (BV z). De twee aandeelhouders van BV x hadden ook beide een derde belang in BV z. De lening wordt in 2001 met 204.201 afgewaardeerd. Bij de verstrekking is geen aflossingsverplichting en zijn geen zekerheden gesteld. Vanaf 1997 is ook geen rente meer verschuldigd. De afwaardering van de lening wordt niet toegestaan door de inspecteur. Bij deze geldlening is nog van belang dat de accountant in de jaarrekening het volgende heeft vermeld: Ter financiering van de exploitatieverliezen van de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BV z werd door de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BV x een lening verstrekt. De Rechtbank oordeelt dat niet in geschil is dat er sprake is van een lening. De Rechtbank stelt de inspecteur in het gelijk met zijn oordeel dat er geen sprake is van een lening die onder zakelijke condities is verstrekt. De argumenten hiervoor zijn dat de lening diende om verliezen te financieren, dat er geen aflossingsverplichting was overeengekomen, dat er geen zekerheden zijn gesteld voor aflossing van de lening en dat er vanaf 1997 geen rente meer is verschuldigd. 20 MK, 1 december 2006, nr. AWB 06/1219, V-N 2007/26.19 21 MK, 25 augustus 2006, nr. AWB 05/2251, V-N 2007/20.18 15

Gezien de passage van de accountant in de jaarrekening is het vreemd dat de Rechtbank oordeelt dat er sprake is van een geldlening. De tekst impliceert eigenlijk dat sprake is van een bodemlozeputlening 22. Zo concluderen ook de schrijvers van de aantekening onder het arrest in V-N 2007/20.18. Zij zijn dan ook van mening dat wanneer er wel een geldlening is, de inspecteur niet op de stoel van de ondernemer mag gaan zitten door te bepalen dat deze geen lening had moeten verstrekken en ook afwaardering ten laste van de winst mag brengen. De schrijvers verwijzen hierbij naar het arrest van de Hoge Raad van 8 september 2006 23. 3.7 Tussenconclusie jurisprudentie vóór 9 mei 2008. Alle drie de varianten uit HR 27 januari 1988 worden niet gezien als een fiscale geldlening. Afwaardering van een dergelijke lening is niet aftrekbaar. In de casus van het arrest van 9 mei 2008 zou de bodemlozeputlening van toepassing kunnen zijn. Het had de geldverstrekker van het begin af aan duidelijk moeten zijn dat de lening niet zou worden terugbetaald. Een dergelijke verstrekking van een dochtermaatschappij aan haar moedermaatschappij wordt gekwalificeerd als een (verkapte) dividenduitkering. Zie voor een voorbeeld HR 29 oktober 2004 24 waarin de Hoge Raad een bodemlozeputlening van een dochtermaatschappij aan een moedermaatschappij aanmerkte als een onttrekking. Bij een geldverstrekking van een aandeelhouder aan haar deelneming is er bij een bodemlozeputlening sprake van een informele kapitaalstorting. Van een informele kapitaalstorting is volgens de Hoge Raad sprake indien een moedermaatschappij als houdster van de aandelen ener dochteronderneming enkel op grond van de voor haar in die hoedanigheid tot de dochteronderneming bestaande verhouding aan deze een voordeel in geld of goederen doet toekomen dat zij onder gelijke omstandigheden aan een voor haar onafhankelijke onderneming niet zou hebben verschaft; dat toch in dat geval door de dochteronderneming een voordeel wordt genoten dat zijn oorzaak uitsluitend in de interne verhouding tussen haar en haar aandeelhoudster vindt, waardoor in fiscaalrechtelijke zin kapitaal wordt ingebracht 25. In BNB 1988/217 wordt deze uitleg toegevoegd met de opmerking dat de aandeelhouder bewust moest zijn van de bevoordeling ten tijde van het verstrekken van de lening. De uitspraken en arresten van vóór 9 mei 2008 gaan met name over de aftrekbaarheid van de afwaardering van een lening, waar bij de verstrekking ervan het aandeelhoudersmotief voorop staat. Andere arresten waarbij de afwaardering niet ten laste van de winst kon worden gebracht, werden gemotiveerd met de constatering dat er voor de geldverstrekking geen zakelijke motieven waren. 22 HR 27 januari 1988, nr. 23.919, BNB 1988/217 23 HR 8 september 2006, nr. 42015, BNB 2007/104, V-N 2006/47.21 24 HR 29 oktober 2004, nr. 40296, BNB 2005/64 (V-N 2004/57.18) 25 HR 3 april 1957, nr. 13.126, BNB 1957/165 16

