De onzakelijke lening

Transcriptie

1 Tijdschrift voor Fiscaal Ondernemingsrecht, De onzakelijke lening Klik hier om het document te openen in een browser venster Vindplaats: TFO 2014/134.1 Bijgewerkt tot: Auteur: Prof. mr. dr. P.G.H. Albert [1] De onzakelijke lening Inhoudsopgave Par. Titel 1. Inleiding 2. Eigen vermogen versus vreemd vermogen (kapitaal versus geldlening) 3. Chronologisch overzicht van de jurisprudentie over de onzakelijke lening 4. Definitie onzakelijke lening 5. Theoretische fundering van het leerstuk van de onzakelijke lening 5.1 Waarom is het verlies van een onzakelijke lening omhoog van aftrek uitgesloten? 5.2 Waarom is het verlies van een onzakelijke lening omlaag van aftrek uitgesloten? 6. Onder welke voorwaarden, feiten en omstandigheden vormt een lening tussen gelieerde partijen een onzakelijke lening? 6.1 Winstdelende rente 6.2 Beoordelingsmoment 6.3 Verdeling bewijslast 6.4 Beoordelingsfactoren 6.5 De lening als geheel vormt (g)een onzakelijke lening: dus geen splitsing van de lening in een zakelijk en onzakelijk deel 6.6 Behoudens bijzondere omstandigheden 7. De simultaanuitzondering (BNB 2013/170 en BNB 2014/98) 8. De rente die op een onzakelijke lening in aanmerking moet worden genomen 9. Overdracht van een onzakelijke lening en overdracht van aandelen in de debiteur of crediteur van een onzakelijke lening: ontsmetting? 9.1 Overdracht van een onzakelijke lening voorbeeld 9.2 De aandelen in de crediteur van de onzakelijke lening worden verkocht aan een onafhankelijke derde voorbeeld 9.3 De aandelen in de debiteur van de onzakelijke lening worden verkocht aan 1

2 een onafhankelijke derde voorbeeld 10. Tenietgaan van een onzakelijke lening 10.1 Tenietgaan van een onzakelijke lening omlaag 10.2 Tenietgaan van een onzakelijke lening omhoog 11. Evaluatie onzakelijke lening omhoog en omlaag 11.1 Onzakelijke lening omhoog 11.2 Onzakelijke lening omlaag 11.3 Het verzet en de weerstand in de literatuur tegen de onzakelijkeleningjurisprudentie 11.4 Waarom heeft het leerstuk van de onzakelijke lening zo lang op zich laten wachten? 12. De onzakelijke TBS-vordering 13. Garantstellingen 13.1 Aandeelhouder (natuurlijke persoon) stelt zich borg voor een banklening van zijn ab-vennootschap 13.2 Moedervennootschap stelt zich borg voor een banklening van haar dochtervennootschap 13.3 Vennootschap stelt zich borg voor een banklening van haar aandeelhouder 13.4 Hoofdelijke aansprakelijkheid voor concernkredietfaciliteit (BNB 2013/109) 1.Inleiding In dit themanummer staat het leerstuk van de onzakelijke lening centraal. Eerst zal ik in par. 2 enkele opmerkingen maken over het verschil tussen eigen en vreemd vermogen, of preciezer geformuleerd, tussen kapitaal en geldlening. [2] Daarna volgt in par. 3 een historisch overzicht van de jurisprudentie over de onzakelijke lening. Ik noem alle arresten van de Hoge Raad die betrekking hebben op een onzakelijke lening, waarbij ik in enkele regels de kern van elk arrest vermeld. In par. 4 is de definitie van onzakelijke lening opgenomen. In par. 5 bespreek ik de theoretische fundering van het leerstuk van de onzakelijke lening. In par. 6 komt de vraag aan de orde hoe moet worden bepaald of een lening onzakelijk is: aan welke eisen moet een lening voldoen om het predicaat onzakelijk te krijgen? De onzakelijkeleningjurisprudentie heeft betrekking op leningen tussen gelieerde partijen. Een lening tussen onafhankelijke derden kan geen onzakelijke lening zijn. Maar hoe zit het als de aandeelhoudersrelatie en de crediteur/debiteur-relatie op (bijna) hetzelfde moment in samenhang ontstaan? Die vraag komt in par. 7 aan de orde (de simultaanuitzondering). Nadat is vastgesteld dat een lening onzakelijk is, rijst de vraag wat de gevolgen van die onzakelijkheid zijn voor de rente. In par. 8 wordt ingegaan op de rente die de debiteur en crediteur van een onzakelijke lening in aanmerking moeten nemen. Het is denkbaar dat er een einde komt aan de gelieerdheid tussen de debiteur en crediteur, vóórdat de onzakelijke lening door aflossing of kwijtschelding tenietgaat. Of de onzakelijke lening daardoor het predicaat onzakelijk verliest, daar gaat par. 9 over. Par. 10 is gewijd aan de fiscale gevolgen van het tenietgaan van een onzakelijke lening. In par. 11 evalueer ik de onzakelijkeleningjurisprudentie. Alle hiervoor genoemde paragrafen hebben betrekking op de vennootschapsbelasting. In par. 12 ga ik in op de onzakelijke lening in de inkomstenbelasting, dat wil zeggen in de sfeer van de terbeschikkingstellingsregeling van art Wet IB In par. 13 komt een enigszins verwant aspect van de onzakelijke lening aan de orde: borgstellingen en garanties (zowel voor de inkomstenbelasting als de vennootschapsbelasting). Ik heb de tekst van deze bijdrage op 4 juli 2014 bij de redactie ingeleverd. Met jurisprudentie en literatuur die na die datum is verschenen, heb ik dientengevolge geen rekening kunnen houden. 2.Eigen vermogen versus vreemd vermogen (kapitaal versus geldlening) Voor de heffing van vennootschapsbelasting is van groot belang of een geldverstrekking het karakter van eigen vermogen (kapitaal) heeft of dat van vreemd vermogen (geldlening). Zowel voor de verstrekker van het geld als voor de ontvanger. Wanneer sprake is van eigen vermogen (kapitaal) is de vergoeding die de ontvanger aan de vermogensverstrekker betaalt, niet aftrekbaar. Voor de vermogensverstrekker zal de vergoeding in het algemeen 2

3 onder de deelnemingsvrijstelling vallen en dus onbelast blijven. Wanneer daarentegen sprake is van vreemd vermogen (geldlening) is de vergoeding die de ontvanger aan de vermogensverstrekker betaalt, aftrekbaar (afgezien van eventuele renteaftrekbeperkingen) en voor de vermogensverstrekker belastbaar. Civielrechtelijke vorm Het verschil in fiscale behandeling van eigen en vreemd vermogen betekent dat moet worden vastgesteld of een geldverstrekking als eigen vermogen (kapitaal) wordt aangemerkt dan wel als vreemd vermogen (geldlening). In het standaardarrest over de onzakelijke lening HR 25 november 2011, BNB 2012/37 overweegt de Hoge Raad (in r.o ): Voor de beantwoording van de vraag of een geldverstrekking door een moedervennootschap aan haar dochtervennootschap voor wat betreft de fiscale gevolgen als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, is in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend. Deze regel lijdt in drie gevallen uitzondering, te weten: 1. indien alleen naar de schijn sprake is van een lening, terwijl partijen in werkelijkheid hebben beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen, 2. indien de lening is verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar, en 3. ingeval kort gezegd de geldlening is verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die lening voortvloeiende vordering, naar de uitlener reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald (onder meer HR 24 mei 2002, nr , LJN AE3171, BNB 2002/231). Het past niet in het wettelijk systeem in een geval waarin naar de vorm sprake is van een geldlening en zich niet één van bovenvermelde uitzonderingen voordoet, voor de fiscale winstberekening niettemin ervan uit te gaan dat eigen vermogen is verstrekt. Geldlening De hoofdregel is dat de civielrechtelijke vorm van de geldverstrekking beslissend is. Maar wanneer vormt een geldverstrekking civielrechtelijk een geldlening? En wanneer civielrechtelijk een kapitaalstorting? In HR 8 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV2327, BNB 2007/104, overwoog de Hoge Raad: Noch de omstandigheid dat de geldverstrekking door een onafhankelijke derde niet zou hebben plaatsgevonden zonder dat door belanghebbende of een zustervennootschap zekerheid was gesteld, respectievelijk dat de geldverstrekking is geschied op onzakelijke voorwaarden, noch de omstandigheden dat de terugbetalingsverplichting voorwaardelijk is en dat de terugbetaling onzeker is, ontnemen aan de geldverstrekking het karakter van een geldverstrekking met een daarbij voor de ontvanger geschapen terugbetalingsverplichting. Die terugbetalingsverplichting verleent aan een geldverstrekking het kenmerk van een lening. ( ) s Hofs uitspraak en de stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat aan de onderhavige geldverstrekking voor de ontvanger een terugbetalingsverplichting is verbonden, en dat het ten tijde van de geldverstrekking niet was te voorzien dat het nimmer tot terugbetaling zou komen. Dit brengt mee dat deze geldverstrekking moet worden beschouwd als een lening, en bijgevolg niet kan worden aangemerkt als een bijeenbrengen van kapitaal in de zin van de Wet op belastingen van rechtsverkeer. Het arrest werd gewezen voor de kapitaalsbelasting, maar met Daniëls (BNB 2007/104) meen ik dat het arrest evenzeer geldt voor de vennootschapsbelasting. In punt 2 van zijn noot wijst Daniëls op een arrest van de civiele kamer van de Hoge Raad, te weten HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7005, NJ 2003/50. In dit arrest overwoog de Hoge Raad (r.o ): Onderdeel 2.1 klaagt dat het Hof art. 7A:1791 BW heeft geschonden omdat een overeenkomst waarin een verplichting tot terugbetaling afhankelijk wordt gesteld van een toekomstige onzekere gebeurtenis, rechtens niet als een overeenkomst van geldlening kan worden aangemerkt. ( ) Onderdeel 2.1 faalt reeds omdat voor het aanmerken van een overeenkomst als een overeenkomst van geldlening in de zin van art. 7A:1791 BW 3

4 voldoende is dat een verplichting tot teruggave bestaat. Deze verplichting kan zeer wel voorwaardelijk zijn aangegaan. Behalve de aanwezigheid van een terugbetalingsverplichting, worden aan vreemd vermogen wel de volgende kenmerken toegedicht: [3] - recht op een vaste (rente)opbrengst (die vóórgaat op een eventuele dividenduitkering); - bevoorrechte positie ten opzichte van aandeelhouders bij faillissement; - afwezigheid van zeggenschap. Men kan zich afvragen of de drie laatstgenoemde kenmerken een rol spelen bij de beoordeling van de vraag of een geldverstrekking (civiel- en fiscaalrechtelijk) vreemd vermogen (een geldlening) vormt. In de tot nu toe gewezen fiscale jurisprudentie blijft, als ik het goed zie, de beoordeling of een geldverstrekking die zich als geldlening aandient, beperkt tot de vraag of er een terugbetalingsverplichting bestaat. Ik kom hierop nog terug onder het kopje kapitaal. Als de ontvanger van een geldverstrekking een terugbetalingsverplichting heeft, vormt de geldverstrekking, zoals opgemerkt, civielrechtelijk een lening (BNB 2007/104). De geldverstrekking vormt ook fiscaalrechtelijk een lening, tenzij sprake is van een deelnemerschapslening of een bodemlozeputlening (BNB 2012/37). Een deelnemerschapslening en een bodemlozeputlening vormen informeel kapitaal. [4] Een deelnemerschapslening is een lening waarbij aan elk van de volgende drie voorwaarden is voldaan: 1. de vergoeding voor de lening is vrijwel geheel afhankelijk van de winst; 2. de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers; 3. de schuld heeft geen vaste looptijd (of een looptijd van meer dan 50 jaar) en is slechts opeisbaar bij faillissement, surseance van betaling of liquidatie. Zie HR 25 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT5958, BNB 2006/82. Een geldverstrekking vormt een bodemlozeputlening indien en voor zover het de geldverstrekker/aandeelhouder op het moment van de geldverstrekking duidelijk moet zijn geweest dat aan de (uit die lening voortvloeiende) vordering (voor een gedeelte) geen waarde toekomt, omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet (ten volle) zal kunnen worden terugbetaald (HR 27 januari 1988, ECLI:NL:HR:1988:ZC3744, BNB 1988/217). Een bodemlozeputlening vormt voor de debiteur fiscaal eigen vermogen (informeel kapitaal). Een verlies op een bodemlozeputlening vormt voor de crediteur (aandeelhouder) een negatief deelnemingsvoordeel (niet aftrekbaar). Kapitaal Zoals uit BNB 2012/37 (hierboven geciteerd) blijkt, is voor de vraag of een geldverstrekking als (fiscaal) vreemd of (fiscaal) eigen vermogen geldt, in beginsel de civielrechtelijke vorm van de geldverstrekking beslissend. Er is civielrechtelijk sprake van een geldlening als er een terugbetalingsverplichting bestaat. Maar wanneer is er civielrechtelijk sprake van een kapitaalstorting? Bij afwezigheid van een terugbetalingsverplichting? In HR 7 februari 2014, ECLI NL:HR:2014:181, BNB 2014/80, overwoog de Hoge Raad het volgende (cursivering P.A.): Voor de beantwoording van de vraag of een geldverstrekking door een moedervennootschap aan haar dochtervennootschap voor wat betreft de fiscale gevolgen als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, is in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend. Voor het geval dat naar de civielrechtelijke vorm sprake is van een geldlening heeft de Hoge Raad in een aantal arresten (zie onder meer HR 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37) drie uitzonderingsgevallen op deze regel geformuleerd. In het onderhavige geval gaat het om de vraag of in het omgekeerde geval, waarin naar civielrechtelijke maatstaven beoordeeld niet sprake is van een geldlening, maar van verschaffing van kapitaal op aandelen in de zin van artikel 2:175 en artikel 2:178 BW, ook uitzonderingen op de hoofdregel gelden Bij vereffening van een besloten vennootschap doet de vereffenaar krachtens artikel 2:23b BW pas uitkeringen aan de aandeelhouders nadat de schulden van de schuldeisers zijn afgelost. Verder hielden de in het onderhavige jaar van toepassing zijnde wettelijke bepalingen inzake de kapitaalbescherming (voor de besloten vennootschap met name de artikelen 2:207, 2:209 en 2:216 BW) zakelijk weergegeven in dat aan een aandeelhouder pas uitkeringen kunnen worden gedaan zowel winstuitkeringen als terugbetalingen op het aandelenkapitaal indien het beschikbare vermogen daartoe toereikend is. Uit deze regelingen volgt dat (achtergestelde) schuldeisers in rangorde voorgaan op alle aandeelhouders, ook op de aandeelhouders die preferent zijn. Na de inwerkingtreding van de Wet 4

5 vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht per 1 oktober 2012 geldt voor de besloten vennootschap een andere kapitaalbescherming, met name artikel 2:216 BW. Ook deze regeling beoogt, zij het op een andere wijze, te voorkomen dat aan aandeelhouders uitkeringen worden gedaan die ten koste gaan van de crediteuren van de vennootschap. Een en ander in verbinding met het bepaalde in artikel 2:23b, lid 1, BW houdt in dat het door aandeelhouders aan een vennootschap verschafte kapitaal als risicodragend is te beschouwen, dat wil zeggen aansprakelijk is voor de schulden van de vennootschap. Dat karakter gaat niet verloren in gevallen waarin de aandeelhouder, zoals in het onderhavige geval, de mogelijkheid heeft na enkele jaren de kapitaalverschaffing aan de vennootschap te beëindigen en die kapitaalverschaffing in een aantal opzichten zoals wat betreft de door de geldgever te ontvangen vergoeding gelijkenis vertoont met een geldlening. Daarom zal in geval waarin naar civielrechtelijke maatstaven beoordeeld sprake is van het verstrekken van aandelenkapitaal daarvan ook voor de toepassing van de hiervoor in bedoelde bepalingen van de Wet moeten worden uitgegaan. De Hoge Raad ziet geen reden tot een ander oordeel te komen indien in een zodanig geval ten tijde van de storting van het kapitaal het risico dat dit kapitaal daadwerkelijk zal worden aangesproken voor de betaling van schulden verwaarloosbaar lijkt en daardoor, in zoverre, nauwelijks verschil bestaat tussen die kapitaalstorting en het verstrekken van een geldlening. Het maken van een uitzondering op de hoofdregel afhankelijk van de mate van risico zou tot rechtsonzekerheid leiden over de vraag waar bij naamloze en besloten vennootschappen de grens moet worden getrokken tussen het verstrekken van risicodragend kapitaal en het verstrekken van een geldlening. Bij de fiscale kwalificatie van een geldverstrekking die zich aandient als een geldlening, speelt de positie van de geldverstrekker ten opzichte van aandeelhouders bij ontbinding (faillissement) van de vennootschap (tot nu toe) geen rol (enkel de terugbetalingsverplichting is van belang; zie BNB 2007/104, hierboven geciteerd). Daarentegen speelt de positie van de geldverstrekker ten opzichte van aandeelhouders bij ontbinding (faillissement) van de vennootschap wel een rol bij de fiscale kwalificatie van een geldverstrekking die zich aandient als kapitaal (zie de hierboven geciteerde r.o ). [5] Omgekeerd lijkt de terugbetalingsverplichting geen rol te spelen bij de fiscale kwalificatie van een geldverstrekking die zich aandient als kapitaal (zie de hierboven geciteerde r.o ). Rompen schrijft: [6] Er bestaan hybride instrumenten uitgegeven door vennootschappen waarbij is bepaald dat de houders van die hybride instrumenten in rangorde gelijk staan of zelfs zijn achtergesteld bij houders van preferente aandelen uitgegeven door die vennootschappen. Hoe moet zo n hybride instrument fiscaal worden gekwalificeerd: als geldlening of als kapitaal? Marres bespreekt de vraag of een verplicht converteerbare lening een geldlening vormt of kapitaal. [7] Keuzevrijheid bij de financiering van een deelneming In r.o. 3.6 van HR 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:181, BNB 2014/80, overweegt de Hoge Raad: In het systeem van de Wet ligt besloten dat een belastingplichtige keuzevrijheid heeft bij de financiering van een vennootschap waarin zij deelneemt. Benutting van die keuzevrijheid vormt, mede in aanmerking genomen de strekking van de deelnemingsvrijstelling, geen handelen in strijd met doel en strekking van de Wet. Als een geldverstrekking civielrechtelijk kapitaal respectievelijk een geldlening vormt, is fiscale kwalificatie tot vreemd vermogen (geldlening) respectievelijk tot eigen vermogen (kapitaal) niet mogelijk op grond van fraus legis. Zoals hierboven aan de orde kwam, wordt een civielrechtelijke geldlening onder omstandigheden fiscaalrechtelijk wel als (informeel) kapitaal aangemerkt (deelnemerschapslening en bodemlozeputlening). Die fiscale kwalificatie vindt niet plaats op basis van fraus legis, maar op basis van wat ik gemakshalve aanduid als substance over form. Omgekeerd kan (civielrechtelijk) kapitaal fiscaalrechtelijk nimmer als geldlening (vreemd vermogen) worden aangemerkt, niet op grond van fraus legis en evenmin op grond van substance over form. Wat dit laatste aspect betreft (geen economische substance boven civielrechtelijke form ), verwijs ik naar de tweede helft van r.o van BNB 2014/80 (hierboven geciteerd onder het kopje kapitaal ). Marres wijst erop dat de keuze van de Hoge Raad (inhoudende dat civielrechtelijk kapitaal fiscaalrechtelijk altijd als kapitaal wordt erkend) het ongerijmde gevolg [voorkomt] dat een kapitaalverstrekker fiscaal als crediteur zou worden aangemerkt, terwijl een geldverstrekker die hoger in rang is (namelijk de verstrekker van een deelnemerschapslening) als 5

