De onzakelijke lening

Transcriptie

1 De onzakelijke lening dé nachtmerrie voor fiscalisten Naam : Ayrien Bholasingh Opleiding : Master Fiscale Economie Universiteit : Universiteit van Amsterdam Studentennummer : Begeleider : dr. mr. H. Vermeulen

2

3 Voorwoord In het kader van de afronding van mijn Master opleiding Fiscale Economie aan de Universiteit van Amsterdam heb ik mijn scriptie geschreven over de onzakelijke lening in de vennootschapsbelasting. Dit onderwerp heeft tot veel discussie geleid tussen enerzijds de adviseur en anderzijds de inspecteur. Daar ook de meningen over de behandeling van een onzakelijke lening in de literatuur verdeeld waren, leek het mij een interessant onderwerp om hierover mijn scriptie te schrijven. Ik heb twee keer een pauze moeten inlassen wegens ziekte en bij het oppakken bleek dat er in die tussentijd een flink aantal artikelen over de onzakelijke lening zijn gepubliceerd, maar ook dat de uitspraken rondom de onzakelijke lening als bakken uit de lucht vielen. Ondanks alles vond ik het een zeer interessant onderwerp om over te schrijven, ook al werd het uiteindelijk een race tegen de klok. Ik wil mijn familie en vrienden bedanken voor hun steun tijdens het schrijven van mijn scriptie, maar ook dat zij altijd het vertrouwen in mij hebben gehad dat ik mijn studie fiscale economie zou afronden. Als afsluiting wil ik ook mijn scriptiebegeleider, de heer H. Vermeulen, bedanken voor zijn input en begeleiding bij het schrijven van deze scriptie. Bergen op Zoom, juni 2013

4

5 Inhoudsopgave 1. Inleiding 1.1 Het onderzoek Probleemstelling Verantwoording van de opzet 2 2. De fiscale behandeling van kapitaal en een geldlening 2.1 De civielrechtelijke aspecten van kapitaal De fiscaalrechtelijke aspecten van kapitaal At arm s length-beginsel Informeel kapitaal Verkapte winstuitdeling De civielrechtelijke aspecten van een geldlening De fiscaalrechtelijke aspecten van een geldlening De schijnlening Uitwerking van de vereisten van de schijnlening Gevolgen kwalificatie schijnlening in het fiscale recht De bodemlozeputlening Uitwerking van de vereisten van de bodemlozeputlening Gevolgen kwalificatie bodemlozeputlening in het fiscale recht De deelnemerschapslening Uitwerking van de vereisten van de deelnemerschapslening Gevolgen kwalificatie deelnemerschapslening in het fiscale recht Samenvatting De onzakelijke lening 3.1 Analyse uitspraak Hoge Raad van 9 mei De verschillende betekenissen van de onzakelijke lening Conclusie A-G Wattel van 14 juli Conclusie A-G Wattel van 14 juli Analyse uitspraak Hoge Raad van 25 november Uitspraak Hoge Raad van 13 januari Conclusie A-G Wattel van 16 februari HR BNB 2012/37 versus het at arm s length-beginsel Uitspraak Hoge Raad van 15 maart Samenvatting De onzakelijke lening in het licht van de drie uitzonderingsgevallen 4.1 De onzakelijke lening in het licht van de schijnlening Overeenkomsten onzakelijke lening en schijnlening Verschillen onzakelijke lening en schijnlening De onzakelijke lening in het licht van de bodemlozeputlening Overeenkomsten onzakelijke lening en bodemlozeputlening Verschillen onzakelijke lening en bodemlozeputlening De onzakelijke lening in het licht van de deelnemerschapslening Overeenkomsten onzakelijke lening en deelnemerschapslening Verschillen onzakelijke lening en deelnemerschapslening Samenvatting 36

6 5. De onzakelijke lening: lening of kapitaal? 5.1 De rol van de terugbetalingsverplichting Het accepteren van een onzakelijke debiteurenrisico Het at arm s length-beginsel binnen het kwalificatiesysteem van BNB 1988/ At arm s length-beginsel versus aanstonds-duidelijk-criterium At arm s length-beginsel versus deelnemerschap At arm s length-beginsel versus schijn Herkwalificatie op grond van het at arm s length-beginsel De vierde uitzondering op de hoofdregel? Samenvatting Conclusie 43 Literatuurlijst 45