4. Jurisprudentie ná het arrest van 9 mei 2008 4.1 Jurisprudentie m.b.t. de inkomstenbelasting 4.1.1 Hof Amsterdam 23 september 2010 In deze uitspraak van het hof Amsterdam 26 ging het om een DGA die enig aandeelhouder is van de BV. De DGA leent in een aantal stappen in totaal 247.541 aan de BV voor de aanschaf van een (buitenlandse deelneming). Deze leningen financiert de DGA (deels) door bankleningen. In zijn aangifte inkomstenbelasting 2004 waardeert de DGA zijn vordering (inmiddels 262.668) op de BV af, wegens de slechte financiële situatie van de BV. De vordering kwalificeert als resultaat uit het terbeschikking stellen van vermogensbestanddelen (Box I, artikel 3.92 Wet IB). Ter zake van deze vordering is in de overeenkomst(en) van geldlening onder meer opgenomen dat de hoofdsom te allen tijde, met een opzegtermijn van één maand, opeisbaar is, dat een rente van 4% over de hoofdsom of het restant van de hoofdsom verschuldigd is en dat de lening per direct opeisbaar is in geval van nalatigheid in de betaling van rente en faillissement of surseance van betaling van de schuldenaar. Er wordt geen zekerheid gesteld voor de lening. De inspecteur corrigeert de afwaardering van de vordering van de DGA. Het Hof is van oordeel 27 dat ondanks dat er sprake is van een zakelijk motief van partijen, dusdanige voorwaarden zijn overeengekomen dat niet kan worden gesproken van een zakelijke lening. Zo heeft de DGA (voor een deel van de vordering) een gelijke rente bedongen als de DGA zelf aan de bank betaalde. De DGA heeft dus geen enkele marge ingebouwd voor het gelopen risico, dit terwijl er ook geen enkele zekerheid is bedongen. Het Hof acht daarbij van belang dat de BV geen andere activa en passiva bezat dan de deelneming en de schulden aan de DGA. Derhalve is de DGA voor rentebetalingen en aflossingen geheel afhankelijk van dividenduitkeringen van de (buitenlandse) deelneming 28. Daarnaast heeft de DGA een deel van de lening verstrekt op een tijdstip dat de BV al gestopt was met het betalen van rente over het reeds eerder verstrekte deel. Het Hof verwijst met deze argumenten naar het arrest van de Hoge Raad van 9 mei 2008 en concludeert dat er geen sprake is van een zakelijke geldlening, omdat de DGA een debiteurenrisico heeft gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Belanghebbende stelt vervolgens dat indien de geldverstrekking niet kan worden aangemerkt als een zakelijke lening, de geldverstrekking zonder meer en in alle gevallen moet worden aangemerkt als een informele kapitaalstorting. Deze stelling wordt niet gesteund door het Hof, aangezien er niet in geschil was dat sprake is van een geldlening en niet het verstrekken van risicodragend kapitaal. 26 Hof Amsterdam 23 september 2010, kenmerk P 09/00092 27 Rechtsoverweging 4.3 28 Vergelijk HR 9 mei 2008, nr. 43849, BNB 2008/191 17

4.1.2 Hof Arnhem 15 maart 2011 29 In deze casus gaat het om een belanghebbende (natuurlijk persoon) die in verschillende stappen geldleningen verstrekt aan twee vennootschappen (F BV en I BV) waarvan hij enig aandeelhouder is. F BV Op F BV heeft belanghebbende eind 2003 een vordering van in totaal 640.212, waarvan het grootste gedeelte een achtergestelde lening betreft. Voor het restant is een rekeningcourantovereenkomst opgesteld met de volgende voorwaarden: rente 5% per jaar aflossing 2.000 per maand vanaf 1 januari 2004 pandrecht op de bedrijfsinventaris Over de jaren 2001 tot en met 2003 is geen rente berekend, vanaf 1 januari 2004 wordt een rente van 4% bijgeschreven. In de jaren 2001 tot en met 2003 wordt door F BV geen winst gemaakt en loopt het negatieve eigen vermogen hard op. In afwijking van de overeenkomst wordt uiteindelijk geen pandrecht op de bedrijfsinventaris gevestigd. I BV Aan I BV verstrekt belanghebbende in 2002 een rekening-courantkrediet van 300.000. In de overeenkomst is het volgende opgenomen: rente 5% per jaar aflossing 5.000 per maand vanaf 1 september 2002 pandrecht