6 kapitaalverstrekker zou worden aangemerkt. [8] Doornebal heeft erop gewezen dat de consequentie van de (civielrechtelijke) benadering van de Hoge Raad is dat vermogensverstrekkingen die in economisch opzicht identiek zijn, een verschillende fiscale kwalificatie ten deel kan vallen. [9] Doornebal geeft het volgende voorbeeld: - Een moedermaatschappij verstrekt 1 mln. aan haar dochtermaatschappij tegen uitreiking (door de dochter) van 1 mln. nominaal cumulatief preferente aandelen met een dividend van 6% per jaar. Bij de emissie komen moeder en dochter overeen dat de aandelen na verloop van tien jaar voor de nominale waarde door de dochter zullen worden ingekocht, waarbij de dochter dan tevens eventueel achterstallig dividend zal uitkeren. - Een moedermaatschappij verstrekt 1 mln. aan haar dochtermaatschappij in de vorm van een achtergestelde lening met een looptijd van tien jaar en een jaarlijkse rente van 6%. In de jaren waarin de dochter verlies lijdt, mag de rentebetaling worden uitgesteld tot een later winstjaar, met dien verstande dat de achterstallige rente uiteindelijk aan het einde van de looptijd moet worden voldaan. In het eerste geval (cumulatief preferente aandelen) is sprake van eigen vermogen (kapitaal). In het tweede geval (achtergestelde lening) is sprake van vreemd vermogen, omdat niet is voldaan aan de criteria voor een deelnemerschapslening (HR 25 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT5958, respectievelijk ECLI:NL:HR:2005:AT5968, BNB 2006/82 respectievelijk 83). Vanuit economisch oogpunt is er geen relevant verschil tussen beide vermogensverstrekkingen en zullen ze beide als vreemd vermogen worden geduid. Onzakelijke lening: een hybride figuur In par. 4 zal de definitie van een onzakelijke lening aan de orde komen. Op deze plaats volstaat de opmerking dat een onzakelijke lening een hybride figuur is: de onzakelijke lening bevindt zich tussen de bodemlozeputlening (informeel kapitaal) en een lening die tussen onafhankelijke derden is afgesloten (vreemd vermogen). De rente op een onzakelijke lening is belastbaar (voor de crediteur) en aftrekbaar (voor de debiteur). Het afwaarderingsverlies op een onzakelijke lening is voor de crediteur niet aftrekbaar, omdat het debiteurenrisico dat de crediteur op zich heeft genomen, geheel verklaard moet worden uit de gelieerde verhoudingen. In par. 5 zal het verschil tussen een (onzakelijke) lening omhoog en omlaag aan de orde komen. Een lening omlaag is een lening die een vennootschap verstrekt aan haar (klein)dochtermaatschappij. Een lening omhoog is een lening die een vennootschap verstrekt aan haar aandeelhouder of aan een zustermaatschappij. De fiscale toets van een lening omlaag begint met de beoordeling of de lening een bodemlozeputlening vormt. De fiscale toets van een lening omhoog begint met de beoordeling of de lening een onttrekking (winstuitdeling) vormt. In zijn arrest van 29 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR4761, BNB 2005/64, overwoog de Hoge Raad: [10] Indien een vennootschap aan haar aandeelhouder een lening verstrekt waarvan aannemelijk is dat deze niet kan of zal worden afgelost, moet deze lening worden aangemerkt als een onttrekking. Het bedrag van de lening heeft dan immers het vermogen van de vennootschap definitief verlaten. Dit wordt niet anders indien het bedrag van de lening kan worden verrekend met een toekomstige dividenduitkering. BNB 2005/64 (onttrekking) vormt dus de tegenhanger van de bodemlozeputlening (informeel kapitaal). 3.Chronologisch overzicht van de jurisprudentie over de onzakelijke lening Als is vastgesteld dat een geldverstrekking vreemd vermogen vormt (zie par. 2), is de betaalde vergoeding (rente) aftrekbaar [11] en voor de ontvanger belastbaar. Een afwaardering van het verstrekte vreemd vermogen (omdat het slecht gaat met de debiteur) is voor de crediteur aftrekbaar, tenzij het gaat om een onzakelijke lening. In dat geval is de afwaardering niet aftrekbaar. De theoretische fundering van de niet-aftrekbaarheid van het afwaarderingsverlies op een onzakelijke lening komt in par. 5 aan de orde. Eerst vermeld ik de tot nu toe gewezen jurisprudentie van de Hoge Raad over de onzakelijke lening. HR 8 december 1954, BNB 1955/46* (met noot van Smeets): een IB-ondernemer had een vordering op zijn zoon vanwege aan die zoon verrichte leveranties en diensten. De Hoge Raad overwoog dat ingeval een bel.pl. binnen het raam van het door hem uitgeoefende bedrijf om redenen, welke zakelijken grondslag missen, ten behoeve van iemand leveranties doet of diensten verricht, wetende dat diens financiële toestand van dien aard is, dat de 6

7 vordering tot de voor de leveranties of diensten bedongen betaling dubieus is, het den belastingpl. wel vrij staat die vordering in zijn bedrijfsvermogen op te nemen, doch niet om de afschrijvingen, welke op die vordering moeten worden toegepast, ten laste van de winst te brengen; dat toch, wijl de bel.pl. om redenen aan de bedrijfsdoeleinden vreemd het risico heeft aanvaard, dat de vordering niet zal worden voldaan, de waardevermindering en het uiteindelijk onvoldaan blijven van de vordering voor zijn persoonlijk risico behoren te komen, zodat in de op de vordering toegepaste afschrijvingen en de eventuele algehele afboeking daarvan tevens een onttrekking aan het bedrijfsvermogen tot uitdrukking komt. HR 14 maart 2001, BNB 2001/256c* (met noot van Essers): belanghebbende, een VPB-plichtige pensioenstichting, verstrekte een achtergestelde geldlening van ƒ 1 miljoen aan een BV die in grote financiële problemen verkeerde. De drie bestuurders van de pensioenstichting (tevens enige pensioengerechtigden) hadden samen (middellijk) 60% van de aandelen in de BV (debiteur). De pensioenstichting mocht het afwaarderingsverlies op de geldlening niet ten laste van haar fiscale winst brengen. HR 9 mei 2008, BNB 2008/191* (met noot van Albert): belanghebbende verstrekte een lening van ruim ƒ 10 miljoen aan een overnameholding (de overnameholding had 23% van de aandelen in belanghebbende). De Hoge Raad verklaarde het afwaarderingsverlies (in navolging van Hof Arnhem) op de (onzakelijke) lening omhoog niet aftrekbaar. De Hoge Raad overwoog: Indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet behoudens bijzondere omstandigheden ervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening in zoverre niet in mindering op de winst van die vennootschap kan worden gebracht. HR 25 november 2011, BNB 2012/37c* (met noot van Albert): het basisarrest over de onzakelijke lening. De Hoge Raad verklaart het afwaarderingsverlies op een onzakelijke lening omlaag (een onzakelijke lening aan een dochtermaatschappij) niet aftrekbaar, hij preciseert wanneer er sprake is van een onzakelijke lening en hij geeft aan hoe de hoogte van de rente van een onzakelijke lening moet worden bepaald. HR 25 november 2011, BNB 2012/38c* (met noot van Albert): wanneer de debiteur van een onzakelijke lening omlaag wordt geliquideerd, verhoogt het afwaarderingsverlies het voor de deelneming (debiteur) opgeofferde bedrag. HR 25 november 2011, BNB 2012/78c* (met noot van Heithuis): de Hoge Raad verklaart het basisarrest over de onzakelijke lening (BNB 2012/37) van overeenkomstige toepassing op een TBS-vordering (art Wet IB 2001). De kwijtschelding van een onzakelijke lening (door een aandeelhouder/natuurlijke persoon aan zijn abvennootschap) vormt een informele kapitaalstorting. De informele kapitaalstorting verhoogt de verkrijgingsprijs van de ab-aandelen. HR 13 januari 2012, BNB 2012/79c* (met noot van Heithuis): de inspecteur moet bewijzen dat een lening een onzakelijke lening vormt; de feitenrechter komt veel vrijheid toe bij de beoordeling van de vraag of de inspecteur in zijn bewijs is geslaagd. (Het arrest heeft betrekking op een TBS-vordering.) HR 1 maart 2013, BNB 2013/148* (met noot van Heithuis): de Hoge Raad geeft aan wanneer een zakelijke lening gedurende haar looptijd alsnog onzakelijk kan worden (het onzakelijke stilzitten). (Het arrest heeft betrekking op een TBS-vordering.) HR 15 maart 2013, BNB 2013/149c* (met noot van Egelie): de Hoge Raad geeft nadere regels voor het in aanmerking nemen van rente op een onzakelijke lening. HR 3 mei 2013, BNB 2013/170c* (met noot van Albert): als de aandeelhoudersrelatie tegelijk (in directe samenhang) ontstaat met de debiteur/crediteurrelatie kan in beginsel geen sprake zijn van een onzakelijke lening (de simultaanuitzondering ). [12] 7

8 HR 28 februari 2014, BNB 2014/98* (met noot van Albert): de Hoge Raad preciseert de simultaanuitzondering en constateert dat de afwaardering van een onzakelijke lening geen informele kapitaalstorting vormt. Van een informele kapitaalstorting is pas sprake als definitief vaststaat dat de debiteur niet meer aan zijn aflossingsverplichting zal voldoen. 4.Definitie onzakelijke lening Als vaststaat dat een lening vreemd vermogen vormt (dus bijvoorbeeld geen bodemlozeputlening is, zie par. 2), [13] moet worden getoetst of de lening een onzakelijke lening is. In r.o van BNB 2012/37 staat wanneer een lening een onzakelijke lening vormt: Indien met inachtneming van het hiervoor in overwogene geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de met de vennootschap gelieerde partij, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, moet worden verondersteld dat bij die verstrekking door de vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. Alsdan moet behoudens bijzondere omstandigheden ervan worden uitgegaan dat de betrokken vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder dan wel dochtervennootschap te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening niet op de winst van de vennootschap in mindering kan worden gebracht (vgl. HR 9 mei 2008, nr , BNB 2008/191). Hierna zal een zodanige lening worden aangeduid als een onzakelijke lening. De onzakelijke lening waarop de Hoge Raad in de geciteerde slotzin doelt, is hetgeen A-G Wattel in zijn conclusie als ODR-lening had aangeduid (ODR staat voor onzakelijk debiteurenrisico). Een onzakelijke lening (zoals gedefinieerd door de Hoge Raad) is dus een lening die niet door een verhoging van de rente at arm s length gemaakt kan worden. In BNB 2013/170 verwoordt de Hoge Raad het als volgt (r.o. 3.3): De Hoge Raad stelt voorop dat van een onzakelijke lening sprake is, wanneer een aandeelhouder van een vennootschap aan die vennootschap een geldlening verstrekt en daarbij een debiteurenrisico aanvaardt dat een derde, niet zijnde aandeelhouder van die vennootschap, niet zou hebben aanvaard, ook niet voor een hogere rente (zie HR 25 november 2011, BNB 2012/37, rechtsoverwegingen en 3.3.3). Gelieerde partijen Een onzakelijke lening is per definitie een lening tussen gelieerde partijen (r.o van BNB 2012/37). Een lening tussen onafhankelijke derden kan geen onzakelijke lening zijn. De vraag wanneer er voor de toepassing van de onzakelijkeleningenjurisprudentie sprake is van gelieerde partijen, is, voor zover ik weet, in de rechtspraak nog niet aan de orde geweest. Het begrip gelieerde partij is volgens mij ruimer dan het begrip verbonden lichaam (art. 10a lid 4 Wet VPB 1969) of verbonden natuurlijke persoon (art. 10a lid 5 Wet VPB 1969). In BNB 2008/191 ging het om een (onzakelijke) lening aan een vennootschap, die voor 23% aandeelhouder was in de geldverstrekker. Crediteur en debiteur waren dus geen verbonden lichamen (< 1/3 belang); de onzakelijkeleningenjurisprudentie was wel van toepassing. Wanneer de gelieerdheid ontstaat tegelijk (in samenhang) met de verstrekking van de lening, is de onzakelijkeleningenjurisprudentie (in beginsel) niet van toepassing (HR 3 mei 2013, BNB 2013/170: de simultaanuitzondering, die is bevestigd in HR 28 februari 2014, BNB 2014/98; zie hierna par. 7). Afwaarderingsverlies niet aftrekbaar Inherent aan een onzakelijke lening is dat het afwaarderingsverlies niet aftrekbaar is (zie r.o van BNB 2012/37; hierboven geciteerd). Volgens Nieuweboer is een valutaverlies op een onzakelijke lening wel aftrekbaar, omdat dit verlies niet zijn oorsprong vindt in het onzakelijke debiteurenrisico (NTFR 2011/2722). [14] Dit lijkt zij het veel voorzichtiger ook de opvatting van De Soeten. [15] Ik ben een andere mening toegedaan. Als vaststaat dat een lening een onzakelijke lening is, brengt [dit] mee dat een eventueel verlies op de geldlening niet op 8

9 de winst van de vennootschap in mindering kan worden gebracht (aldus r.o van BNB 2012/37). De oorzaak van dat verlies is niet langer relevant; het verlies vormt een onttrekking (bij een onzakelijke lening omhoog) of wordt aan de deelneming toegerekend (bij een onzakelijke lening omlaag). Een enigszins vergelijkbare kwestie doet zich voor bij verkapte winstuitdelingen. Stel dat een BV een pand aan haar aandeelhouder verkoopt voor 100 (de fiscale boekwaarde). BV en aandeelhouder menen dat het pand 150 waard is. Later blijkt dat de waarde in het economische verkeer op het verkooptijdstip 190 is. De verkapte winstuitdeling is dan 90 en blijft niet beperkt tot 50. Er hoeft met andere woorden niet voor elke euro vermogensverschuiving aan de bewustheidseis te zijn voldaan (HR 8 juli 1997, BNB 1997/295, r.o. 5.1). 5.Theoretische fundering van het leerstuk van de onzakelijke lening In NTFR 2007/1160 en WFR 2008/1226 schreef ik dat onzakelijke leningen voor de heffing van vennootschapsbelasting in twee categorieën kunnen worden ingedeeld: - een lening omlaag : een lening die een vennootschap verstrekt aan haar (klein)dochtermaatschappij; - een lening omhoog : een lening die een vennootschap verstrekt aan haar aandeelhouder of aan een zustermaatschappij. Zowel bij een lening omhoog als bij een lening omlaag bestaan er tussen de debiteur en crediteur twee betrekkingen, een privaatrechtelijke (op grond van de leningsovereenkomst) en een vennootschapsrechtelijke. Het (arm s length) criterium waarmee wordt bepaald of een lening aan een gelieerde debiteur een onzakelijke lening vormt, is voor een lening omhoog daarom hetzelfde als voor een lening omlaag (3.3.2 en van BNB 2012/37). Toch is het onderscheid tussen een onzakelijke lening omhoog en een onzakelijke lening omlaag van belang, omdat de theoretische fundering van de niet-aftrekbaarheid van het afwaarderingsverlies verschilt. Het (afwaarderings)verlies op een onzakelijke lening wordt toegerekend aan de vennootschapsrechtelijke relatie tussen de crediteur en debiteur (en niet aan de privaatrechtelijke relatie). Bij een onzakelijke lening omhoog leidt het (afwaarderings)verlies tot een onttrekking (en is dus niet aftrekbaar; zie nader par. 5.1). Bij een onzakelijke lening omlaag wordt het (afwaarderings)verlies aan de deelneming toegerekend, hetgeen in het algemeen eveneens tot niet-aftrekbaarheid leidt wegens de toepassing van de deelnemingsvrijstelling (zie par. 5.2) Waarom is het verlies van een onzakelijke lening omhoog van aftrek uitgesloten? In BNB 2008/191 oordeelde de Hoge Raad dat het afwaarderingsverlies op een onzakelijke lening omhoog van aftrek is uitgesloten, omdat de vennootschap die een onzakelijke lening aan haar aandeelhouder heeft verstrekt, het debiteurenrisico op zich heeft genomen met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder te dienen. De enige verklaring voor het niet-aftrekbaar zijn van het afwaarderingsverlies is de totaalwinstconceptie van art. 3.8 Wet IB De verarming die de vennootschap door de afwaardering tot uitdrukking brengt, vormt een onttrekking. [16] Volgens Heithuis vormt een (onzakelijke) lening aan een zustermaatschappij geen (onzakelijke) lening omhoog, maar een aparte categorie (een onzakelijke lening opzij). Het afwaarderingsverlies op een onzakelijke lening opzij is volgens Heithuis aftrekbaar. [17] Ik deel de visie van Heithuis niet. Een lening die een vennootschap verstrekt aan haar zustervennootschap valt binnen het bereik van de onzakelijke-leningenjurisprudentie, omdat de crediteur en debiteur gelieerd zijn (zie r.o van BNB 2012/37, geciteerd in par. 4). De gemeenschappelijke aandeelhouder van de crediteur en debiteur is de onzichtbare hand achter de lening. Dat betekent dat de vennootschap het debiteurenrisico op de lening aan de zustermaatschappij op zich heeft genomen met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder te dienen. De verarming die de vennootschap door de afwaardering van de (onzakelijke) lening opzij tot uitdrukking brengt, vormt een onttrekking. Dat een onzakelijke lening opzij hetzelfde wordt behandeld als een onzakelijke lening omhoog (de afwaardering vormt een onttrekking), blijkt uit HR 14 maart 2001, BNB 2001/256 (zie par. 3 hiervoor). Een onzakelijke lening opzij is conceptueel dus geen afzonderlijke categorie, maar een variant binnen de categorie onzakelijke lening omhoog Waarom is het verlies van een onzakelijke lening omlaag van aftrek uitgesloten? In WFR 2008/1226 (par. 5) heb ik betoogd dat de totaalwinstconceptie niet bruikbaar is om de aftrek te weigeren van een afwaarderingsverlies op een onzakelijke lening omlaag. Immers, een geldverstrekking aan een 9