7 1. Inleiding 1.1 Het onderzoek De zogenaamde onzakelijke lening is een fenomeen dat elke fiscalist al jaren bezighoudt. Vooral de uitspraak van de Hoge Raad van 9 mei 2008, nr , BNB 2008/191 is aanleiding geweest tot veel onrust in de fiscale wereld. In deze uitspraak heeft de Hoge Raad namelijk geoordeeld dat een vennootschap de afwaardering van een onzakelijke lening, welke verstrekt was aan haar aandeelhouder, fiscaal niet ten laste van de winst heeft mogen brengen. De onzakelijke lening is omschreven als een lening die door een verbonden dan wel gelieerd lichaam aan een verbonden dan wel gelieerd lichaam is verstrekt onder zodanige omstandigheden en voorwaarden dat vanwege het grote debiteurenrisico een onafhankelijke derde deze niet zou hebben verstrekt. Sinds dit arrest is de fiscale behandeling van geldleningen tussen verbonden lichamen er niet makkelijker op geworden. In de fiscale praktijk is het namelijk voor een vennootschap voordeliger om eigen vermogen als vreemd vermogen te verstrekken aan een dochteronderneming omwille van de aftrekbaarheid van de rente. In beginsel geldt namelijk dat betaalde rente op een lening welke fiscaal kwalificeert als vreemd vermogen aftrekbaar is. In de literatuur is al geruime tijd aandacht geschonken aan dit onderwerp. Er worden namelijk talloze suggesties gedaan over hoe er fiscaal omgegaan moet worden met een onzakelijke lening. Voor de belastingpraktijk is het dan ook een kunst om aan te tonen bij de inspecteur dat er bij hun cliënt geen sprake is van een onzakelijke lening als bedoeld in HR BNB 2008/191. A-G Wattel heeft geprobeerd om in zijn conclusies de nog openstaande vragen, die na het arrest van HR BNB 2008/191 zijn ontstaan, te beantwoorden. Er werd dan ook met smacht gewacht op de uitspraak van de Hoge Raad van 25 november 2011 (HR BNB 2012/37, HR BNB 2012/38 en HR BNB 2012/39). Het arrest HR BNB 2012/37 heeft uitsluitsel gegeven op de vraag of een afwaarderingsverlies op een vordering van een verbonden lichaam of gelieerde partij ten laste van de fiscale winst mag worden gebracht. De Hoge Raad heeft in de arresten van 25 november aangegeven hoe dat met een onzakelijke lening moet worden omgegaan. Een onzakelijke lening blijft volgens de Hoge Raad fiscaal een lening. Bij het bepalen van de hoogte van de rentepercentage dient gekeken te worden naar een rente die een derde in rekening zou brengen als de lening onder dezelfde voorwaarden tot stand zou zijn gekomen, maar wel met een borgstelling van de concernvennootschap. Tevens is naar aanleiding van deze uitspraak duidelijk geworden dat een splitsing tussen een onzakelijk en zakelijk deel bij het aangaan van de lening niet mogelijk is. Hele belangrijke uitspraken dus. Deze uitspraken beperken ook weer de speelruimte van adviseurs. Ook deze uitspraken hebben geleid tot nieuwe vragen. De belastingpraktijk tast namelijk nog steeds in het duister wat betreft de opstelling van het fiscaal vermogen. Het probleem ligt voornamelijk nog in het zoeken van aansluiting tussen de fiscale jaarwinst en totaalwinst. A-G Wattel deelt deze visie. Immers hoe moet fiscaal worden omgegaan met een verlies dat niet aftrekbaar is. Deze vraag is natuurlijk al eerder gesteld, maar door de Hoge Raad is geen antwoord gegeven, omdat het aansluitingsproblematiek nog niet ter discussie is gesteld bij de Hoge Raad. 1

8 De discussie rondom de onzakelijke lening is aanleiding geweest tot het schrijven van deze scriptie. In deze scriptie zal ik onderzoeken of een onzakelijke lening past in het rijtje van uitzonderingen zoals besproken in HR BNB 1988/217. Aan de hand van relevante fiscale regelgeving, jurisprudentie en literatuur zal nader invulling worden gegeven aan het fenomeen onzakelijke geldlening en de fiscale behandeling hiervan. 1.2 Probleemstelling Toen ik begon met het schrijven van deze scriptie was de uitspraak van de Hoge Raad 9 mei 2008 BNB 2008/191 dé uitspraak op het gebied van de onzakelijke lening. Inmiddels bijna vijf jaar later zijn er talloze arresten geweest op dit gebied. Ook al is het inmiddels duidelijk dat een onzakelijke lening fiscaal als lening kwalificeert en dus fiscaal geen kaptaal is, wil ik onderzoeken of de onzakelijke lening geen betere aansluiting heeft bij de kwalificatie van kapitaal dan een lening. Voor dit onderzoek luidt de probleemstelling als volgt: Kwalificeert een onzakelijke lening als (informeel) kapitaal? Deze probleemstelling is de leidraad voor het schrijven van deze scriptie. Om de onzakelijke lening te toetsen aan de drie uitzonderingen te weten, de schijnlening, bodemloze putlening en de deelnemerschapslening en vervolgens te beoordelen of de onzakelijke lening wel of niet een vierde uitzondering zou kunnen zijn, is deze probleemstelling afgebakend in deelvragen: Wanneer wordt een geldlening aangemerkt als geldlening en wanneer als kapitaal? Wat is een onzakelijke lening? Is het mogelijk om de onzakelijke voorwaarden van een onzakelijke lening zakelijk te maken? In hoeverre komen de elementen van een onzakelijke lening overeen met de elementen van de schijnlening, deelnemerschapslening en de bodemlozeputlening? Is herkwalificatie van een onzakelijke lening tot kapitaal mogelijk op grond van artikel 8b van de Wet VPB 1969? 1.3 Opzet In dit onderzoek beschrijf ik in hoofdstuk 2 de begrippen geldlening en kapitaal. Tevens wordt het verschil in fiscale behandeling van deze twee begrippen nader uitgewerkt. In hoofdstuk 3 wordt het leerstuk van de onzakelijke lening beschreven. Hierin zal ik op basis van jurisprudentie ingaan op de voorwaarden waaraan moet worden voldaan om te kunnen spreken van een onzakelijke lening. In hoofdstuk 4 zal ik onderzoeken welke overeenkomsten en verschillen er zijn tussen de onzakelijke lening en de drie uitzonderingen. Vervolgens zal ik in hoofdstuk 5 antwoord geven op de probleemstelling. Ten slotte wordt het geheel met een conclusie afgerond. 2