bedrijfsinventaris Op 1 juni 2003 wordt het krediet verhoogd tot 350.000. Er wordt geen pandrecht gevestigd op de bedrijfsinventaris. Ook I BV maakt alleen maar verlies. In 2002 en 2004 wordt geen 5% rente berekend maar slechts 4% en wordt bijgeschreven. In 2003 wordt helemaal geen rente berekend. In 2004 wordt de lening achtergesteld op een krediet van de ABN AMRO Bank. In 2001 waardeert belanghebbende haar vordering op F BV af met 188.132 en in 2003 met 123.565. De vordering op I BV waardeert belanghebbende in 2003 af met 3.686. Deze afwaarderingen komen ten laste van het box I inkomen. De inspecteur corrigeert de afwaarderingen in de aangifte. Het Hof acht het aannemelijk dat belanghebbende bij het verstrekken van de geldleningen een debiteurenrisico heeft genomen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Belanghebbende heeft het risico aanvaard op grond van aandeelhoudersmotieven. Het feit dat het in dit geval gaat om een lening omlaag en niet zoals in BNB 2009/191 om een lening omhoog heeft geen invloed op deze beslissing. Ook het feit dat het in deze casus gaat om een tbs-vordering in de inkomstenbelasting en niet van een vordering in de vennootschapsbelasting doet het Hof niet van mening veranderen. 29 Hof Arnhem, 15 maart 2011, nr. 10/00153 en nr. 10/00154 18

4.1.3 Hoge Raad 25 november 2011, BNB 2012/78 30 Natuurlijk persoon X houdt 50,05% van de aandelen in D Beheer BV. De echtgenote van X houdt via een houdstermaatschappij de overige aandelen van D Beheer BV. D Beheer BV heeft een 75% deelneming in E BV. Op 26 augustus 2003 leent X aan D Beheer BV een bedrag van 165.240. X heeft deze geldlening gefinancierd met een lening van de houdstermaatschappij van zijn echtgenote. In de overeenkomst van geldlening wordt bepaald dat de rente 5% bedraagt, maar dat deze rente kan worden aangepast aan de ontwikkelingen in de kapitaalmarkt en wanneer de fiscale autoriteiten van mening zijn dat de rente onzakelijk laag is. De lening is direct opeisbaar en er worden geen zekerheden van belang verstrekt. Ook de houdstermaatschappij verstrekt op dezelfde datum een lening aan D Beheer BV. D Beheer BV leent de gelden door aan haar deelneming E BV. Daarnaast heeft E BV een geldlening van de ING Bank ad 380.000. Door slechte resultaten wordt E BV op 12 augustus 2004 in staat van faillissement verklaard. Dit was het gevolg van het onverwachte faillissement van de grootste klant van E BV. X heeft op 23 juli 2004 zijn vordering op D Beheer BV kwijtgescholden. In zijn aangifte inkomstenbelasting 2004 heeft X ter zake van de kwijtschelding een bedrag van 162.100 ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden (box I) gebracht. De inspecteur weigert de aftrek. In beroep krijgt X geen gelijk. 4.1.3.1 Samenvatting conclusie Advocaat Generaal (AG) Niessen In de conclusie gaat de AG in op de vraag of de afwaardering van een onzakelijke lening die deel uitmaakt van het tbs-vermogen een negatief bestanddeel vormt van het resultaat van overige werkzaamheden. Deze vraag wordt door de AG ontkennend beantwoord. Hij onderbouwt deze stelling met de volgende argumenten: Het resultaat uit overige werkzaamheden wordt bepaald volgens de regels die van toepassing zijn bij de bepaling van de winst uit onderneming. Er moet worden gehandeld alsof het ter beschikking stellen van vermogen een onderneming vormt. Volgens vaste rechtspraak moet dan worden beoordeeld of de vordering die de ondernemer heeft op een verbonden persoon het karakter heeft van een bodemlozeput-lening. Voor de definitie van een bodemlozeputlening verwijs ik naar paragraaf 3.3 van deze scriptie. Als sprake is van een bodemlozeputlening wordt de vordering behandeld als een verstrekking van eigen vermogen. Indien de vordering niet als bodemlozeput-lening kan worden beschouwd, kan zij toch als onzakelijke geldlening worden aangemerkt als is voldaan aan de volgende kenmerken: de lening is aangegaan met het oog op reële, zakelijke belangen van debiteur en crediteur; de verstrekking van de lening vindt plaats onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. De gevolgen van zo n lening zijn dat het resultaat op de lening geen deel uit maakt van de winst. De genoten rente behoort echter wel tot het resultaat. Deze gevolgen volgen uit de wetsartikelen inzake de winstbepalingen. De AG vindt dat het feit dat de wettekst ter zake van de als tbs-vermogen aan te nemen vermogensbestanddelen zwijgt over het zakelijk of 30 Hoge Raad 25 november 2011, nr. 10/04588, BNB 2012/78 19