10 dochtermaatschappij is in beginsel altijd op zakelijke (commerciële, niet-fiscale) overwegingen gebaseerd, zodat die geldverstrekking niet tot een onttrekking kan leiden. Voor de weigering van de aftrek van een afwaarderingsverlies op een onzakelijke lening omlaag is een andere motivering nodig. Die motivering is dat het afwaarderingsverlies toerekenbaar is aan de deelnemingssfeer. De geldverstrekkende moedermaatschappij heeft twee hoedanigheden ten opzichte van de dochtermaatschappij (crediteur en aandeelhouder). Voor- en nadelen die de moedermaatschappij in relatie tot de dochtermaatschappij geniet, moeten daarom toegerekend worden, hetzij aan de crediteurspositie (vordering), hetzij aan de aandeelhouderspositie (deelneming). Die toerekening is noodzakelijk vanwege het verschil in fiscale behandeling van resultaten ter zake van een vordering (belastbaar/aftrekbaar) en resultaten ter zake van een deelneming (objectief vrijgesteld op grond van de deelnemingsvrijstelling). Om het wettelijk systeem goed tot zijn recht te laten komen moet een voordeel dat zich aandient als een resultaat op een vordering, maar dat slechts verklaard kan worden uit het bezit van de aandelen, behandeld worden als een voordeel uit aandelen (deelnemingsvoordeel). Als het door de moedermaatschappij gelopen debiteurenrisico op een vordering op haar dochtermaatschappij niet door een onafhankelijke derde zou zijn gelopen, kan het niet verklaard worden uit haar crediteursrelatie tot die dochtermaatschappij, maar moet het verklaard worden uit haar aandeelhoudersrelatie. Het verlies dat optreedt als het risico zich verwezenlijkt, moet in dat geval worden toegeschreven aan de aandeelhoudersrelatie (dus aan het bezit van de aandelen ofwel het bezit van de deelneming). Dat laatste heeft tot gevolg dat het verlies niet aftrekbaar is, maar onder de deelnemingsvrijstelling valt. De Hoge Raad blijkt die zienswijze te delen. Dat bleek nog niet expliciet uit BNB 2012/37 (zie punt 15 van mijn noot bij dit arrest), maar wel uit r.o van BNB 2013/149. Hierin overweegt de Hoge Raad dat het afwaarderingsverlies op een onzakelijke lening omlaag bij de winstberekening van belanghebbende buiten beschouwing blijft door de van toepassing zijnde deelnemingsvrijstelling. Als de debiteur een nietkwalificerende beleggingsdeelneming is, is het afwaarderingsverlies aftrekbaar, omdat de deelnemingsvrijstelling toepassing mist. Dat is logisch: als de verstrekking van eigen vermogen aan de deelneming zich in de belaste sfeer bevindt (dividend en vervreemdingswinsten zijn belast, vervreemdingsverlies is aftrekbaar ter zake van een niet-kwalificerende beleggingsdeelneming), bevindt de verstrekking van vreemd vermogen zich eveneens in de belaste sfeer. 6.Onder welke voorwaarden, feiten en omstandigheden vormt een lening tussen gelieerde partijen een onzakelijke lening? In par. 4 is de definitie van een onzakelijke lening opgenomen. Nagegaan moet worden of een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest onder precies dezelfde voorwaarden en omstandigheden (behoudens de overeengekomen rente) eenzelfde lening te verstrekken. Daartoe moet eerst worden onderzocht of de overeengekomen lening door een verhoging van de rente at arm s length gemaakt kan worden (waarbij de rente niet zo mag worden vastgesteld dat deze in wezen winstdelend zou worden, aldus r.o van BNB 2012/37 die hierna wordt geciteerd in par. 6.1). Als die rente niet gevonden kan worden (en een onafhankelijke derde zou eenzelfde lening niet hebben verstrekt), is er sprake van een onzakelijke lening ( behoudens bijzondere omstandigheden, zie hierna par. 6.6). Wanneer de aandeelhoudersrelatie in directe samenhang ontstaat met de verstrekking van de lening, vormt de lening in beginsel geen onzakelijke lening (de simultaanuitzondering, zie hierna par. 7) Winstdelende rente In BNB 2012/37 (r.o ) overweegt de Hoge Raad: Ingeval bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet in overeenstemming met het at arm s length beginsel is vastgesteld, zal voor de fiscale winstberekening moeten worden uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet. Daarbij zal behoudens het rentepercentage uitgegaan moeten worden van hetgeen partijen zijn overeengekomen (zoals met betrekking tot zekerheden en de looptijd van de lening). Met dat uitgangspunt strookt niet dat de rente zodanig wordt aangepast dat de geldlening in wezen winstdelend zou worden. Dan zou het karakter van hetgeen partijen zijn overeengekomen worden aangetast. 10

11 In punt 5 van mijn noot bij dit arrest schreef ik: De dominantie van een rentecorrectie boven een correctie van het debiteurenrisico vindt haar grens waar de rente op in wezen winstdelend moet worden vastgesteld om de lening at arm s length te maken (r.o ). De motivering van die grens is dat anders het karakter van hetgeen partijen zijn overeengekomen, zou worden aangetast. Een belangrijkere (maar niet door de Hoge Raad gegeven) reden is volgens mij dat als die grens er niet zou zijn, de afwaardering van iedere onzakelijke lening ten laste van de winst gebracht zou kunnen worden (behoudens de afwaardering van een bodemlozeputlening en deelnemerschapslening). In dat geval had de Hoge Raad dit arrest aanzienlijk korter kunnen houden. Een geldverstrekking aan een dochtermaatschappij is in beginsel altijd op zakelijke (commerciële, niet-fiscale) overwegingen gebaseerd. Een risicovolle geldverstrekking die niet als eigen vermogen, maar als vreemd vermogen is ingekleed, zal daarom altijd at arm s length zijn te maken door de vergoeding winstdelend te maken. Of er in het concrete geval een onafhankelijke derde is te vinden die de winstafhankelijke lening zou verstrekken, lijkt mij niet van belang. Voldoende is dat de leningsvoorwaarden zodanig kunnen worden vastgesteld (i.c. winstafhankelijk) dat er een at arm s length-vergoeding voor een crediteur/niet-aandeelhouder uitkomt. [18] De hierboven geciteerde rechtsoverweging (r.o van BNB 2012/37) heeft betrekking op de situatie wanneer partijen een vaste rente hebben afgesproken. In punt 13 van mijn noot bij BNB 2012/37 concludeerde ik dat in beginsel geen sprake is van een onzakelijke lening als partijen bij het aangaan van de lening een winstafhankelijke rentevergoeding overeenkomen. Par van het besluit van 21 februari 2014, BLKB 2014/286M, NTFR 2014/917, V-N 2014/15.13, bevestigt die conclusie: Wellicht ten overvloede merk ik op dat een lening niet onzakelijk is als partijen een winstdelende lening overeenkomen onder overigens zakelijke condities Beoordelingsmoment De vraag of een lening een onzakelijke lening vormt moet worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de lening. Het is denkbaar dat een lening gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur alsnog een onzakelijke lening wordt ( het onzakelijke stilzitten ). Dit blijkt uit BNB 2013/148 (r.o ): Of sprake is van een onzakelijke lening dient te worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de lening met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur alsnog een onzakelijke lening kan worden (HR 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37). Voor het niet in aanmerking nemen van een debiteurenverlies op een lening die bij het aangaan zakelijk was, zal de inspecteur feiten (en omstandigheden) aannemelijk moeten maken waaruit volgt op welk moment een zakelijk handelende derde in soortgelijke omstandigheden als belanghebbende (waaronder de kennis die belanghebbende heeft van de debiteur), welke maatregel zou hebben genomen om zijn rechten voortvloeiende uit de desbetreffende vordering veilig te stellen, en in hoeverre deze daarin dan zou zijn geslaagd. Indien deze analyse ertoe leidt dat en in hoeverre ook een derde verlies zou hebben geleden, is het door belanghebbende geleden verlies in zoverre aftrekbaar. In de literatuur is de vraag opgeworpen of een onzakelijke lening later door aanpassing van de leningsvoorwaarden zakelijk kan worden. Het praktisch belang van die vraag lijkt mij gering. [19] 6.3. Verdeling bewijslast De bewijslast dat een lening een onzakelijke lening vormt, rust op de inspecteur. Het is dus niet zo dat de belastingplichtige moet bewijzen dat de lening geen onzakelijke lening vormt. In HR 13 januari 2012, BNB 2012/79, overwoog de Hoge Raad het volgende (het arrest heeft betrekking op een TBS-vordering): 11

12 3.2.Het Hof heeft geoordeeld dat de Inspecteur, op wie de bewijslast te dezen rust, met hetgeen hij in hoger beroep daartoe heeft gesteld niet aannemelijk heeft gemaakt dat door belanghebbende ten gevolge van het ter beschikking stellen van de hiervoor in vermelde geldsom een debiteurenrisico werd gelopen dat een onafhankelijke derde ten tijde van de verstrekking niet zou hebben genomen. Het Hof heeft hierbij in aanmerking genomen de omstandigheden dat belanghebbende ten tijde van de verstrekking van de geldlening kennelijk van mening was en redelijkerwijs van mening kon zijn dat er voldoende zekerheid bestond dat Holding in staat zou zijn deze terug te betalen ook zonder dat er door Holding zekerheden werden afgegeven, en dat de verwachting bestond dat de ondernemingen, mede na de reorganisatie van het concern, zich zouden herstellen. Het middel richt zich tegen dit oordeel s Hofs hiervoor in 3.2 weergegeven oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting (vgl. HR 9 mei 2008, nr , ECLI:NL:HR:2008:BD1108, BNB 2008/191) en kan voor het overige, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk. Anders dan het middel betoogt, doet aan de juistheid van s Hofs oordeel niet af de omstandigheid dat een lage rente is overeengekomen. Ingeval bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet in overeenstemming met het at arm s length beginsel is vastgesteld, zal voor de fiscale winstberekening moeten worden uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet. Daarbij zal behoudens het rentepercentage uitgegaan moeten worden van hetgeen partijen zijn overeengekomen, zoals met betrekking tot zekerheden en de looptijd van de lening (zie HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37). Ook de omstandigheden dat geen formele zekerheden waren gesteld, dat geen aflossingsschema was overeengekomen en dat de rente werd bijgeschreven, staan niet in de weg aan het oordeel dat geen sprake was van een onzakelijke lening. Voor zover het middel hierover klaagt, faalt het. BNB 2012/79 maakt duidelijk dat de feitenrechter een grote mate van vrijheid toekomt bij de beoordeling van de vraag of de inspecteur er in is geslaagd aannemelijk te maken dat de lening een onzakelijke lening vormt. Het is denkbaar dat een lening gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur alsnog een onzakelijke lening wordt ( het onzakelijke stilzitten ). De bewijslast ten aanzien van het onzakelijke stilzitten rust (eveneens) op de inspecteur. Die bewijslast is zwaar (BNB 2013/148, r.o , hiervoor in par. 6.2 geciteerd) Beoordelingsfactoren Hoe moet in een concreet geval worden beoordeeld of een lening tussen gelieerde partijen een onzakelijke lening vormt? Welke beoordelingsfactoren zijn van belang? Daarop ga ik in deze paragraaf in. Wanneer een gelieerde debiteur en crediteur een lage rente overeenkomen, duidt dat op onzakelijk handelen. Echter, de overeengekomen rente is geen beoordelingsfactor (dus irrelevant) voor de vraag of een lening een onzakelijke lening vormt (zie bijvoorbeeld r.o. 3.3 van BNB 2012/79). De term onzakelijke lening heeft dus een veel striktere betekenis dan de argeloze lezer zal vermoeden (daarom had de Hoge Raad wellicht beter in navolging van A-G Wattel de term ODR-lening kunnen introduceren, zie punt 3 van mijn noot in BNB 2012/37). Wanneer een gelieerde debiteur en crediteur hun leningsovereenkomst niet schriftelijk hebben vastgelegd, zou men hier een onzakelijk handelen in kunnen ontwaren, omdat onafhankelijke derden een leningsovereenkomst wel op schrift plegen te stellen. Wanneer er enkel een mondelinge overeenkomst bestaat, duidt dat op gelieerdheid, maar naar mijn mening nog niet op een bevoordelingsbedoeling van de crediteur jegens de debiteur. Het feit dat een leningsovereenkomst niet schriftelijk is vastgelegd (of pas na verloop van tijd schriftelijk is vastgelegd) speelt volgens mij nauwelijks tot geen rol bij de vraag of de lening een onzakelijke lening is. [20] Wanneer partijen niets over de aflossing hebben bepaald (geen aflossingsschema zijn overeengekomen), zou dat een aanwijzing kunnen zijn dat er sprake is van een onzakelijke lening. Het gaat naar mijn mening niet meer dan om een indicatie. De factor aflossing heeft geen zelfstandig belang; er zijn bijkomende leningsvoorwaarden en/of omstandigheden nodig om tot het predicaat onzakelijke lening te komen, zoals expliciet blijkt uit r.o

13 van BNB 2012/79 (hiervoor in par. 6.3 geciteerd). De belangrijkste beoordelingsfactoren voor de vraag of een lening tussen gelieerde partijen een onzakelijke lening vormt, zijn volgens mij de volgende: [21] - Waarvoor gebruikt de debiteur de lening? Hoe risicovol is de activiteit die wordt gefinancierd? - Wat is (bij de debiteur) de verhouding tussen de rente en de verwachte winst vóór rente? - Wat is (bij de debiteur) de verhouding tussen het bedrag aan rente en aflossing en de verwachte cashflow? - Wat is (bij de debiteur) de verhouding tussen het vreemd en eigen vermogen? - Welke zekerheden verstrekt de debiteur? Wat is de waarde van de zekerheden ten opzichte van de hoofdsom? - Zou een bank bereid zijn dezelfde hoofdsom te verstrekken onder overigens gelijke voorwaarden (behoudens de hoogte van de rente)? Het zal duidelijk zijn dat hoe meer risico de crediteur loopt, hoe groter de kans is dat de lening als een onzakelijke lening moet worden aangemerkt. Als de lening dient ter financiering van nieuwe activiteiten is dat in het algemeen risicovoller dan wanneer de lening wordt verstrekt ter financiering van een bedrijfsmiddel dat wordt gebruikt voor bestaande (winstgevende) activiteiten De lening als geheel vormt (g)een onzakelijke lening: dus geen splitsing van de lening in een zakelijk en onzakelijk deel In BNB 2012/37 (r.o ) overweegt de Hoge Raad: Anders dan in de literatuur die naar aanleiding van het hiervoor vermelde arrest van de Hoge Raad met nummer [BNB 2008/191, P.A.] is verschenen wel is aangenomen, moet voor de lening als geheel worden beoordeeld of sprake is van een onzakelijke lening. Uitgangspunt voor de fiscale winstberekening vormt hetgeen partijen zijn overeengekomen en bij één overeenkomst is sprake van één debiteurenrisico. Zoals een borgstelling voor een lening die door een derde aan een gelieerde vennootschap is verstrekt in zijn geheel al dan niet in de kapitaalsfeer ligt, heeft hetzelfde te gelden voor het debiteurenrisico van een onzakelijke lening. Wanneer een vennootschap een lening van 2 miljoen wil verstrekken aan een gelieerde partij, kan het verstandig zijn de lening te splitsen in (bijvoorbeeld) een lening van 1,3 miljoen en een achtergestelde lening van 0,7 miljoen. Mocht het fout gaan met de debiteur, dan zal (ervan uitgaande dat een bank een geldlening van 1,3 miljoen had willen verstrekken) alleen het afwaarderingsverlies op de achtergestelde lening van aftrek zijn uitgesloten Behoudens bijzondere omstandigheden Uit r.o. 3.4 van BNB 2008/191 en uit r.o van BNB 2012/37 blijkt dat er bijzondere omstandigheden kunnen zijn op grond waarvan het verlies op een onzakelijke lening toch in aftrek komt. De Hoge Raad heeft de bijzondere-omstandighedenuitzondering nog nimmer toegepast. Volgens A-G Wattel heeft de uitzondering betrekking op twee situaties: - de crediteur staat nog in een andere niet-aandeelhoudersrelatie tot de debiteur (bijvoorbeeld afnemer of leverancier) en deze andere relatie verklaart het (op het oog) onzakelijke handelen; - de tweede situatie kan ik niet in eigen woorden weergeven; ik verwijs naar punt 5.6 van de conclusie van Wattel in BNB 2013/170. Het praktisch belang van de bijzondere-omstandighedenuitzondering lijkt zeer beperkt. [22] 7.De simultaanuitzondering (BNB 2013/170 en BNB 2014/98) De onzakelijkeleningjurisprudentie heeft betrekking op leningen tussen gelieerde partijen (zie r.o t/m van BNB 2012/37). Een lening tussen onafhankelijke derden kan geen onzakelijke lening zijn. Maar hoe zit het als de aandeelhoudersrelatie en de crediteur/debiteur-relatie op (bijna) hetzelfde moment in samenhang ontstaan? In dat geval is er in beginsel geen sprake van een onzakelijke lening. In BNB 2014/98 overweegt de Hoge Raad (r.o. 13

14 ): Een onzakelijke lening in de zin van het arrest van 25 november 2011, BNB 2012/37, doet zich in beginsel niet voor in een geval waarin de verstrekking van de geldlening plaatsvindt door een belastingplichtige die voorafgaande aan de geldverstrekking nog niet aandeelhouder van de vennootschap was en in het kader van die verstrekking door toekenning van aandelen in de vennootschap of anderszins medegerechtigd wordt tot de winst van de vennootschap. Alsdan is het aandeelhouderschap een hoedanigheid die voortvloeit uit de verstrekking van de lening (vgl. HR 3 mei 2013, BNB 2013/171). De geciteerde passage duid ik kortheidshalve aan als de simultaanuitzondering. De simultaanuitzondering kan alleen bij een onzakelijke lening omlaag aan de orde komen, niet bij een onzakelijke lening omhoog. De geldverstrekker moet immers aandeelhouder in de debiteur worden. [23] Het woord in beginsel (in de eerste geciteerde zin) maakt duidelijk dat de simultaanuitzondering niet absoluut is. Op de simultaanuitzondering bestaan uitzonderingen waarop ik hierna nog terugkom. De casus in BNB 2014/98 was als volgt (voor zover van belang voor de simultaanuitzondering): De aandeelhoudersrelatie (C-D) en de crediteur/debiteur-relatie (belanghebbende-d) ontstaan op bijna hetzelfde moment in directe samenhang. De Hoge Raad oordeelde dat de (onzakelijke) lening van belanghebbende aan D onder de simultaanuitzondering viel. De simultaanuitzondering blijkt dus ook van toepassing te kunnen zijn als de leningverstrekker enig aandeelhouder wordt van de debiteur. Dit lijkt mij van belang voor bedrijfsovernames. Als de verkoper van aandelen in een vennootschap van de koper bedingt dat de koper geld verstrekt aan de verkochte vennootschap (bijvoorbeeld om een reorganisatie te financieren of een lening af te lossen), zal die geldverstrekking (ervan uitgaande dat de koper kiest voor de verschaffing van vreemd in plaats van eigen vermogen) volgens mij in beginsel geen onzakelijke lening kunnen vormen (vanwege de simultaanuitzondering). Uitzondering op de simultaanuitzondering (toch een onzakelijke lening) De uitzondering op de simultaanuitzondering heeft de Hoge Raad als volgt verwoord (r.o van BNB 2014/98): Er kunnen zich uitzonderingssituaties voordoen waarin deze conclusie niet gerechtvaardigd is. Dat is in het bijzonder het geval indien na het verstrekken van de geldlening en de daarop volgende toekenning van aandelen aan de geldleningverstrekker een situatie ontstaat waarin alle aandeelhouders min of meer in verhouding tot hun aandelenbelang geldleningen aan de vennootschap verstrekken met welke geldleningen een debiteurenrisico wordt gelopen dat door een onafhankelijke derde onder de gegeven omstandigheden niet zou zijn aanvaard. Wat opvalt is dat de Hoge Raad spreekt van alle aandeelhouders, terwijl hij het in BNB 2013/170 en 171 had over de gezamenlijke meerderheid van de aandeelhouders. Uit het gebruik van de woorden dat is in het bijzonder het geval denk ik niet dat de Hoge Raad bedoelt te zeggen dat de simultaanuitzondering van toepassing blijft in de volgende situatie: vier aandeelhouders met een gezamenlijk belang in het aandelenkapitaal van 80% verstrekken 14

15 naar rato van hun aandelenbelang een lening aan de vennootschap, terwijl de vijfde en zesde aandeelhouder met elk een 10%-belang geen lening verstrekken. Ofschoon niet aan de eis van alle is voldaan, lijkt mij dat de uitzondering op de simultaanuitzondering van toepassing is, zodat de leningen aan de onzakelijkeleningjurisprudentie moeten worden getoetst. [24] Opmerking verdient dat de Hoge Raad (anders dan in BNB 2013/170 en 171) de woorden min of meer gebruikt. De woorden min of meer bieden ruimte voor een materiële benadering. Voorts valt op dat de Hoge Raad (anders dan in BNB 2013/170 en 171) de woorden een situatie ontstaat gebruikt. Daardoor is het precieze tijdstip van de leningverstrekking door de diverse aandeelhouders niet van belang. In BNB 2013/170 en 171 leek een bepaalde volgorde in de leningverstrekking noodzakelijk. Onduidelijkheid omtrent de reikwijdte van de simultaanuitzondering Het lijkt mij logisch dat de simultaanuitzondering alleen van toepassing kan zijn bij de aankoop van aandelen van een niet-gelieerde vennootschap. De simultaanuitzondering zou volgens mij niet van toepassing moeten zijn bij een lening die wordt verstrekt tegelijk met: a. de oprichting van een vennootschap; b. de aankoop van aandelen van een gelieerde vennootschap. In de gevallen a en b is het aandeelhouderschap volgens mij geen hoedanigheid die voortvloeit uit de verstrekking van de lening. Van beide gevallen geef ik hierna een voorbeeld. Bobeldijk & Van der Velden zijn van mening dat het denkbaar is dat een lening gesplitst moet worden in een deel dat onder de simultaanuitzondering valt en een deel dat als onzakelijk wordt aangemerkt. [25] Stel dat X BV vier aandeelhouders heeft met een 25%-belang. Drie aandeelhouders verstrekken een lening aan X BV van , de vierde (nieuw toetredende) aandeelhouder leent aan X BV. In de visie van Bobeldijk & Van der Velden moet de lening van de vierde (nieuw toetredende) aandeelhouder worden gesplitst in een bedrag van (onzakelijk deel van de lening) en (zakelijk deel van de lening). ad a. Oprichting van een vennootschap X BV (een kasgeld-bv) koopt voor 5 miljoen beursaandelen. De dag erna richt X BV een dochtermaatschappij op met 1 aandelenkapitaal en draagt haar effectenportefeuille over aan die dochtermaatschappij voor de waarde in het economische verkeer van 5 miljoen tegen schuldigerkenning. De lening van 5 miljoen vormt een onzakelijke lening (de casus is ontleend aan BNB 2012/37), tenzij de simultaanuitzondering van toepassing is (BNB 2013/170). Reikt de simultaanuitzondering zo ver dat de oprichter van een vennootschap bij de kapitalisatie van de op te richten vennootschap nimmer hinder heeft van BNB 2012/37? De lening die X BV verstrekt, valt naar mijn mening onder de hierboven geciteerde bewoordingen van de simultaanuitzondering. Ik neem evenwel aan dat de simultaanuitzondering toepassing mist, omdat de lening ook valt onder de bewoordingen van de uitzondering op de simultaanuitzondering. ad b. Aankoop aandelen van een gelieerde vennootschap Het hierna volgende voorbeeld ontleen ik aan punt 6 van mijn noot bij BNB 2013/170. Hoe moet de volgende situatie worden beoordeeld? A BV verstrekt een lening aan B BV en verwerft in samenhang daarmee 40% van de aandelen in B BV. In tekening: 15

16 De lening van A BV aan B BV in bovenstaande tekening valt onder de toets van BNB 2012/37, omdat het een lening tussen gelieerde partijen is. Tegelijkertijd valt de lening onder de uitzondering op BNB 2012/37 (lees r.o. 3.3 van BNB 2013/170). Welk arrest gaat vóór, BNB 2012/37 of BNB 2013/170? Volgens de Redactie Vakstudie Nieuws, V- N 2013/22.14, p. 63 zal de onzakelijkeleningjurisprudentie van toepassing zijn in de geschetste situatie. 8.De rente die op een onzakelijke lening in aanmerking moet worden genomen Nadat is vastgesteld dat een lening tussen gelieerde partijen een onzakelijke lening vormt, komt de vraag op welke rente de debiteur en crediteur fiscaal in aanmerking moeten nemen. Uit r.o van BNB 2012/37 blijkt dat de overeengekomen rente wordt vervangen door een rentevoet die wordt bepaald met een borgstellingsfictie (hierna: ODR-rentevoet). Als vuistregel geldt dat de ODR-rente wordt gesteld op de rente die de debiteur aan de bank had moeten betalen, als de debiteur de lening bij de bank had opgenomen onder borgstelling van de crediteur. De Hoge Raad verwerpt een risicovrije rentevoet als ODR-rentevoet, omdat de crediteur dan structureel verlies zou kunnen lijden op de onzakelijke lening (namelijk als de crediteur bij derden heeft ingeleend). Wanneer het niet mogelijk is een ODR-rentevoet met een fictieve borgstelling te vinden (bijvoorbeeld omdat de crediteur geen hogere kredietwaardigheid heeft dan de debiteur), lijkt mij met de staatssecretaris dat van een risicovrije rentevoet moet worden uitgegaan. [26] Of de Hoge Raad daar ook zo over denkt, is de vraag. Uit BNB 2012/37 vloeit naar mijn mening voort dat de debiteur en crediteur precies dezelfde rente in aanmerking moeten nemen (de ODR-rente). Als de ODR-rente voor een onzakelijke lening omlaag 4% zou bedragen en de crediteur (moedermaatschappij) en debiteur (dochtermaatschappij) zouden een rente van 5% zijn overeengekomen, bevoordeelt de dochtermaatschappij haar moeder met 1%. De rentecorrectie van 1% moet naar mijn mening als verkapte dividenduitkering worden aangemerkt. Als een rente van 2,5% was overeengekomen, zou de rentecorrectie van 1,5% naar mijn mening een informele kapitaalstorting vormen. [27] Het zal nogal eens voorkomen dat de debiteur van de onzakelijke lening niet in staat is tot betaling van (ODR-)rente en dat deze bij de hoofdsom wordt geboekt. In r.o van BNB 2012/37 overwoog de Hoge Raad: Het bij een onzakelijke lening in de kapitaalsfeer liggende debiteurenrisico heeft in beginsel mede betrekking op het risico dat de rente over die lening niet wordt betaald. Derhalve valt ook het debiteurenrisico met betrekking tot verschuldigd gebleven rente op een onzakelijke lening in beginsel in de kapitaalsfeer. Hetzelfde geldt immers met betrekking tot de niet betaalde rente indien een vennootschap geld heeft geleend van een derde onder een borgstelling die een met haar gelieerde vennootschap in de kapitaalsfeer heeft verstrekt. Uit de geciteerde rechtsoverweging heb ik in punt 14 van mijn noot onder BNB 2012/37 afgeleid dat debiteur en crediteur de ODR-rente als last respectievelijk bate in aanmerking moeten nemen zolang als de onzakelijke lening civielrechtelijk bestaat. Die conclusie is onjuist gebleken. In BNB 2013/149, besliste de Hoge Raad dat de crediteur de rentevordering moet aangeven tegen de waarde in het economisch verkeer op het moment dat de rente verschuldigd wordt. Ik neem aan dat de Hoge Raad hierbij het oog heeft op de waarde in het economische verkeer van de ODR-rente en niet op de waarde in het economische verkeer van de overeengekomen rente. [28] De overweging in BNB 2013/149 waar het om gaat, luidt als volgt: Het bij een onzakelijke lening in de kapitaalsfeer liggende debiteurenrisico heeft in beginsel mede betrekking op het risico dat de rente over die lening niet wordt betaald. Derhalve valt ook het debiteurenrisico met betrekking tot verschuldigd gebleven rente op een onzakelijke lening in beginsel in 16

17 de kapitaalsfeer (zie het hiervoor in vermelde arrest van de Hoge Raad van 25 november 2011). Van een zodanig debiteurenrisico is echter pas sprake nadat de rentetermijn verschuldigd is geworden. Op dat moment ontstaat een rentevordering. Omdat het debiteurenrisico op deze vordering daarna overgaat naar de onbelaste sfeer, zal, teneinde een juiste vaststelling van de totaalwinst te verkrijgen, de vervallen rente moeten worden gewaardeerd op de waarde die op dat moment aan die vordering in het economische verkeer kan worden toegekend. Voor dat bedrag en niet voor een eventueel hoger nominaal bedrag zal de rente bij de winstberekening in aanmerking moeten worden genomen. Wanneer een renteloze lening moet worden aangemerkt als een onzakelijke lening zal in beginsel een rente-imputatie moeten plaatsvinden. Die rente-imputatie zal echter niet verder moeten gaan dan het bedrag dat in geval van een rentedragende lening in aanmerking zou moeten worden genomen, zijnde de waarde van een rentevordering over het desbetreffende tijdvak. Immers, dan wordt zoveel mogelijk gelijkheid gerealiseerd tussen het geval van een renteloze lening en een lening waarbij een zakelijke rente zou zijn overeengekomen. BNB 2013/149 heeft betrekking op de crediteur van een onzakelijke lening. Van Horzen (NTFR 2013/639) is van mening dat de debiteur van de onzakelijke lening de nominale rente mag blijven aftrekken. Met Egelie lijkt de opvatting van Van Horzen mij onjuist. Naast het argument dat Egelie noemt het arrest wordt gewezen in de context van totaalwinst van gelieerde partijen is er een tweede reden waarom de debiteur niet de nominale rente mag aftrekken als de waarde in het economische verkeer van de corresponderende rentevordering lager is. In HR 25 juni 2010, BNB 2010/273, overwoog de Hoge Raad: Het is niet in overeenstemming met goed koopmansgebruik om door middel van het opvoeren van een passiefpost kosten tot uitdrukking te brengen waarvan vaststaat of zo goed als zeker is dat deze nooit zullen worden betaald. Dat zou niet stroken met het aan goed koopmansgebruik ten grondslag liggende realiteitsbeginsel. Als de waarde in het economische verkeer van de rentevordering nihil is, zal het zo goed als zeker zijn dat de debiteur de rente niet zal betalen. Een ander argument voor niet-renteaftrek bij de debiteur als de crediteur geen rente meer verantwoordt, zou HR 12 september 2003, BNB 2004/152, kunnen zijn. In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat een ondernemer die de door hem verschuldigde rente niet betaalt, die rente niet ten laste van de fiscale winst kan brengen, indien aannemelijk is dat de crediteur de rente niet zal invorderen. 9.Overdracht van een onzakelijke lening en overdracht van aandelen in de debiteur of crediteur van een onzakelijke lening: ontsmetting? Het toetsmoment van de vraag of een lening een onzakelijke lening vormt, is het moment waarop de lening wordt verstrekt. Op het toetsmoment zijn de debiteur en crediteur gelieerd (want anders is een onzakelijke lening niet aan de orde). Het is denkbaar dat er een einde komt aan de gelieerdheid tussen de debiteur en crediteur, vóórdat de onzakelijke lening door aflossing of kwijtschelding tenietgaat. Er kunnen volgens mij de volgende hoofdtypen worden onderscheiden: - de onzakelijke lening wordt overgedragen (verkocht, gecedeerd) aan een onafhankelijke derde; - de aandelen in de crediteurvennootschap worden aan een onafhankelijke derde verkocht met als gevolg dat de crediteur en debiteur niet meer gelieerd zijn; - de aandelen in de debiteurvennootschap worden aan een onafhankelijke derde verkocht met als gevolg dat de crediteur en debiteur niet meer gelieerd zijn. De drie varianten licht ik hierna toe aan de hand van een voorbeeld. Of de uitwerking van ieder voorbeeld correct is, is niet zeker. Jurisprudentie is er, voor zover ik weet, niet en de literatuur hierover is dun gezaaid. [29] Verdere gedachtevorming is dus noodzakelijk Overdracht van een onzakelijke lening voorbeeld Op het moment dat een lening tussen gelieerde partijen wordt verstrekt, wordt beoordeeld of die lening een onzakelijke lening vormt. De kwalificatie onzakelijke lening geldt zowel voor de crediteur als de debiteur. De 17

18 kwalificatie onzakelijk heeft onder andere gevolgen voor de rente die de debiteur en crediteur fiscaal in aanmerking dienen te nemen. De overdracht (verkoop, cessie) van een onzakelijke lening aan een onafhankelijke derde leidt ertoe dat er een wijziging optreedt in de persoon van de crediteur, maar niet in die van de debiteur. Bezien vanuit de debiteur lijkt het logisch dat er sprake blijft van een onzakelijke lening, omdat er voor de debiteur geen verandering optreedt (hij krijgt slechts een andere crediteur). Bezien vanuit de nieuwe crediteur, lijkt het daarentegen logisch dat er niet langer sprake is van een onzakelijke lening. De nieuwe crediteur neemt de vordering over voor de waarde in het economische verkeer, die lager zal zijn dan de nominale waarde. Het debiteurenrisico van de nieuwe crediteur blijft beperkt tot het bedrag waarvoor hij de vordering heeft overgenomen (de waarde in het economische verkeer). De nieuwe crediteur loopt, anders dan de oorspronkelijke crediteur, geen onzakelijk debiteurenrisico ten aanzien van de hoofdsom. De vraag is dus of de overdracht van een onzakelijke lening aan een onafhankelijke derde ertoe leidt dat: a. de lening voor de debiteur een onzakelijke lening blijft en daarmee ook voor de crediteur; of b. de lening voor de nieuwe crediteur een gewone lening wordt en daarmee ook voor de debiteur; of c. de lening voor de nieuwe crediteur een gewone lening wordt en voor de debiteur een onzakelijke lening blijft. (In dat laatste geval rijst de vraag welke rente fiscaal gehanteerd moet worden.) Variant a spreekt mij niet aan, omdat de nieuwe crediteur als onafhankelijke derde geen onzakelijk debiteurenrisico loopt. Variant a blijft daarom verder onbesproken. Varianten b en c bespreek ik aan de hand van de volgende casus. Stel dat er een onzakelijke lening is met een nominale waarde van 100. De crediteur draagt de vordering over aan een onafhankelijke derde voor de waarde in het economische verkeer van 60. Variant b lijkt om de volgende reden het meest logisch. Wanneer de lening wordt overgedragen aan een onafhankelijke derde, wordt het handelen ten aanzien van die lening vanaf dat moment niet meer beïnvloed door enige vennootschapsrechtelijke relatie. Vanaf dat moment is er voor de debiteur geen onzakelijke lening meer. Voor de vervreemder (oorspronkelijke crediteur) is het verschil tussen de overdrachtsprijs (60) en de fiscale boekwaarde (dat zal normaliter de nominale waarde van 100 zijn) niet aftrekbaar. [30] Er is immers sprake van een onzakelijke lening (zie r.o van BNB 2012/37: Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening niet op de winst van de vennootschap in mindering kan worden gebracht. ). Voor de koper (nieuwe crediteur) is de gekochte vordering geen onzakelijke lening meer, maar een gewone lening. Een waardestijging van de vordering boven 60 en een waardedaling beneden 60 vallen voor de koper in dat geval in de belaste sfeer. Als de koper de vordering nadien zou kwijtschelden, wordt de debiteur bevrijd van een schuld van 100. Omdat de kwijtschelding niet is beïnvloed door enige vennootschapsrechtelijke relatie (en dus zakelijk is) moet de debiteur 100 winst nemen (afgezien van de kwijtscheldingswinstvrijstelling). Variant c leidt tot de volgende uitwerking. Voor de vervreemder (oorspronkelijke crediteur) is het verschil tussen de overdrachtsprijs (60) en de fiscale boekwaarde (dat zal normaliter de nominale waarde van 100 zijn) niet aftrekbaar (net als in variant b). Voor de koper (nieuwe crediteur) is de gekochte vordering geen onzakelijke lening meer, maar een gewone lening. Een waardestijging van de vordering boven 60 en een waardedaling beneden 60 vallen voor de koper in dat geval in de belaste sfeer (net als in variant b). Als de koper de vordering nadien zou kwijtschelden, wordt de debiteur bevrijd van een schuld van 100. De vraag is dan of de debiteur voor 100 winst moet nemen (afgezien van de kwijtscheldingswinstvrijstelling). Het lijkt mij logisch dat de winstneming voor de debiteur in variant c beperkt blijft tot 60. De waardedaling van 40 heeft immers niet in de (belaste) winstsfeer plaatsgevonden, maar in de (onbelaste) kapitaalsfeer of deelnemingssfeer. Wat nu als de vordering van 100 (met een waarde van 60) niet aan een onafhankelijke derde was overgedragen, maar aan een gelieerde partij? Voor de vervreemder (oorspronkelijke crediteur) lijken de fiscale gevolgen mij eender: het vermogensverlies van 40 is niet aftrekbaar (er is immers sprake van een onzakelijke lening). Maar wat zijn de fiscale gevolgen voor de gelieerde koper van de onzakelijke lening? Behoudt de lening de kwalificatie onzakelijk (omdat er gelieerdheid is blijven bestaan)? In dat geval zou een waardedaling van de vordering beneden 60 voor de koper niet aftrekbaar zijn. En wat gebeurt er bij een waardestijging van de vordering boven 60? 9.2. De aandelen in de crediteur van de onzakelijke lening worden verkocht aan een onafhankelijke derde voorbeeld Ik ga uit van het volgende voorbeeld. Een vennootschap van vader (W1) heeft een onzakelijke lening verstrekt 18