onzakelijk karakter van de vorderingen daar niet aan af doet. De vordering blijft wel als lening te boek staan, maar het resultaat van het debiteurenrisico is niet aftrekbaar. Aan het voorgaande staat niet in de weg dat in artikel 3.92 lid 3 Wet IB is bepaald dat in het geval van een in het maatschappelijk verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling de kring van verbonden personen wordt uitgebreid. Deze bepaling is in de wet opgenomen om bepaalde terbeschikkingstellingen onder de werking van resultaat uit overige werkzaamheid te brengen en zo te voorkomen dat op oneigenlijke wijze wordt ingespeeld op verschillen in belastingdruk tussen de verschillende boxen. Indien sprake is van een ongebruikelijke terbeschikkingstelling, bijvoorbeeld omdat sprake is van een onzakelijke lening, heeft dat volgens de AG slechts tot gevolg dat in een gegeven familieverhouding sprake is van een verbonden persoon, zodat de terbeschikkingstellingsregeling van toepassing is. Het zegt volgens hem niets over de wijze waarop een terbeschikkingstellingsresultaat moet worden bepaald. Als sprake is van een onzakelijke lening in de terbeschikkingstelling, hoe moet die dan fiscaal worden behandeld? De AG beantwoordt deze vraag met de conclusie dat op basis van de onderhavige rechtspraak van de Hoge Raad moet worden aangenomen dat het verlies geen deel uitmaakt van het tbs-resultaat omdat het niet is opgekomen in de debiteurcrediteurrelatie, maar in de relatie tussen vennootschap en haar aandeelhouder (terbeschikkingsteller). Dit betekent volgens de AG echter niet dat het verlies in aanmerking moet worden genomen als een verlies uit aanmerkelijk belang. Het is namelijk geen resultaat uit het aandelenbezit van de terbeschikkingsteller maar een resultaat op een lening. De omstandigheid dat de lening moet worden afgewaardeerd, brengt ook niet met zich mee dat de aandelen minder waard zijn geworden. Ten slotte geeft de AG nog aan dat wanneer vast komt te staan dat de vennootschap de lening niet hoeft terug te betalen, het voordeel niet tot de winst moet worden gerekend. Het bedrag moet dus als informeel kapitaal worden geboekt. Met hetzelfde bedrag moet de verkrijgingsprijs van het aanmerkelijk belang van de terbeschikkingsteller worden verhoogd. 4.1.3.2 Hoge Raad De Hoge Raad oordeelt dat X bij het verstrekken van de geldlening aan D Beheer BV een debiteurenrisico heeft aanvaard dat een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard. De aanvaarding berust op aandeelhoudersmotieven waarmee de lening een onzakelijke geldlening wordt. De Hoge Raad verklaart het arrest van 9 mei 2008 31 van overeenkomstige toepassing, ondanks dat de geldverstrekking in dit geval is gedaan door de aandeelhouder aan de vennootschap en niet andersom. Ook dat de geldverstrekking is gedaan door een natuurlijk persoon aandeelhouder brengt de Hoge Raad niet tot een ander oordeel. De Hoge Raad bevestigt verder het oordeel van het Hof dat de geldverstrekking valt onder het regime van artikel 3.92 Wet IB. Op grond van artikel 3.94 Wet IB dient het resultaat van de geldverstrekking (vordering) te worden bepaald volgens het winstregime. Volgens de Hoge Raad is in de overweging bij de totstandkoming van de Wet IB beoogd aan te sluiten bij het totaalwinstbegrip dat geldt voor winst uit onderneming. Daardoor zijn de overwegingen in het ook op 25 november 2011 32 uitgesproken arrest van toepassing. Op basis van dit winstregime 31 Hoge Raad, 9 mei 2008, nr. 43849, BNB 2008/191 32 Hoge Raad, 25 november 2011, nr. 08/05323 onderdelen 3.3.1 tot en met 3.3.6, BNB 2012/39 20