19 aan een vennootschap van zijn zoon (W2). In tekening: Op het moment dat H1 de aandelen W1 verkoopt, heeft de (onzakelijke) lening aan W2 een nominale waarde (en een waarde op de fiscale balans) [31] van 200 en een waarde in het economische verkeer (en op de commerciële balans) van nihil. Is de overdracht van de aandelen in de debiteur (W1) van invloed op de kwalificatie van de lening als onzakelijk? Een ontkennend antwoord lijkt op het eerste gezicht logisch: zowel voor de debiteur als de crediteur wijzigt er niets ten aanzien van de lening. Anderzijds wordt het handelen ten aanzien van de lening vanaf het moment van de aandelenoverdracht niet meer beïnvloed door enige vennootschapsrechtelijke relatie tussen crediteur (W1) en debiteur (W2). Dat pleit ervoor dat de lening vanaf het moment van de aandeelhouderswisseling het predicaat onzakelijk verliest. Stel dat W1 de vordering op W2 kwijtscheldt, enige tijd nadat de aandelen W1 van eigenaar zijn gewisseld (en W1 en W2 niet langer gelieerd zijn). Ervan uitgaande dat de lening de kwalificatie onzakelijk behoudt, is het fiscale verlies van 200 voor W1 niet aftrekbaar. W2 wordt bevrijd van een schuld van 200. Ervan uitgaande dat de lening de kwalificatie onzakelijk behoudt, hoeft W2 geen 200 winst in aanmerking te nemen (afgezien van de kwijtscheldingswinstvrijstelling), maar nihil (omdat een onzakelijke lening wordt kwijtgescholden). [32] Wanneer men van mening is dat de lening het predicaat onzakelijk heeft verloren, doet zich de vraag voor of W1 een fiscaal verlies van 200 kan presenteren met een beroep op de volgende overweging uit HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:684, BNB 2014/119: Goed koopmansgebruik dwingt niet tot de aanpassing van de boekwaarde van een activum, als het resultaat van die aanpassing niet in aanmerking dient te worden genomen bij het bepalen van de belastbare winst van het jaar waarin de aanpassing zou moeten plaatsvinden. Op basis van de geciteerde overweging kan men verdedigen dat W1 de onzakelijke lening op een fiscale boekwaarde van 200 heeft mogen laten staan (omdat een afwaarderingsverlies niet aftrekbaar zou zijn geweest). Op het moment van de kwijtschelding wordt er dan een fiscaal boekverlies van 200 zichtbaar. Op het kwijtscheldingsmoment is de lening geen onzakelijke lening meer (en bevindt zich in de belaste sfeer). Betekent dit dat het verlies van 200 fiscaal aftrekbaar is? Dat lijkt mij onredelijk, omdat het verlies is ontstaan in de periode dat de lening een onzakelijke lening vormde. Aftrek van het afwaarderingsverlies zou geweigerd kunnen worden met een beroep op de compartimenteringsleer. De compartimenteringsleer heeft evenwel een forse deuk opgelopen. Eerst doordat de Hoge Raad in HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1244, BNB 2013/177, voor de gevolgen van zijn leer is teruggedeinsd. [33] Vervolgens door de reactie van de wetgever op BNB 2013/177 in de vorm van het thans nog aanhangige wetsvoorstel (Wet compartimenteringsreserve). In de toelichting op de tweede nota van wijziging van het wetsvoorstel staat: 19

20 Als gevolg van de codificering heeft de door de Hoge Raad ontwikkelde leer bij feitencompartimentering geen zelfstandige werking meer. In de onderhavige casus zou men van feitencompartimentering kunnen spreken: door wijziging in de feiten (overdracht van de aandelen W1) verandert de fiscale positie van de lening van W1 aan W2 (de lening verliest het predicaat onzakelijk ). De sfeerovergang van de lening valt niet onder art. 28c Wet IB 2001 (wetsvoorstel ). Wat zijn de fiscale gevolgen voor de zoon van de kwijtschelding? Het lijkt erop dat de zoon niet belast kan worden voor een schenking. Ten tijde van de verstrekking van de lening was onzeker of de zoon bevoordeeld zou worden, terwijl de kwijtschelding van de lening door een onafhankelijke derde geschiedt die geen bevoordelingsbedoeling heeft. Wanneer W1 de vordering op W2 kwijtscheldt vóórdat H1 de aandelen W1 verkoopt, zijn de fiscale gevolgen mogelijk anders. In dat geval vormt de kwijtschelding mogelijk een verkapte winstuitdeling aan de vader, [34] die wordt gevolgd door een schenking van vader aan zoon, een informele kapitaalstorting door zoon in H2 en een informele kapitaalstorting door H2 in W2. [35] In dat geval zou W2 evenmin kwijtscheldingswinst (200) behalen. Een tweede voorbeeld van de verkoop van aandelen in een crediteur van een onzakelijke lening is het volgende. De commerciële balansen zien er voorafgaand aan de verkoop van de aandelen D als volgt uit: balans H deelneming D 50 eigen vermogen -/- 150 balans D activa 50 eigen vermogen 50 vordering op H achtergestelde schuld aan D 100 bankschuld Op het moment dat H de aandelen D verkoopt, heeft de vordering van D op H een nominale waarde van 100 en een waarde in het economische verkeer van nihil. D heeft de vordering niet kunnen afwaarderen, omdat het ging om een onzakelijke lening (omhoog). Is de overdracht van de aandelen in de crediteur (D) van invloed op de kwalificatie van de lening als onzakelijk? Een ontkennend antwoord lijkt op het eerste gezicht logisch: zowel 20

21 voor de debiteur als de crediteur wijzigt er niets ten aanzien van de lening. Anderzijds wordt het handelen ten aanzien van de lening vanaf het moment van de aandelenoverdracht niet meer beïnvloed door enige vennootschapsrechtelijke relatie tussen crediteur (D) en debiteur (H). Dat pleit ervoor dat de lening vanaf dat moment het predicaat onzakelijk verliest. Stel dat D de vordering op H kwijtscheldt, enige tijd nadat de aandelen D van eigenaar zijn gewisseld (en H en D niet langer gelieerd zijn). Ervan uitgaande dat de lening de kwalificatie onzakelijk behoudt, is het verlies van 100 voor D niet aftrekbaar. Wat zijn de fiscale gevolgen van de kwijtschelding voor H? Het lijkt logisch de kwijtscheldingswinst als een nagekomen dividend te beschouwen, zodat de 100 kwijtscheldingswinst H s verliezen niet aantast. Wanneer men van mening is dat de lening het predicaat onzakelijk heeft verloren, doet zich de vraag voor of D een fiscaal verlies van 100 kan presenteren met een beroep op de overweging uit HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:684, BNB 2014/119, die ik hiervoor in deze paragraaf geciteerd heb. Dat lijkt mij onredelijk, net als in het eerste voorbeeld van deze paragraaf, omdat het verlies is ontstaan in de periode dat de lening een onzakelijke lening vormde De aandelen in de debiteur van de onzakelijke lening worden verkocht aan een onafhankelijke derde voorbeeld Hierna volgt een voorbeeld van een onzakelijke lening omlaag, waarbij de gelieerdheid tussen debiteur en crediteur wordt doorbroken door een aandelenverkoop. De commerciële (tevens fiscale) balans van D ziet er als volgt uit. balans D activa 50 eigen vermogen -/- 100 achtergestelde schuld aan H 100 bankschuld Op het moment dat H de aandelen D voor 1 verkoopt, heeft de vordering van H op D een nominale waarde van 100 en een waarde in het economische verkeer van nihil. H heeft de vordering niet kunnen afwaarderen, omdat het ging om een onzakelijke lening (omlaag). Is de overdracht van de aandelen in de debiteur (D) van invloed op de kwalificatie van de lening als onzakelijk? Een ontkennend antwoord lijkt logisch: zowel voor de debiteur als de crediteur wijzigt er niets ten aanzien van de lening. Anderzijds wordt het handelen ten aanzien van de lening vanaf het moment van de aandelenoverdracht niet meer beïnvloed door enige vennootschapsrechtelijke relatie tussen H en D. Dat pleit ervoor dat de lening vanaf dat moment het predicaat onzakelijk verliest. Stel dat H de vordering op D kwijtscheldt, enige tijd nadat de aandelen D van eigenaar zijn gewisseld (en H en D niet langer gelieerd zijn). Ervan uitgaande dat de lening de kwalificatie onzakelijk behoudt, is het verlies van 21

22 100 voor H niet aftrekbaar. Wat zijn de fiscale gevolgen van de kwijtschelding voor D? Het lijkt logisch de kwijtscheldingswinst als een nagekomen informele kapitaalstorting te beschouwen, [36] zodat de 100 kwijtscheldingswinst D s verliezen niet aantast. Wanneer men van mening is dat de lening het predicaat onzakelijk heeft verloren, doet zich de vraag voor of H een fiscaal verlies van 100 kan presenteren met een beroep op de overweging uit HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:684, BNB 2014/119, die ik in par. 9.2 geciteerd heb. Dat lijkt mij onredelijk, net als in de voorbeelden van par. 9.2, omdat het verlies is ontstaan in de periode dat de lening een onzakelijke lening vormde. Overigens is het realiteitsgehalte van bovenstaand voorbeeld dubieus. In de praktijk zal de koper van de aandelen D bedingen dat de schuld van D aan H vóór de aandelenoverdracht wordt kwijtgescholden. Bij instandlaten van de schuld zal de koper van de aandelen D geen nieuw leven in D willen blazen, omdat de eerste 100 winst naar crediteur H gaat. 10.Tenietgaan van een onzakelijke lening Ik bespreek de onzakelijke lening omhoog en omlaag afzonderlijk Tenietgaan van een onzakelijke lening omlaag Een afwaardering van een onzakelijke lening leidt niet tot het tenietgaan van de onzakelijke lening. De voor de debiteur niet kenbare (en overigens niet aftrekbare) [37] afwaardering door de crediteur tast de terugbetalingsverplichting van de debiteur niet aan. Een afwaardering van een onzakelijke lening omlaag vormt dan ook geen informele kapitaalstorting (r.o van BNB 2014/98). Een informele kapitaalstorting (en dus een verhoging van het opgeofferde bedrag) doet zich pas voor als de vordering tenietgaat als gevolg van kwijtschelding (BNB 2012/78). Een andere figuur dat bespreking verdient, is de ontbinding van de debiteurvennootschap en de vereffening van haar vermogen. De debiteur van een onzakelijke lening kan worden ontbonden, bijvoorbeeld door een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders (art. 2:19-1a BW) of na faillietverklaring door hetzij opheffing van het faillissement wegens de toestand van de boedel, hetzij door insolventie (art. 2:19-1c BW). Op de ontbinding volgt de vereffening (liquidatie) (art. 2:23 BW). In het Fokker II-arrest (BNB 2003/44) overwoog de Hoge Raad (r.o ): Een debiteur wordt immers niet reeds door zijn faillissement bevrijd van zijn schulden, ook niet na het verbindend worden van de slotuitdelingslijst. Hij kan er ook dan niet van uitgaan dat hij zijn schulden niet meer behoeft te voldoen. Uit de geciteerde overweging leid ik af dat een (onzakelijke) lening niet tenietgaat door het faillissement van de debiteur. Meer algemeen geldt dat de ontbinding van een vennootschap er niet toe leidt dat de onbetaald gebleven schulden tenietgaan. [38] Ook al is bij faillissement geen sprake van een civielrechtelijk tenietgaan van de schuld, wel duidelijk is dat de schuld niet meer voldaan zal worden. Daarom mag de crediteur bij faillissement van de debiteur het (voor de debiteur) opgeofferde bedrag verhogen met het bedrag van de onzakelijke lening (BNB 2012/38, r.o ; BNB 2014/98, r.o ) Tenietgaan van een onzakelijke lening omhoog De verstrekking van een onzakelijke lening omhoog vormt op het verstrekkingsmoment geen winstuitdeling. Voor een winstuitdeling is een bodemlozeputlening aan de aandeelhouder vereist: op het moment van de leningsverstrekking moet al duidelijk zijn dat de aandeelhouder (debiteur) de lening niet kan of zal aflossen (HR 29 oktober 2004, BNB 2005/64; HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD6431, V-N 2008/40.16 met toepassing van art. 81 RO). In zo n geval heeft het bedrag van de lening het vermogen van de vennootschap (crediteur) definitief verlaten. Bij het verstrekken van een onzakelijke lening is dat niet het geval. Dan bestaat er op het moment van de geldverstrekking de verwachting dat de lening kan worden afgelost. Dat een onafhankelijke 22

23 derde die lening op basis van de verstrekte zekerheden niet had willen verstrekken, doet aan die verwachting niet af. De afwaardering van een onzakelijke lening omhoog zal evenmin een winstuitdeling kunnen vormen. De afwaardering leidt immers niet tot het tenietgaan van de onzakelijke lening en dus niet tot een vermogensverschuiving. De vraag is of de kwijtschelding van een onzakelijke lening omhoog tot een winstuitdeling leidt. In mijn noot bij BNB 2012/38 schreef ik hierover (een ODR-lening is synoniem voor onzakelijke lening): Op het moment dat een vennootschap een ODR-lening aan haar aandeelhouder verstrekt, vindt er naar mijn mening geen winstuitdeling plaats. Er vindt op het moment van de geldverstrekking alleen een winstuitdeling plaats als op dat moment duidelijk is dat de aandeelhouder het geld niet zal kunnen terugbetalen (HR 25 oktober 1978, BNB 1978/311 (IB-procedure); HR 29 oktober 2004, BNB 2005/64 (VPB-procedure)), maar die situatie doet zich bij een ODR-lening per definitie niet voor. Wat nu als de crediteur de ODR-lening na bijvoorbeeld vijf jaar kwijtscheldt, omdat op dat moment duidelijk is dat de debiteur/aandeelhouder niet meer tot aflossing in staat zal zijn? Men zou wellicht kunnen stellen dat er (ook) op dat moment geen winstuitdeling plaatsheeft, omdat de vennootschap op het moment van de kwijtschelding niet verarmt daar de vordering niet of nauwelijks waarde heeft. Echter, omdat de kwijtschelding van een ODR-lening omlaag een informele kapitaalstorting vormt, lijkt het logisch dat de kwijtschelding van een ODR-lening omhoog als winstuitdeling moet worden aangemerkt. Bobeldijk & Van der Velden gaan ervan uit dat de kwijtschelding van een onzakelijke lening omhoog tot een winstuitdeling leidt. [39] 11.Evaluatie van de onzakelijke lening Het concept van de onzakelijke lening, zoals uiteengezet in het standaardarrest BNB 2012/37, ontmoet in de literatuur veel weerstand en onbegrip. Daarop ga ik in par nader in. Eerst evalueer ik de onzakelijke lening omhoog (par. 11.1) en omlaag (par. 11.2) aan de hand van een eenvoudige casus. Hierbij laat ik de meest voor de hand liggende alternatieven de revue passeren Onzakelijke lening omhoog Casus Rogier (29), die tijdens zijn studententijd parttime in de horeca heeft gewerkt, heeft na het voortijdig afbreken van zijn derde studie het idee opgevat een grand café te beginnen. Er blijkt evenwel een groter startkapitaal benodigd dan hij had verwacht (vooruitbetaling huur, gebruiksklaar maken pand, investering in keuken, reclamekosten). Bij de bank hoeft hij niet aan te kloppen zonder ervaring, zonder concreet bedrijfsplan en zonder eigen geld. De holding (hierna: H) van zijn vader, een geslaagd zakenman, is bereid hem een lening van te verstrekken tegen 4% rente. Vraag Wat zouden binnen de bestaande wettelijke kaders de wenselijke fiscale gevolgen zijn van de geldverstrekking door H aan Rogier? Ik beperk me hierbij tot de belangrijkste kwestie: wat zijn (binnen de bestaande wettelijke kaders) de wenselijke fiscale gevolgen als na verloop van tijd blijkt dat Rogier de lening niet kan terugbetalen? Zou het verlies voor H aftrekbaar moeten zijn? Opvatting 1: afwaarderingsverlies aftrekbaar (er is nu eenmaal sprake van vreemd vermogen) Op het moment van de geldverstrekking vindt er geen winstuitdeling plaats, omdat H (vader) de (wellicht te optimistische) verwachting heeft dat het grand café een succes wordt en dat de lening wordt terugbetaald. De leningverstrekking vormt derhalve geen winstuitdeling. Omdat er sprake is van vreemd vermogen, behoort het verlies op de lening in aftrek te komen. Fiscaaltechnisch bezwaar tegen opvatting 1 De opvatting dat het verlies aftrekbaar behoort te zijn, omdat sprake is van vreemd vermogen, gaat er aan 23

24 voorbij dat het verlies enkel heeft kunnen ontstaan doordat de crediteur en debiteur gelieerde partijen zijn. H zou nimmer hebben uitgeleend aan iemand die in dezelfde feitelijke omstandigheden als Rogier verkeerde, maar ongelieerd zou zijn aan haar enig aandeelhouder (vader). Omgekeerd, Rogier zou van een onafhankelijke derde nimmer een lening van hebben kunnen krijgen tegen een vaste rente. Bij transacties tussen gelieerde partijen (waaronder het verstrekken van leningen) ligt in het wettelijke systeem een zakelijkheidstoets besloten. Die zakelijkheidstoets gaat verder dan toetsing aan het bodemlozeputcriterium. Opvatting 2: afwaarderingsverlies niet aftrekbaar (privéverlies) Het verlies dat H op de lening lijdt, behoort niet in mindering op de fiscale winst van H te komen, omdat de oorzaak van dat verlies in de privésfeer van vader ligt. Hoe kan deze oplossing (privéverlies, geen zakelijk verlies) binnen de bestaande wetgeving worden gerealiseerd? Dat zou kunnen door de vordering van H op Rogier niet als ondernemingsvermogen van H te erkennen. De niet-erkenning van ondernemingsvermogen komt in conflict met art. 2 lid 5 Wet VPB Niet met de tekst ervan, maar wel met de uitleg die de Hoge Raad aan de tekst heeft gegeven: al het vermogen van een BV is per definitie ondernemingsvermogen; een BV heeft geen privévermogen (HR 17 december 1980, BNB 1981/29). [40] Een andere mogelijkheid om de vordering van H op Rogier, niet als ondernemingsvermogen van H te erkennen, is een (verkapte) winstuitdeling in aanmerking te nemen: H keert de vordering op Rogier om niet uit aan vader. Deze redenering spreekt niet aan vanwege de inbreuk op de juridische werkelijkheid (niet vader is de schuldeiser, maar H). Een winstuitdeling zou wel aan de orde zijn als op het moment van de leningverstrekking al duidelijk is dat Rogier de lening niet kan of zal terugbetalen. Maar daarvan is geen sprake: partijen hebben de (wellicht te optimistische) verwachting dat het grand café een succes wordt. Een andere (tweede) manier om te bereiken dat een eventueel verlies op de lening een privéverlies vormt en geen zakelijk verlies, is gebaseerd op de uitleg van art. 8 lid 1 Wet VPB 1969 jo. art. 3.8 Wet IB 2001: winst uit onderneming is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming. Het woord uit duidt erop dat een causale band moet bestaan tussen het voordeel en de onderneming. Voor- en nadelen die opkomen in de privésfeer (IB-ondernemer) of in de aandeelhouderssfeer (onderneming in BV-vorm) zijn niet belastbaar of aftrekbaar. Met de lening aan Rogier heeft H een debiteurenrisico op zich genomen dat een onafhankelijke derde (bijvoorbeeld een bank) niet zou hebben genomen. De verarming die optreedt bij verwezenlijking van het debiteurenrisico (de verarming die op het verstrekken van de lening is terug te voeren; de afwaardering van de lening), vormt daarom een onttrekking (een niet aftrekbaar nadeel). Fiscaaltechnisch bezwaar tegen opvatting 2 Welk fiscaaltechnisch bezwaar is er tegen bovenstaande redenering, die is gebaseerd op het onttrekkingenconcept en die de Hoge Raad heeft omarmd? Men zou kunnen stellen dat de redenering niet past in het wettelijke systeem: een lening vormt vreemd vermogen, vreemd vermogen valt in de belaste sfeer, de afwaardering moet dus aftrekbaar zijn. Dit bezwaar is niet overtuigend. De opvatting over het wettelijk systeem is juist als het gaat om leningen tussen onafhankelijke derden. Bij transacties tussen gelieerde partijen (waaronder het verstrekken van leningen) ligt in het wettelijke systeem een zakelijkheidstoets besloten (de totaalwinstconceptie van art. 3.8 Wet IB 2001). De Hoge Raad heeft de zakelijkheidstoets in BNB 2012/37 aldus ingevuld dat eerst gezocht moet worden naar een (at arm s length) rentevoet met inachtneming van alle feiten en omstandigheden van het geval (waaronder de zekerheden die de debiteur heeft verleend en het risico dat de debiteur niet aan zijn rente- en aflossingsverplichtingen kan voldoen), waarbij die (at arm s length) rente niet in wezen winstdelend mag worden. Als die rentevoet niet gevonden kan worden (of als er een rentevoet uit de bus zou komen die in wezen winstdelend is), wordt de afwaardering van de lening buiten de winstsfeer geplaatst (onttrekking). Conclusie Ik vind de uitkomst waartoe de Hoge Raad komt (BNB 2008/191 en BNB 2012/37) niet alleen billijk, maar ook goed inpasbaar in het wettelijke systeem (het arm s length-beginsel van art. 8b Wet VPB 1969 [41] en het onttrekkingenconcept van art. 3.8 Wet IB 2001). 24

25 11.2.Onzakelijke lening omlaag Casus Nadat een holding (hierna: H) alle aandelen in een werkmaatschappij heeft verkocht, gaat zij zich toeleggen op het beleggen van de bij verkoop verkregen liquide middelen ( 5 miljoen). H koopt voor 5 mljoen beursaandelen. Een dag later richt H een dochtermaatschappij (hierna: D) op met 1 aandelenkapitaal en draagt zij de effectenportefeuille over voor de waarde in het economische verkeer van 5 miljoen tegen schuldigerkenning. De lening van 5 miljoen draagt een rente van 5% per jaar. Een jaar later blijkt de waarde in het economische verkeer van de effectenportefeuille te zijn gedaald tot 4 miljoen. D zal daarom een fiscaal verlies nemen van 1 miljoen. Vraag Mag ook H een verlies van 1 miljoen nemen, omdat haar vordering 1 miljoen minder waard is geworden? Opvatting 1: afwaarderingsverlies aftrekbaar (er is nu eenmaal sprake van vreemd vermogen) De lening vormt geen bodemlozeputlening. Op het moment dat de lening wordt verstrekt, bestaat er een reële kans dat de effectenportefeuille in waarde zal stijgen en dat de lening volwaardig blijft. Op het moment van de geldverstrekking vindt er daarom geen informele kapitaalstorting plaats. De lening wordt fiscaalrechtelijk erkend. Omdat er sprake is van vreemd vermogen, behoort het verlies op de lening in aftrek te komen. Fiscaaltechnisch bezwaar tegen opvatting 1 De opvatting dat het verlies aftrekbaar behoort te zijn omdat sprake is van vreemd vermogen, gaat voorbij aan het feit dat het verlies enkel heeft kunnen ontstaan doordat de crediteur aandeelhouder was van de debiteur. H zou de effectenportefeuille nooit tegen schuldigerkenning hebben overgedragen aan een vennootschap zonder eigen vermogen, indien de aandelen in die vennootschap in het bezit van een onafhankelijke derde waren geweest. Omgekeerd zou D van een onafhankelijke derde nimmer 5 miljoen tegen een vaste rente hebben kunnen lenen. Opvatting 2: afwaarderingsverlies niet aftrekbaar (deelnemingsverlies) Het in par. 2.1 besproken onttrekkingenconcept kan niet gebruikt worden om het afwaarderingsverlies op de lening buiten de fiscale winst van H te plaatsen. H is niet op onzakelijke gronden verarmd. Als H de effectenportefeuille niet had overgedragen aan haar dochtermaatschappij maar zelf had gehouden, was haar vermogenspositie identiek geweest. Er is een andere motivering nodig, en wel deze. H zou de effectenpertefeuille nooit tegen schuldigerkenning hebben overgedragen aan een vennootschap zonder eigen vermogen, indien de aandelen in die vennootschap in het bezit van een onafhankelijke derde waren geweest. H lijdt het verlies niet in de hoedanigheid van crediteur, maar in de hoedanigheid van aandeelhouder van D. Het verlies moet daarom niet aan de vordering op, maar aan de aandelen in D worden toegerekend. Als op de aandelen de deelnemingsvrijstelling van toepassing is, is het verlies niet aftrekbaar. Alternatieve opvatting 2: afwaarderingsverlies niet aftrekbaar (informeel kapitaal) Een alternatieve motivering (of opvatting) is dat de Hoge Raad het begrip informeel kapitaal had kunnen oprekken en de lening van 5 miljoen (gedeeltelijk) als informeel kapitaal had kunnen aanmerken. Dit alternatief maakt een veel grotere inbreuk op de fiscale winstbepaling dan partijen voor ogen staat (of dan in de oplossing waartoe de Hoge Raad in BNB 2012/37 is gekomen). Toegepast op de casus: had de gehele lening ( 5 miljoen) als informeel kapitaal aangemerkt moeten worden? Of slechts een deel (het deel dat een nietaandeelhouder had willen financieren, bijvoorbeeld 60%)? Wat gebeurt er in dat laatste geval met de rente? Er doemen in dit alternatief veel grotere vervolgproblemen op dan in het concept van de onzakelijke lening. Conclusie Ik vind de uitkomst waartoe de Hoge Raad komt (BNB 2012/37) niet alleen billijk, maar ook goed inpasbaar in het wettelijke systeem (het arm s length-beginsel van art. 8b Wet VPB 1969 en art. 13 Wet VPB 1969: het verlies kan alleen verklaard worden uit het feit dat de crediteur tevens aandeelhouder is, zodat het verlies aan de aandeelhoudersrelatie ofwel deelnemingssfeer wordt toegerekend). Als de dochtermaatschappij in het voorbeeld op Curaçao zou zijn gevestigd en aldaar aan 3% winstbelasting was onderworpen, zou de 25

26 dochtermaatschappij een niet-kwalificerende beleggingsdeelneming zijn geweest. In dat geval had H het afwaarderingsverlies op haar vordering wel ten laste van de winst kunnen brengen. En dat is logisch: als de verstrekking van eigen vermogen aan de deelneming zich in de belaste sfeer bevindt (dividend en vervreemdingswinsten zijn belast, vervreemdingsverlies is aftrekbaar), moet de verstrekking van vreemd vermogen die slechts uit de aandeelhoudersrelatie kan worden verklaard, zich eveneens in de belaste sfeer bevinden Het verzet en de weerstand in de literatuur tegen de onzakelijkeleningjurisprudentie In de literatuur bestaat forse kritiek op de onzakelijkeleningjurisprudentie. Meussen [42] spreekt van een catastrofale ontwikkeling in de fiscale rechtspraak, Bruins Slot [43] over een fiscaal karrenspoor, Van den Hurk [44] meent dat de Hoge Raad het paard achter de wagen spant, volgens Heithuis [45] kan de onzakelijkeleningjurisprudentie beter ten grave worden gedragen en volgens Arts [46] draagt de fiscus door de onzakelijkeleningjurisprudentie niet mee in het risico van hoog risicovolle maar zakelijke leningen, maar profiteert wel ten volle als het goed gaat. [47] Op de kritiekpunten ga ik hierna in. Van den Hurk [48] meent dat het niet toestaan van een afwaarderingsverlies op een onzakelijke lening omlaag toetsing van het ondernemingsbeleid inhoudt. Deze opvatting snijdt naar mijn mening geen hout. De zakelijkheid van de geldverstrekking bij een onzakelijke lening omlaag staat niet ter discussie; het gaat alleen om de kwalificatie van het verlies (de toerekening van het verlies aan de hoedanigheid van aandeelhouder of aan de hoedanigheid van crediteur). Arts heeft enigszins vergelijkbare kritiek als Van den Hurk, als hij schrijft: [49] De essentie van het ondernemerschap is het nemen van risico s, ( ). De fiscus behoort neutraal te zijn ten aanzien van de risico s die een ondernemer neemt. Dit wordt naar mijn mening door de weg die de belastingheffing bij onzakelijke lening is ingeslagen, geschonden. De kritiek van Arts kan ik niet volgen. Als een ondernemer geld verstrekt, neemt hij het risico dat hij dat geld niet terugziet. Dat risico loopt hij zowel als hij het geld als eigen vermogen ter beschikking stelt als wanneer hij het als vreemd vermogen verstrekt. De fiscale behandeling van eigen vermogen en vreemd vermogen verschilt. Dat is algemeen aanvaard; daarom denk ik niet dat dat het probleem is van Arts. Maar wat dan wel? Het feit dat de ondernemer denkt vreemd vermogen te verschaffen, maar dat vermogen fiscaalrechtelijk tot op zekere hoogte eigen vermogen blijkt te zijn? Maar had de ondernemer dat vreemde vermogen ook aan een willekeurige derde (als vreemd vermogen) verstrekt? Meussen schrijft: [50] Het leerstuk van de informele kapitaalinbreng biedt de fiscus mijns inziens ook voldoende handvatten om een afwaarderingsverlies op een concernlening te kunnen bestrijden. Het leerstuk van de lening met het onzakelijke debiteurenrisico voegt daar echter nog een dimensie aan toe, die de fiscale praktijk mijns inziens alleen bemoeilijkt en op zichzelf overbodig is. Dat het leerstuk van de informele kapitaalinbreng voldoende handvatten biedt, lijkt mij niet juist. [51] Kijk naar de casus van par hierboven. In die casus is geen sprake van een informele kapitaalinbreng, want het betreft geen bodemlozeputlening. [52] Het gaat wel om een evident onzakelijke lening. Dat het leerstuk van de onzakelijke lening overbodig is, klopt dus niet. Zonder dat leerstuk zou het afwaarderingsverlies aftrekbaar zijn. Critici van de onzakelijkeleningjurisprudentie erkennen veelal niet het in par omschreven concept van de onzakelijke lening omhoog en/of het in par omschreven concept van de onzakelijke lening omlaag. Als voorbeeld noem ik Heithuis, die niet lijkt te willen aanvaarden waarom de Hoge Raad heeft beslist dat het afwaarderingsverlies op een onzakelijke lening omhoog niet aftrekbaar is. [53] Doordat Heithuis art. 3.8 Wet IB 2001 (het concept van de onttrekking) niet als dragende motivering erkent, ziet hij een onzakelijke lening 26

27 opzij niet als een variant van een onzakelijke lening omhoog, maar als een aparte categorie. Om tot de conclusie te kunnen komen dat het afwaarderingsverlies op een onzakelijke lening opzij wel eens van aftrek zou kunnen zijn uitgesloten, heeft Heithuis een vergezochte, ingewikkelde redenering nodig. [54] Hij haalt er de simultaanuitzondering bij (ofschoon die niet van toepassing is, omdat de simultaanuitzondering alleen geldt bij een onzakelijke lening omlaag) en BNB 1995/15 (ofschoon de Hoge Raad in het renpaardenarrest afstand heeft genomen van BNB 1995/15, zie HR 14 juni 2002, BNB 2002/290, r.o. 3.3). Heithuis maakt het ingewikkelder dan het is. Het moge duidelijk zijn dat ik de kritiek op de onzakelijkeleningjurisprudentie niet onderschrijf. Het door de Hoge Raad ontwikkelde concept van de onzakelijke lening is naar mijn mening een juist concept, omdat het goed past binnen de bestaande wettelijke kaders (het arm s length beginsel van art. 8b Wet VPB 1969, [55] in combinatie met het onttrekkingenconcept van art. 3.8 Wet IB 2001 voor een onzakelijke lening omhoog en met art. 13 Wet VPB 1969 voor een onzakelijke lening omlaag) én omdat alternatieve oplossingen inferieur zijn: - Het afwaarderingsverlies in aftrek toelaten, omdat een onzakelijke lening vreemd vermogen is, gaat eraan voorbij dat de lening zijn oorsprong vindt in de gelieerde verhoudingen. De bodemlozeputtoets is geen voldoende invulling van het arm s length-beginsel. - De verstrekking van een onzakelijke lening als informeel kapitaal aanmerken (als het gaat om een lening omlaag) of als een winstuitdeling (als het gaat om een lening omhoog), gaat eraan voorbij dat partijen een lening zijn overeengekomen waarop een terugbetalingsverplichting rust en het goed denkbaar is dat de debiteur geheel of gedeeltelijk tot terugbetaling in staat blijkt te zijn. Dat de uitgangspunten die aan het concept van de onzakelijke lening ten grondslag liggen, helder en juist zijn, betekent niet dat er geen vraagpunten aan de onzakelijkeleningjurisprudentie kleven. Veelal gaat het om vragen van ondergeschikte aard (detailvragen). [56] Wat mij betreft, zijn er twee principiële vraagpunten: - de invulling van de simultaanuitzondering (zie par. 7); - de overdracht van een onzakelijke lening en de overdracht van de aandelen in de debiteur of crediteur van een onzakelijke lening (zie par. 9) Waarom heeft het leerstuk van de onzakelijke lening zo lang op zich laten wachten? Zoals in par. 5.1 en 11.1 aan de orde kwam, is het afwaarderingsverlies op een onzakelijke lening omhoog niet aftrekbaar omdat de verarming die op het verstrekken van de lening is terug te voeren (de afwaardering), géén negatief voordeel uit onderneming vormt (in de zin van art. 3.8 Wet IB 2001), maar een onttrekking voor andere dan bedrijfsdoeleinden. De term onttrekking is afkomstig van de voorlopers van de Wet VPB 1969, het Besluit op de Winstbelasting 1940 en het besluit op de Vennootschapsbelasting [57] Pas zestig jaar na de invoering van het onttrekkingenconcept, wordt een onzakelijke lening met dat concept in verband gebracht. Ik doel op HR 14 maart 2001, BNB 2001/256 (in par. 2 genoemd). In dit arrest verstrekte belanghebbende, een VPB-plichtige pensioenstichting, een achtergestelde geldlening van ƒ 1 miljoen aan een BV die in grote financiële problemen verkeerde. De drie bestuurders van de pensioenstichting (tevens enige pensioengerechtigden) hadden samen (middellijk) 60% van de aandelen in de BV (debiteur). De pensioenstichting mocht het afwaarderingsverlies op de geldlening niet ten laste van haar fiscale winst brengen. Mijn commentaar bij dit arrest in NTFR 2001/419 besloot ik als volgt: In de praktijk komt het nogal eens voor dat de inspecteur de afwaardering van een lening aan een gelieerde vennootschap probeert tegen te houden met de stelling dat sprake is van informeel kapitaal (dat wil zeggen dat er sprake is van een schijnlening, een deelnemerschapslening of een bodemlozeputlening). De stelling dat een lening, in afwijking van de civielrechtelijke vorm, als informeel kapitaal moet worden gezien (dus een schijnlening, een deelnemerschapslening of een bodemlozeputlening vormt), vindt echter zelden ingang bij de belastingrechter (een recent voorbeeld is Hof Amsterdam 17 oktober 2000, V-N 2001/9.23). In zijn algemeenheid lijkt mij voor de fiscus de stelling kansrijker dat de belastingplichtige onzakelijk heeft gehandeld door een lening te verstrekken. De consequentie van het onzakelijke handelen (indien door de inspecteur bewezen), is niet dat de lening als informeel kapitaal wordt aangemerkt (vergelijk A.M. Haberham, Fiscale aspecten van vreemd vermogen 27

28 verstrekt door aandeelhouders (FM 65), Deventer: Kluwer 1993, p. 196 e.v.), maar (mijns inziens) wel dat de verarming die op het verstrekken van de lening is terug te voeren (de afwaardering van de lening), géén negatief voordeel uit onderneming vormt in de zin van art. 3.8 Wet IB 2001 (voorheen: art. 7 Wet IB 1964), maar een onttrekking voor andere dan bedrijfsdoeleinden, en dus niet aftrekbaar is. De enige verklaring die ik kan bedenken voor het feit dat de onzakelijkeleningjurisprudentie pas zo laat van de grond is gekomen, is dat de Belastingdienst zich onvoldoende bewust was van de mogelijkheden van het onttrekkingenconcept. Zelfs na BNB 2001/256 heeft het nog meer dan zeven jaar geduurd voordat het concept van de onzakelijke lening de fiscale wereld doordrong. [58] 12.De onzakelijke TBS-vordering In BNB 2012/78 heeft de Hoge Raad het basisarrest over de onzakelijke lening (BNB 2012/37) van overeenkomstige toepassing verklaard op vorderingen die onder de terbeschikkingstellingsregeling vallen (art Wet IB 2001). Dat betekent dat het verlies op een onzakelijke TBS-vordering geen negatief TBS-resultaat (box 1-inkomen) vormt, maar wel tot een verhoging van de verkrijgingsprijs van het aanmerkelijk belang kan leiden (bij kwijtschelding van de vordering of bij faillissement van de ab-vennootschap). In tegenstelling tot de Hoge Raad meen ik dat er sterkere argumenten waren om de onzakelijkeleningjurisprudentie niet naar analogie toe te passen op TBS-vorderingen en het TBS-verlies in box 1 in aftrek toe te laten. Voor de argumenten, die zijn gebaseerd op de tekst van art lid 1 Wet IB 2001, de wetssystematiek en de wetsgeschiedenis, verwijs ik naar WFR 2012/1138 en NTFR 2011/198. De consequentie van de opvatting van de Hoge Raad is (of lijkt te zijn) dat een verlies op een onzakelijke TBSvordering in een aantal gevallen tussen de wal en het schip valt, dat wil zeggen niet aftrekbaar is in box 1 (omdat BNB 2012/37 van overeenkomstige toepassing is) en niet in box 2 (omdat degene die de TBS-vordering heeft, geen aandeelhouder is in de debiteur/ab-vennootschap). Twee voorbeelden ter toelichting. Man en vrouw zijn buiten gemeenschap van goederen gehuwd. De man heeft een aanmerkelijk belang en zijn vrouw heeft een onzakelijke lening verstrekt aan zijn ab-vennootschap (M BV). Na verloop van tijd gaat M BV failliet en wordt ontbonden. Het verlies op de TBS-vordering is voor de vrouw geen box 1-verlies (BNB 2012/78). In beginsel leidt een faillissement van de debiteur van een onzakelijke lening omlaag tot een verhoging van de verkrijgingsprijs van de aandelen in de debiteur (BNB 2012/38). Die verhoging lijkt thans niet mogelijk. Niet bij de man, omdat hij geen lening heeft verstrekt aan M BV; niet bij de vrouw, omdat zij geen aandelen in M BV heeft. Van een informele kapitaalstorting door de man zou wel sprake zijn als men eerst een schenking door de vrouw aan de man veronderstelt. Maar een schenking lijkt mij niet aan de orde, als er op het moment van de geldverstrekking een reële kans bestond dat M BV tot terugbetaling in staat zou zijn. Het tweede voorbeeld betreft een in het maatschappelijke verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling in de zin van art lid 3 Wet IB Het voorbeeld is ontleend aan HR 18 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8603, NTFR 2013/181 (een art. 81 RO-arrest). De casus is als volgt. 28