is een afwaardering van een onzakelijke geldlening, zoals hiervoor bedoeld, niet aftrekbaar van het resultaat en dat naar analogie van dat regime de invloed van onzakelijk handelen dient te worden geëlimineerd. Het kwijtscheldingsverlies dat X ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheid heeft gebracht, moet worden gecorrigeerd. De Hoge Raad sluit af met de opmerking dat als een aanmerkelijkbelanghouder een lening verstrekt die onzakelijk is zoals hierboven aangegeven en de aanvaarding berustte op aandeelhoudersmotieven, een kwijtschelding van de geldlening een informele kapitaalstorting inhoudt. De verkrijgingprijs van de aanmerkelijkbelanghouder 33 zal met het bedrag dat als informele kapitaalstorting kan worden aangemerkt worden verhoogd. 33 Artikel 4.21 Wet IB 2001 21

4.2. Jurisprudentie m.b.t. de vennootschapsbelasting 4.2.1 Hoge Raad 25 november 2011, BNB 2012/38 34 Dit arrest is gewezen op het beroep in cassatie van belanghebbende tegen de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem van 26 oktober 2010, nummers 09/00075 en 09/00077. 4.2.1.1 Rechtbank Arnhem Belanghebbende (X B.V.) heeft in 1998 een vennootschap (F GmbH) opgericht die een horecaonderneming exploiteert. Belanghebbende leent geld aan F GmbH tegen een rentepercentage van 4% en de lening was onder voorwaarden direct opeisbaar. Er zijn geen zekerheden dan wel borgstellingen overeengekomen. F GmbH leed vanaf het begin verliezen en wordt eind 2001 geliquideerd. Een bedrag ad 187.162 kan niet worden geïnd en wordt door belanghebbende ten laste van de winst gebracht door het oninbare bedrag bij het liquidatieverlies als bedoeld in artikel 13d Wet Vpb 1969 op te tellen. De inspecteur stelt dat het bedrag ten onrecht ten laste van de winst is gebracht. Rechtbank Arnhem 35 oordeelt dat er sprake is van een onzakelijke geldlening en dat het verlies van belanghebbende voortvloeit uit haar deelnemingsrelatie tot F GmbH. Vervolgens oordeelt de Rechtbank dat het verlies op de lening het opgeofferde bedrag in de deelneming verhoogd, omdat dat in overeenstemming is met doel en strekking van de liquidatieverliesregeling. De inspecteur gaat in hoger beroep. 4.2.1.2 Gerechtshof Arnhem Het Hof Arnhem oordeelt dat belanghebbende een debiteurenrisico heeft aanvaard in haar hoedanigheid van aandeelhouder en dat er geen recht op het afwaarderingsverlies bestaat 36. Ook is het niet mogelijk dat het voor F GmbH opgeofferde bedrag wordt verhoogd omdat belanghebbende de lening niet heeft kwijtgescholden voor de liquidatie van F GmbH. Hierdoor heeft er geen vermogensverschuiving van belanghebbende aan F GmbH plaatsgevonden en is de deelneming niet bevoordeeld en is belanghebbende niet verarmd. De inspecteur heeft volgens het Hof dus gelijk. Belanghebbende gaat in cassatieberoep. 4.2.1.3 Samenvatting conclusie Advocaat Generaal (AG) Wattel De AG geeft aan dat de essentie van deze zaak betreft of de afwaardering van een onvolwaardige onzakelijke geldlening het door de moedermaatschappij opgeofferde bedrag van een deelneming verhoogt, zodat een afwaarderingsverlies van een onzakelijke geldlening, dat niet ten laste van de winst kan worden gebracht ten tijde van de afwaardering, alsnog kan worden genomen bij liquidatie van de deelneming. De AG gaat er vanuit dat de Hoge Raad niet terugkomt op zijn arrest van 9 mei 2008. Dat wil zeggen dat een onzakelijke geldlening niet wordt geherkwalificeerd tot een informele kapitaalinbreng. De AG vindt de oordelen van het Hof Arnhem, dat het belanghebbende en F GmbH niet ging om een kapitaalstorting maar dat het de bedoeling was om te lenen, dat de geldverstrekking op zichzelf een zakelijk doel diende, maar dat de leningvoorwaarden zodanig onzakelijk waren dat een at arm s length correctie door renteverhoging niet realistisch is, begrijpelijk en voldoende gemotiveerd. 34 HR 25 november 2011 nr. 10/05161, BNB 2012/38, V-N 2011/2863 35 Rechtbank Arnhem 22 januari 2009, nr. 07/3274, V-N 2009/28.8 36 Zie HR 9 mei 2008, nr. 43849, BNB 2008/191 voor de vergelijkende tekst van een onzakelijke geldlening 22