29 - In 2004 heeft moeder een overeenkomst rekening-courant krediet met ING Bank gesloten. Daarbij is een kredietlimiet van overeengekomen met onbepaalde looptijd en een rentevoet van 1,85% boven Euribor. - Moeder heeft de van ING geleende gelden doorgeleend aan A BV. In 2004 t/m 2007 heeft A BV de leningen steeds afgelost. - In 2008 heeft moeder uitgeleend aan A BV. A BV kon in 2008 niet onder dezelfde voorwaarden bij een bank lenen als moeder. Moeder en A BV hebben geen aflossingsschema bepaald. Er zijn geen zekerheden bedongen. - In de loop van 2008 kwam A BV in financiële problemen. Op 10 maart 2009 is A BV in staat van faillissement gesteld. Het faillissement is op 30 november 2010 opgeheven wegens gebrek aan baten. In geschil is of moeders verlies van op de vordering op A BV in 2008 in box 1 aftrekbaar is (als resultaat uit overige werkzaamheden). Hof Arnhem 17 januari 2012, ECLI:NL:GHARN:2012:BV2112, V-N 2012/19.1.3, beantwoordt die vraag negatief op basis van de volgende redenering: - BNB 2012/37 geldt ook voor een TBS-vordering die valt onder art lid 3 Wet IB De vraag of sprake is van een onzakelijke lening moet worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de lening, dus in Kennelijk gaan partijen ervan uit dat geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde in had willen lenen aan A BV onder overigens gelijke omstandigheden (geen looptijd, geen aflossingsschema, geen zekerheden). Er is daarom sprake van een onzakelijke lening, zodat het verlies niet in box 1 aftrekbaar is. De Hoge Raad verwerpt het beroep in cassatie van moeder onder verwijzing naar art. 81 RO. Lubbers schrijft over de betekenis van een art. 81 RO-arrest het volgende: [59] Het is belangrijk voor ogen te houden dat de 81RO-afdoening niet betekent dat de Hoge Raad de oordelen van het Hof volledig onderschrijft. ( ) Het is derhalve gevaarlijk om de door het gerechtshof gegeven rechtsoordelen na een 81RO-afdoening als juist te beschouwen. Hoewel gevaarlijk, denk ik dat uit het 81RO-arrest van 18 januari 2013 mag worden afgeleid dat het leerstuk van de onzakelijke lening van toepassing is op een art lid 3-vordering. Hof Arnhem motiveerde zijn beslissing dat op een art lid 3-vordering de onzakelijkeleningjurisprudentie van toepassing is op r.o van HR 25 november 29

30 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8952, BNB 2012/78. Ik meen dat de Hoge Raad s hofs beslissing moet hebben onderschreven. Het enige geschilpunt in de cassatieprocedure was of het afwaarderingsverlies op de art lid 3- vordering van als gevolg van de onzakelijkeleningjurisprudentie van aftrek in box 1 was uitgesloten. Als de Hoge Raad s hofs oordeel niet had onderschreven, had hij belanghebbende onmogelijk in het ongelijk kunnen stellen (maar dan had hij belanghebbendes beroepschrift in cassatie gegrond moeten verklaren). Indien mijn conclusie juist is dat de onzakelijkeleningjurisprudentie van overeenkomstige toepassing is op een art lid 3-vordering, komt de vraag op of het faillissement van A BV tot een (potentieel) box 2-verlies kan leiden (door een verhoging van de verkrijgingsprijs van de aandelen A BV). Het antwoord lijkt ontkennend te moeten luiden. Een verhoging van de verkrijgingsprijs bij zoon A lijkt niet mogelijk, omdat hij geen lening heeft verstrekt aan A BV. Een verhoging van de verkrijgingsprijs bij moeder lijkt niet mogelijk, omdat zij geen aandelen in A BV heeft. 13.Garantstellingen Wanneer een vennootschap een lening bij een bank opneemt, komt het in de praktijk nogal eens voor dat een gelieerde partij (aandeelhouder of dochtermaatschappij) zich jegens de bank garant stelt voor de terugbetaling van de lening. Zo n garantie kan zijn gebaseerd op art. 6:7 BW of op art. 7:850 BW. Art. 6:7 lid 1 BW bepaalt: Indien twee of meer schuldenaren hoofdelijk verbonden zijn, heeft de schuldeiser tegenover ieder van hen recht op nakoming voor het geheel. Art. 7:850 lid 1 BW bepaalt: Borgtocht is de overeenkomst waarbij de ene partij, de borg, zich tegenover de andere partij, de schuldeiser, verbindt tot nakoming van een verbintenis, die een derde, de hoofdschuldenaar, tegenover de schuldeiser heeft of zal krijgen. Borg en hoofdschuldenaar zijn beiden voor het geheel aansprakelijk (art. 7:850 lid 3 jo. 6:6 BW). De schuldeiser zal eerst de hoofdschuldenaar moeten aanspreken, voordat hij de borg aansprakelijk kan stellen. Anders gezegd: de borg is niet gehouden tot nakoming voordat de hoofdschuldenaar in de nakoming van zijn verbintenis tekort is geschoten (art. 7:855 lid 1 BW). Wanneer de borg wordt aangesproken en de schuldeiser voldoet, krijgt hij een regresvordering op de hoofdschuldenaar, zo blijkt uit art. 7:866 lid 1 BW. Hoewel er civielrechtelijke verschillen zijn tussen hoofdelijk medeschuldenaarschap en borgtocht, zullen zij fiscaalrechtelijk gelijk behandeld worden, in die zin dat bij beide de volgende vraag centraal staat: in welke hoedanigheid is degene die zich garant heeft gesteld voor de schuld van een gelieerde partij, die garantstelling aangegaan? Wanneer een dochtermaatschappij rechtstreeks van de bank leent en de aandeelhouder moet zich jegens de bank garant stellen, zal het, naar ik aanneem, om borgtocht gaan (vergelijk de casus in BNB 2012/188). Wanneer een bank een kredietfaciliteit voor een concern verstrekt en alle concernvennootschappen zijn hoofdelijk aansprakelijk, zal het gaan om hoofdelijk medeschuldenaarschap in de zin van art. 6:6 lid 1 en 6:7 lid 1 BW (vergelijk de casus in BNB 2013/109). Beide situaties bespreek ik hierna afzonderlijk. Bij borgtocht maak ik onderscheid tussen borgstelling door een aandeelhouder/natuurlijke persoon (par. 13.1) en borgstelling door een aandeelhouder/vennootschap (par. 13.2) Aandeelhouder (natuurlijke persoon) stelt zich borg voor een banklening van zijn ab-vennootschap In BNB 2012/188 had belanghebbende (de heer X) zich tot een bedrag van borg gesteld jegens Fortis Bank voor de schulden van C BV. C BV staakte in 2005 haar activiteiten. X, die voor 50% middellijk aandeelhouder was van C BV, werd in 2006 door Fortis Bank aangesproken. In geschil was op welk moment X een TBS-verlies in aanmerking mocht nemen. Was dat in 2005 toen het verlies voorzienbaar was, of in 2006 toen X werd aangesproken door Fortis Bank? De Hoge Raad besliste tot het eerste (er mag dus een voorziening worden gevormd), [60] maar, belangrijker was de volgende overweging (r.o ): Daarbij zij opgemerkt dat niet in geschil is dat belanghebbende het uit de borgstelling voortvloeiende risico niet heeft aanvaard met de bedoeling het belang van zijn vennootschap in zijn hoedanigheid van 30

31 aandeelhouder te dienen. In BNB 2012/188 was niet in geschil dat de ab-houder zich niet als aandeelhouder had borg gesteld. De heersende mening is dat borgstelling (bijna) altijd in de hoedanigheid van aandeelhouder geschiedt. Ligthart en Nijkamp schrijven: [61] Wij menen dat een borg- of garantstelling in de praktijk zozeer zijn oorzaak vindt in de vennootschapsrechtelijke betrekking tussen de ab-houder en diens BV, dat de aangelegenheden van een dergelijke borg- of garantstelling zich buiten de resultaatsfeer afspelen. [62] Een borgstelling of garantstelling ten behoeve van een gelieerde vennootschap valt ons inziens in box 2. Par van het besluit van 21 februari 2014, BLKB 2014, 286, V-N 2014/15.13, NTFR 2014/917, luidt als volgt: Borgstelling in kapitaalsfeer Een borgstelling valt niet onder de terbeschikkingstellingsregeling als deze zich in de kapitaalsfeer afspeelt. Bij natuurlijke personen zal de afwikkeling van de borgstelling (en de eventuele regresvordering) dan plaatsvinden in de aanmerkelijkbelangsfeer; een verlies kan niet ten laste van het resultaat uit een werkzaamheid worden gebracht. Als een borg het uit de borgstelling voortvloeiende risico aanvaardt met de bedoeling het belang van zijn BV in zijn hoedanigheid van aandeelhouder te dienen, is sprake van een (onzakelijke) borgstelling in de kapitaalsfeer. Borgstellingen zullen zich in vrijwel alle gevallen in de kapitaalsfeer afspelen. Daarvan zal bijvoorbeeld sprake zijn als: - de aandeelhouder mede gezien zijn vermogenspositie of die van de BV door borg te staan jegens deze vennootschap in wezen geen reële prestatie verricht; of - het risico dat de aandeelhouder met de borgstelling loopt door een onafhankelijke derde, onder vergelijkbare omstandigheden, bij geen enkele winstonafhankelijke borgstellingsvergoeding zou zijn genomen; of - de aandeelhouder de borgstelling onder zodanige omstandigheden is aangegaan dat, naar hem reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, hij voor het geheel of voor een gedeelte van de schuld waarop de borgstellingsovereenkomst betrekking heeft, zal worden aangesproken. De eis dat een bank borgstelling eist om te voorkomen dat de aandeelhouder gelden aan de vennootschap onttrekt, is onvoldoende om een borgstelling als zakelijk aan te merken. Normaliter verlangt een schuldeiser een borgstelling om op de borg de schuld van de schuldenaar te kunnen verhalen voor het geval de schuldenaar zelf in gebreke blijft. Als de bank op andere gronden dan om de schulden van de vennootschap bij het in gebreke blijven van de venootschap te kunnen verhalen een borgstelling verlangt, is dit onvoldoende om de borgstelling als zakelijk aan te merken. (vgl. HR 25 april 1979, nr , ECLI:NL:HR:1979:AX2740). Indien geen winstonafhankelijke borgstellingsvergoeding kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde, onder vergelijkbare omstandigheden, bereid zou zijn geweest eenzelfde borgstelling te verstrekken is er eveneens aanleiding te veronderstellen dat de borgstelling zich in de kapitaalsfeer bevindt. Ook als de voor borgstelling geldende formaliteiten niet in acht worden genomen, kan dat aanleiding zijn om tot onzakelijkheid te concluderen. Ik onderschrijf de volgende passage van Ligthart en Nijkamp: [63] Wanneer de borgstelling zijn oorzaak vindt in de aanwezige aandeelhoudersrelatie, vormt de borgstelling géén werkzaamheid, maar behoren de lotgevallen van de borgstelling tot de box 2-sfeer. De betaling aan de schuldeiser door de ab-houder vanuit privé vormt vervolgens voor zover hier géén ontvangst uit hoofde van de regresvordering tegenover staat een informele kapitaalstorting in diens BV, waarmee de fiscale verkrijgingsprijs wordt verhoogd. Een eventuele borgstellingsvergoeding is belast als regulier 31

32 voordeel Moedervennootschap stelt zich borg voor een banklening van haar dochtervennootschap De vraag is of hetgeen in par staat (aandeelhouder/natuurlijke persoon stelt zich borg voor een banklening van zijn ab-vennootschap) van overeenkomstige toepassing is op het geval dat een moedermaatschappij zich borg stelt voor een banklening van haar dochtermaatschappij. Punt 10 van het verrekenprijzenbesluit van 14 november 2013, IFZ2013/184M (V-N 2013/62.2, BNB 2014/132), dat is getiteld Garantstelling bij leningovereenkomsten, bevat de volgende zin: Indien de concernvennootschap niet in staat is om zelfstandig, zonder de garantie van gelieerde vennootschappen, een lening op de kapitaalmarkt aan te trekken vindt de garantstelling in beginsel plaats in de aandeelhouderssfeer en is er geen sprake van een concerndienst waarvoor een vergoeding in rekening gebracht dient te worden. De geciteerde zin is juist. Toch roept het verrekenprijzenbesluit een geheel andere sfeer op dan het in par geciteerde ROW-besluit, waar staat: Borgstellingen zullen zich in vrijwel alle gevallen in de kapitaalsfeer afspelen. Het verrekenprijzenbesluit gaat er helemaal niet van uit dat borgstellingen zich in vrijwel alle gevallen in de kapitaalsfeer afspelen. Integendeel, het verrekenprijzenbesluit heeft als uitgangspunt dat er een at arm s length garantiefee kan worden bepaald voor de borgstelling. Volgens mij is het uitgangspunt van het ROW-besluit juist en van het verrekenprijzenbesluit onjuist: een borgstelling kan in beginsel enkel uit de aandeelhoudersrelatie worden verklaard; zonder aandeelhoudersrelatie zal er geen borgstelling plaatshebben. Voor een nadere motivering verwijs ik naar het slot van par Als de borgstelling in de hoedanigheid van aandeelhouder heeft plaatsgevonden, zijn de fiscale gevolgen als volgt. Wanneer de moedermaatschappij door de bank wordt aangesproken, mag zij het bedrag dat zij uit hoofde van de borgstelling aan de bank betaalt, niet ten laste van de winst brengen (ervan uitgaande dat de regresvordering op de dochtermaatschappij geen waarde heeft en ervan uitgaande dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing is op het belang in de dochtermaatschappij). [64] Het bedrag vormt een informele kapitaalstorting in de dochtermaatschappij wanneer de regresvordering wordt kwijtgescholden of wanneer de dochter failleert. Borgstelling als aandeelhouder impliceert dat een eventuele borgstellingsvergoeding als dividend wordt beschouwd en dat het aangesproken worden als borg via de deelnemingssfeer wordt afgewikkeld Vennootschap stelt zich borg voor een banklening van haar aandeelhouder In par en 13.2 gaat het om een borgstelling omlaag. Een borgstelling omhoog is ook denkbaar: een vennootschap stelt zich borg voor een schuld van haar aandeelhouder. Wanneer de vennootschap door de derde (bank) wordt aangesproken, omdat haar aandeelhouder in gebreke blijft, zal de vennootschap het betaalde bedrag niet ten laste van de winst kunnen brengen, althans die kans is klein. Hoogstwaarschijnlijk is er sprake van een onttrekking, omdat de vennootschap het risico te worden aangesproken niet op zakelijke gronden op zich zal hebben genomen, maar ten gerieve van haar aandeelhouder Hoofdelijke aansprakelijkheid voor concernkredietfaciliteit (BNB 2013/109) In BNB 2013/109 was de volgende casus aan de orde. In november 2000 had belanghebbendes moedermaatschappij van een bankenconsortium een kredietfaciliteit van 110 miljoen verkregen ten behoeve van haarzelf en haar dochtermaatschappijen. Elke vennootschap van het concern (waaronder belanghebbende) werd daarbij hoofdelijk aansprakelijk voor het volledige bedrag van 110 miljoen. In 2003 werd belanghebbende voor een bedrag van (afgerond) 5,2 miljoen aangesproken door het bankenconsortium. De vraag was of belanghebbende dit bedrag ten laste van haar fiscale winst mocht brengen. De Hoge Raad beantwoordde die vraag ontkennend en gaf daarvoor de volgende motivering: 32

33 3.4.Bij de beoordeling van de middelen stelt de Hoge Raad het volgende voorop. Een geval als het onderhavige kenmerkt zich daardoor dat (i) het gaat om een vennootschap die deelneemt aan een kredietarrangement waarin tevens wordt deelgenomen door andere vennootschappen van het concern waartoe die vennootschap behoort en (ii) waarbij die vennootschap zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor alle vorderingen die de bij het arrangement betrokken schuldeiser of schuldeisers uit hoofde van dat arrangement heeft of hebben op die andere vennootschappen, en voorts (iii) een regresvordering die uit die aansprakelijkheid ontstaat niet zal worden opgeëist zolang de gehele uit het arrangement voortvloeiende schuld niet is voldaan. In een zodanig geval geldt bij de heffing van vennootschapsbelasting van die vennootschap dat het aanvaarden door de vennootschap van de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de schulden van die andere vennootschappen zijn oorzaak vindt in de vennootschapsrechtelijke betrekkingen tussen die vennootschap en die andere vennootschappen. Immers, in een zodanig geval vindt ten behoeve van de kredietverlening zowel aan de zijde van de crediteur(en) als aan de zijde van de vennootschappen feitelijk een consolidatie plaats en stellen de desbetreffende vennootschappen de financiering van de door hen in stand gehouden ondernemingen met vreemd vermogen en de daarbij over en weer gelopen risico s in functie van het groepsbelang en aanvaarden zij een aansprakelijkheid die groter is dan de aansprakelijkheid die bestaat bij het zelfstandig aantrekken van vreemd vermogen Het hiervoor in 3.4 overwogene leidt tot de gevolgtrekking dat uitgaven van een vennootschap die hun oorsprong vinden in een aansprakelijkstelling als hiervoor omschreven bij de winstbepaling van die vennootschap buiten aanmerking blijven. De omstandigheid dat in de regel elke afzonderlijke bij het kredietarrangement betrokken vennootschap daarvan voordeel heeft, direct door de mogelijkheid om het krediet voor eigen aanwending aan te spreken of indirect door de positieve invloed die het arrangement heeft op de verschillende ondernemingsactiviteiten en daaruit voortvloeiende onderlinge betrekkingen tussen de vennootschappen in de ondernemingsuitoefening, welke voordelen bij de bepaling van de winst van de desbetreffende vennootschap in aanmerking worden genomen, doet aan die gevolgtrekking niet af. Hoezeer ook het optreden van dergelijke voordelen wordt bevorderd door het behoren tot een groep, zij komen immers op in de uitoefening van de door de verschillende vennootschappen in stand gehouden ondernemingen. Transferpricingspecialisten plegen grote moeite te hebben met BNB 2013/109. [65] In de kern komt hun opvatting hierop neer: 1. alles is te beprijzen (in casu het risico om aangesproken te worden vanwege de afgegeven garantie) en 2. de gevonden verrekenprijs behoort fiscaal gevolgd te worden. Gelukkig is dit niet de opvatting van de Hoge Raad. [66] Immers, de bepaling van een verrekenprijs is geen doel op zich. Het is slechts een middel om tot een winstvaststelling te komen, die is ontdaan van aandeelhoudersinvloed. Aandeelhoudersinvloed laat zich niet altijd via de prijs van een onzakelijke transactie wegfilteren. De aandeelhoudersinvloed kan zo dominant zijn dat de totaalwinstconceptie van art. 3.8 Wet IB 2001 verlangt dat het negatieve resultaat van de transactie wordt geëlimineerd. [67] Als een vennootschap een garantstelling aanvaardt die tot het faillissement van de vennootschap zou leiden wanneer zij zou worden aangesproken, vindt die garantstelling volgens mij in beginsel in de aandeelhouderssfeer plaats. Een studeerkamervoorbeeld. X BV heeft 100 eigen vermogen. Zij stelt zich één jaar garant voor een schuld van 100 van haar moedermaatschappij (M BV). De kans dat M BV binnen één jaar failliet gaat is 1%. [68] X BV stelt zich één jaar garant en krijgt daarvoor een garantstellingsvergoeding van 1,5. Op het eerste gezicht een zakelijke transactie: tegenover 1,5 voordeel staat een statistisch nadeel van 1 (1% van 100). Toch meen ik dat een dergelijke garantstelling in beginsel slechts uit de aandeelhoudersrelatie verklaard kan worden. Het lijkt mij niet aannemelijk dat X BV voor een onafhankelijke derde haar leven in de waagschaal zou stellen voor een betrekkelijk schamele vergoeding van 1,5. In BNB 2013/109 werd een dochtermaatschappij aangesproken. Wat waren de gevolgen geweest als de moedermaatschappij was aangesproken (terwijl het kredietarrangement voldeed aan de drie voorwaarden van r.o. 3.4)? In dat geval lijkt mij dat de betaling uit hoofde van de garantie aan de deelnemingsrelatie moet worden 33

34 toegerekend. Voetnoten Voetnoten [1] Directeur Bureau Vaktechniek, Belastingadviseurs Baker Tilly Berk NV; hoogleraar internationaal belastingrecht Nyenrode Business Universiteit. [2] Vergelijk J.W. Rompen, Geldverstrekkingen: drie arresten, een brief en een verzoek, NTFR 2014/13, voetnoot 16. [3] G.J. Hesselberth & J. Grabarz, Fiscale herkwalificatie van eigen in vreemd vermogen, WFR 2013/628 (par. 3). [4] In BNB 2012/37 (r.o ) noemt de Hoge Raad nog een derde uitzondering: de schijnlening ( indien alleen naar de schijn sprake is van een lening, terwijl partijen in werkelijkheid hebben beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen ). Het komt mij voor dat de schijnlening geen uitzondering is, omdat een schijnlening volgens mij civielrechtelijk evenmin als lening zal worden erkend. Ik wijs op r.o van HR 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG7294, NTFR 2008/2491: Bij de beoordeling van het hiertegen gerichte middel dient te worden vooropgesteld dat de juridische kwalificatie van een overeenkomst wordt bepaald door de inhoud van die overeenkomst en niet door de naam die partijen aan de overeenkomst hebben gegeven. [5] Zie punt 4 en 5 van de noot van Marres bij HR 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:181, FED 2014/38 (= BNB 2014/80). [6] J.W. Rompen, Geldverstrekkingen: drie arresten, een brief en een verzoek, NTFR 2014/13, par. 4. [7] Zie punt 6 van zijn noot bij HR 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:181, FED 2014/38 (= BNB 2014/80). [8] Zie punt 7 van zijn noot bij HR 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:181, FED 2014/38 (= BNB 2014/80). [9] J. Doornebal, Eigen vermogen en vreemd vermogen: (g)een zinvol onderscheid?, in: Strik(t) fiscaal?, Opstellen aangeboden aan mr. drs. S.A.W.J. Strik, Deventer: Kluwer 2014, p. 67. [10] Vergelijk eventueel ook HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD6431, V-N 2008/40.16 (art. 81 RO). [11] Voorzover de rente niet onzakelijk hoog is en niet onder een renteaftrekbeperking valt (zoals art. 10a Wet VPB 1969). [12] HR 3 mei 2013, BNB 2013/171* (met commentaar van Heithuis) was een vergelijkbaar arrest voor een TBSvordering. [13] Als het gaat om een lening omhoog zal getoetst moeten worden of het bedrag van de lening een verkapte dividenduitkering vormt. Dat is het geval als aanstonds duidelijk is dat de debiteur het ter leen ontvangen bedrag niet kan of zal terugbetalen (vergelijk HR 29 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR4761, BNB 2005/64). [14] Idem: A.C.P. Bobeldijk & R.L.P. van der Velden, De onzakelijke lening anno 2014-deel I, MBB 2014, afl. 5, par. 4.4, p [15] G.H. de Soeten, De onzakelijke (debiteurenrisico-) lening: een goede rechtsontwikkeling?, NTFR 2014/7, par. 4. [16] Zie punt 6 van mijn noot bij BNB 2008/191. [17] E.J.W. Heithuis, Is het verlies op een onzakelijke lening omlaag in de TBS-sfeer respectievelijk opzij aftrekbaar?, WFR 2013/998, alsmede Nogmaals de onzakelijke lening opzij, WFR 2014/451. Zie ook de rubriek Tegenspraak in WFR 2014/356. [18] Vergelijk HR 14 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW1747, BNB 2006/278. In dit arrest droeg een BV een zogenoemde open geïndexeerde pensioenverplichting over aan de persoonlijke houdstermaatschappij van de directeur/pensioengerechtigde. In geschil was de overdrachtswaarde van de pensioenverplichting. De omstandigheid dat levensverzekeringsmaatschappijen nimmer open geïndexeerde pensioenen verzekeren, vormde volgens de Hoge Raad geen beletsel voor de overdracht van de pensioenverplichting. Hij gaf vervolgens aanwijzingen hoe de prijs van de open indexatie bepaald moest worden. Zie ook P.G.H. Albert, 34

35 Winstgemis, Koninklijke Vermande 1995, par ( Ongebruikelijke transacties ), p [19] Zie A.C.P. Bobeldijk & R.L.P. van der Velden, De onzakelijke lening anno 2014-deel I, MBB 2014, afl. 5, par. 9.5, p [20] Anders: J.H.M. Arts, Onzakelijke leningen, Fed fiscale brochures, Deventer: Kluwer 2013, par , p. 53. [21] Vergelijk A.C.P. Bobeldijk & R.L.P. van der Velden, De onzakelijke lening anno 2014-deel I, MBB 2014, afl. 5, par. 4.2, p [22] Vergelijk A.C.P. Bobeldijk & R.L.P. van der Velden, De onzakelijke lening anno 2014-deel I, MBB 2014, afl. 5, par. 7.4, p [23] Heithuis past de simultaanuitzondering ook toe bij een onzakelijke lening omhoog, of, in zijn terminologie, bij een onzakelijke lening opzij, dus bij een onzakelijke lening waarbij de leningverstrekker geen (middellijk) aandeelhouder in debiteur wordt (E.J.W. Heithuis, Is het verlies op een onzakelijke lening omlaag in de TBS-sfeer respectievelijk opzij aftrekbaar?, WFR 2013/998, par ). Omdat de crediteur (bij een onzakelijke lening opzij) geen aandeelhouder is geworden in de debiteur, is de simultaanuitzondering niet van toepassing en kan een onzakelijke lening opzij geen onzakelijke lening zijn, omdat er geen deelnemingsrelatie is ontstaan, aldus Heithuis. Omdat deze gevolgtrekking Heithuis wat kras voorkomt, haalt hij BNB 1995/15 van stal als mogelijke motivering om het afwaarderingsverlies van een onzakelijke lening opzij van aftrek uit te kunnen sluiten (E.J.W. Heithuis, Nogmaals de onzakelijke lening opzij, WFR 2014/451). Dat de Hoge Raad in het renpaardenarrest (HR 14 juni 2002, BNB 2002/290, r.o. 3.3) afstand heeft genomen van BNB 1995/15 deert Heithuis niet. Heithuis is tot deze vergezochte en ingewikkelde (cirkel?)redenering gedwongen, omdat hij er categorisch aan voorbijgaat waarom de Hoge Raad in BNB 2008/191 heeft beslist dat het afwaarderingsverlies op een onzakelijke lening omhoog niet aftrekbaar is, namelijk omdat het afwaarderingsverlies een onttrekking vormt (vergelijk WFR 2014/357). Vanwege art. 3.8 Wet IB 2001 (het concept van de onttrekking) is er geen fiscaal relevant verschil tussen een onzakelijke lening omhoog en opzij (vergelijk P.G.H. Albert, De onzakelijke lening opzij, WFR 2013/1464). [24] Anders: R.E. Zwier, Het chalet- en informal investor-arrest II; antwoorden en nieuwe vragen, WFR 2014/514, par [25] A.C.P. Bobeldijk & R.L.P. van der Velden, De onzakelijke lening anno 2014-deel I, MBB 2014, afl. 5, par. 7.7, p [26] Punt 12, onder c (slot), van het verrekenprijzenbesluit van 14 november 2013, IFZ2013/184M (V-N 2013/62.2, BNB 2014/132). [27] Zie punt 10 van mijn noot in BNB 2012/37. [28] Zo ook Egelie in zijn noot in BNB 2013/149 en G.H. de Soeten, De onzakelijke (debiteurenrisico-) lening: een goede rechtsontwikkeling?, NTFR 2014/7, par. 3. [29] Zie A.C.P. Bobeldijk & R.L.P. van der Velden, De onzakelijke lening anno 2014-deel I, MBB 2014, afl. 5, par. 8.3, p. 216 en De onzakelijke lening anno 2014-deel II, MBB 2014, afl. 6, par. 12; P.G.H. Albert, De onzakelijke lening: hoe nu verder?, WFR 2014/724, par. 4. [30] Vergelijk r.o van Hof Amsterdam in HR 6 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1585, V-N 2014/5.16 (afgedaan met art. 81 RO). [31] W1 heeft de vordering niet kunnen afwaarderen, omdat het ging om een onzakelijke lening. [32] Vergelijk HR 25 november 2011, BNB 2012/78 (r.o. 3.5) en HR 28 februari 2014, BNB 2014/98 (r.o ). [33] Zie P.G.H. Albert, (G)een applausje voor de Hoge Raad (3), WFR 2013/946. [34] Zie mijn noot onder HR 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR4807, BNB 2012/38. [35] Vergelijk HR 9 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ8041, BNB 2007/141 (r.o ). [36] Vergelijk HR 28 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:417, BNB 2014/98 (r.o ). [37] De afwaardering sorteert fiscaal geen effect, omdat de lening een onzakelijke lening vormt. [38] Vergelijk art. 2:23c lid 1 BW, waarin is bepaald dat de vereffening van een rechtspersoon kan worden heropend als er een nieuwe schuldeiser opkomt. [39] A.C.P. Bobeldijk & R.L.P. van der Velden, De onzakelijke lening anno 2014-deel II, MBB 2014, afl. 6, par (slotzin) en par (voorbeeld 3). [40] Als een BV wel privévermogen zou kunnen hebben, rijst het probleem dat de vordering op Rogier met 35

36 ondernemingsvermogen is gefinancierd. [41] BNB 2008/191 had betrekking op het jaar 2000 en BNB 2012/37 op het jaar Toen bestond art. 8b Wet VPB 1969 nog niet (art. 8b Wet VPB 1969 is met ingang van 1 januari 2002 ingevoerd). Art. 8b vormt slechts een codificatie van het arm s length-beginsel dat in art. 3.8 Wet IB 2001 ligt besloten (zie het artikelsgewijs deel van de memorie van toelichting van wetsvoorstel ; V-N 2001/53.4, p. 5460). [42] G.T.K. Meussen, De lening met een onzakelijk debiteurenrisico: een catastrofale ontwikkeling in de fiscale rechtspraak, in: Rijkersbundel, Opstellen aangeboden aan Prof. Dr. A.C. Rijkers, onder redactie van J.A.G. van der Geld & I.J.F.A. van Vijfeijken, 2013, p [43] W. Bruins Slot, Objection, your Honor!, WFR 2012/38. Uit WFR 2012/38 kon ik niet opmaken welk alternatief Bruins Slot als de fiscale snelweg zag. Uit zijn artikel in NTFR-B 2014/17 leid ik af dat Bruins Slot een onzakelijke lening omlaag behandeld had willen zien als een bodemlozeputlening (dus als een informele kapitaalstorting). [44] H. van den Hurk, De onzakelijke lening, het paard nog steeds achter de wagen, WFR 2013/450, p [45] E.J.W. Heithuis, Is het verlies op een onzakelijke lening omlaag in de TBS-sfeer respectievelijk opzij aftrekbaar?, WFR 2013/998 (par. 4, p. 1004). Heithuis heeft van meet af aan niets van de onzakelijkeleningjurisprudentie willen weten, zie zijn bijdrage in MBB 2008, afl. 4, Onzakelijke leningen. Een nieuw fenomeen of oude wijn in nieuwe zakken?. [46] J.H.M. Arts, Onzakelijke leningen, Fed fiscale brochures, Deventer: Kluwer 2013, p [47] Voor andere uitingen van kritiek, zie P.G.H. Albert, Afwaardering van een onzakelijke lening in de Wet VPB 1969, WFR 2011/1122 (par. 5) en P.G.H. Albert, Liever niet sneller dan m/s?, WFR 2012/1138. [48] Hans van den Hurk, Onbedoeld onzakelijk handelen, de inspecteur als commissaris?, WFR 2012/626. [49] J.H.M. Arts, Onzakelijke leningen, Fed fiscale brochures, Deventer: Kluwer 2013, p [50] G.T.K. Meussen, De lening met een onzakelijk debiteurenrisico: een catastrofale ontwikkeling in de fiscale rechtspraak, in: Rijkersbundel, Opstellen aangeboden aan Prof. Dr. A.C. Rijkers, onder redactie van J.A.G. van der Geld & I.J.F.A. van Vijfeijken, 2013, p [51] Idem: C. Maas & H. Vermeulen, Het karakter van geldverstrekkingen, WFR 2014/597 (par. 3, slotalinea). [52] Zie ook mijn commentaar in NTFR 2001/419 (hierna in par geciteerd). [53] E.J.W. Heithuis, Nogmaals de onzakelijke lening opzij, WFR 2014/451 (par. 2.1). Volgens Heithuis heeft de Hoge Raad kortweg beslist dat het afwaarderingsverlies op een onzakelijke lening omhoog niet aftrekbaar is. [54] Zie E.J.W. Heithuis, Is het verlies op een onzakelijke lening omlaag in de TBS-sfeer respectievelijk opzij aftrekbaar?, WFR 2013/998, par , alsmede Nogmaals de onzakelijke lening opzij, WFR 2014/451. [55] Vergelijk C. Maas & H. Vermeulen, Het karakter van geldverstrekkingen, WFR 2014/597 (par. 3). [56] Ik denk hierbij aan de vragen die in de literatuur zijn opgeworpen naar aanleiding van HR 15 maart 2013, BNB 2013/149 (de rente op een onzakelijke lening wordt slechts in aanmerking genomen voor de waarde in het economische verkeer op het moment dat deze vervalt) of aan de vraag of de kwijtschelding van een onzakelijke lening omhoog tot een winstuitdeling leidt (zie mijn noot in BNB 2012/38) of aan de vraag hoe art. 15ab lid 6 Wet VPB 1969 moet worden toegepast op een onzakelijke lening (V-N 2012/23.31; I.M. de Groot, Samenloop tussen de onzakelijke geldlening en het fiscale-eenheidsregime, WFR 2012/1329). Zie ook A.C.P. Bobeldijk & R.L.P. van der Velden, De onzakelijke lening anno 2014-deel II, MBB 2014, afl. 6, par. 13 (samenloop deelnemingsvrijstelling en fiscale eenheid). [57] Zie P.G.H. Albert, Winstgemis, Koninklijke Vermande, 1995, par. 13.2, p. 150; alsmede Over onttrekkingen, winstuitdelingen en toetsing van het ondernemersbeleid, FED 1995/826. [58] Zo schreef Heithuis in april 2008 over HR 14 maart 2001, NTFR 2001/419, BNB 2001/256 (het eerste onzakelijke lening arrest): Dit arrest acht ik ronduit onbegrijpelijk. (E.J.W. Heithuis, Onzakelijke leningen. Een nieuw fenomeen of oude wijn in nieuwe zakken?, MBB 2008, afl. 4). Heithuis concludeerde in dit artikel: Naar mijn mening is de onzakelijke geldlening geen nieuw fenomeen, maar is deze een variatie op de aloude kwalificatievraag of een geldverschaffing fiscaal heeft te gelden als een geldlening dan wel als 36

37 (informeel) kapitaal. Oude wijn in nieuwe zakken dus. Een tussencategorie wel geldlening, maar geen aftrekbare rente of afwaarderingsverlies zie ik er niet in, ( ). Negen maanden vóór het artikel van Heithuis (in juli 2007; tien maanden vóórdat BNB 2008/191 werd gewezen) was ik in NTFR 2007/1160 tot een geheel andere conclusie dan Heithuis gekomen: Het is vaste jurisprudentie dat een onzakelijke lening omhoog dus een lening aan de aandeelhouder of aan een persoon die aan de aandeelhouder is gelieerd (zustermaatschappij) niet ten laste van de fiscale winst kan worden afgewaardeerd. De vennootschap die onzakelijk heeft gehandeld door een lening tegen de overeengekomen condities te verstrekken, mag de verarming die op het verstrekken van de lening is terug te voeren (de afwaardering van de lening), niet ten laste van de winst brengen, omdat die verarming géén negatief voordeel uit onderneming vormt (in de zin van art. 3.8 Wet IB 2001), maar een onttrekking voor andere dan bedrijfsdoeleinden. Met in de voetnoot de volgende verwijzing: Zie bijvoorbeeld HR 29 augustus 1997, ECLI:NL:HR:1997:AA2250, BNB 1997/346 (met noot van Van der Geld) en HR 14 maart 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0518, NTFR 2001/419 (met commentaar van Albert). Recente lagere rechtspraak is: Rb. Breda 3 juli 2006, NTFR 2006/1167 (met commentaar van Egelie), Rb. Breda 25 augustus 2006, V-N 2007/20.18, en Hof Arnhem 22 december 2006, NTFR 2007/290 (met commentaar van Egelie). [59] A.O. Lubbers, Belastingarresten lezen en analyseren, Sdu Fiscale & Financiële Uitgevers 2007, par. 10.2, p. 156.) [60] Bevestigd in HR 14 september 2012, BNB 2013/12. [61] N.M. Ligthart & H.K. Nijkamp, Borgstelling en TBS, een paar apart!, WFR 2013/776 (par. 3.2). [62] Wij vonden na enig speurwerk één professionele borgsteller: de overheid. Zie o.a. het Besluit Borgstelling MKB-kredieten 1997, vervallen per 1 januari 2009 en de borgstellingskredieten van het Ministerie van Economische Zaken. Zie /zakelijk /lenen /borgstellingskrediet /kenmerken.html. [63] N.M. Ligthart & H.K. Nijkamp, Borgstelling en TBS, een paar apart!, WFR 2013/776 (par. 3.3). [64] HR 29 augustus 1997, ECLI:NL:HR:1997:AA2249, BNB 1998/3. [65] J.T. Reyneveld & C.J.E.A. Sporken, Parapluleningen en transfer pricing, WFR 2013/948; B.W.A.M. Damsma & P. van der Heiden, Onzakelijke garantstelling binnen concern: verlies niet aftrekbaar, MBB 2013, afl. 7/8, p ; M.E.P. van der Breggen & D. Lierens, Kredietgaranties binnen groepsverband: gegarandeerd onzakelijk?, WFR 2014/78. [66] Zie C. Maas & H. Vermeulen, Het karakter van geldverstrekkingen, WFR 2014/597, over de opvatting van de Hoge Raad omtrent transfer pricing-richtlijnen. [67] Zie ook mijn noot bij BNB 2013/109. [68] Volgens mij is de kans op faillissement niet bepaalbaar: niemand kan in de toekomst kijken. 37