9 2 De fiscale behandeling van kapitaal en een geldlening Om de onzakelijke lening een plaats te kunnen geven in het belastingrecht moet als eerste worden nagegaan wat onder kapitaal en een geldlening wordt verstaan. Daarbij zal er onderscheid moeten worden gemaakt tussen de civielrechtelijke en de fiscaalrechtelijke kwalificatie van kapitaal en een geldlening. Over het algemeen zal in de praktijk over de civielrechtelijke kwalificatie geen onduidelijkheid zijn. Het is echter de vraag hoe dat deze kwalificatie uitpakt voor het belastingrecht. Immers bij een geldverstrekking van een moedermaatschappij aan haar dochtermaatschappij moet beoordeeld worden of er sprake is van eigen of van vreemd vermogen. Deze classificatie is van belang, omdat in beginsel vergoedingen voor vreemd vermogen ten laste van de fiscale winst mogen worden gebracht en vergoedingen voor eigen vermogen niet. Kapitaal onderscheidt zich van een lening op de volgende elementen: 1 in hoeverre en de manier waarop een crediteur participeert in potentiële winsten en verliezen van de vennootschap; de duur van de schuld; in welke mate er sprake is van een winstafhankelijke vergoeding; de zeggenschap in de vennootschap. In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de toepassing van de civielrechtelijke vorm van kapitaal en een geldlening binnen de fiscale kwalificatie van kapitaal en een geldlening. Allereerst worden de civielrechtelijke en fiscaalrechtelijke aspecten van kapitaal behandeld. Vervolgens de civielrechtelijke en fiscaalrechtelijke aspecten van een geldlening worden besproken. 2.1 De civielrechtelijke aspecten van kapitaal Het civielrechtelijke kapitaal heeft met name drie functies: 2 het is een manier om het vennootschappelijke doel waar te maken; het vastleggen van diverse rechten van de aandeelhouders; en het dient als garantiekapitaal voor schuldeisers. Een uniform begrip voor kapitaal in het civielrechtelijke recht bestaat niet, maar er zijn wel verschillende begrippen voor kapitaal: 3 maatschappelijk kapitaal; geplaatst kapitaal; gestort kapitaal; minimum kapitaal. De verschillende begrippen voor kapitaal hebben voornamelijk een formeel karakter. Hoofdzakelijk is het begrip gestort nominaal kapitaal van belang. In het algemeen wordt dit begrip geformuleerd als kapitaal, omdat dit begrip de onderlinge relaties tussen aandeelhouders vastlegt. 4 1 Geld, J.A.G. van der (2011), Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Fiscale Studieserie, nr. 31, blz 77 en Michielse, G.M.M. (1994), Thin Capitalisation in het fiscale recht, Fiscale Monografieën, nr. 67, blz Artikel 2:67 BW resp. artikel 2:178 BW. 4 Michielse, G.M.M. (1994), Thin Capitalisation in het fiscale recht, Fiscale Monografieën, nr. 67, blz

10 2.2 De fiscaalrechtelijke aspecten van kapitaal Het fiscaalrechtelijk kapitaal sluit in beginsel aan op de civielrechtelijke vorm van kapitaal, maar beduidt meer dan volgens het civiele recht als gestort kapitaal kan worden beschouwd. In de vennootschapsbelasting wordt door het hanteren van het begrip totaalwinst, via de verwijzing van artikel 8 Wet VPB 1969 naar artikel 3.8 Wet IB 2001, onderscheid gemaakt tussen transacties in de kapitaalsfeer en transacties in de winstsfeer. De totaalwinst wordt als volgt omschreven: 5 Winst uit een onderneming (winst) is het bedrag van de gezamenlijke voordelen, die onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming. Het is dus van belang om na te gaan welke voordelen voortvloeien uit de ondernemingssfeer en welke zijn ontstaan in de privésfeer. Transacties, zowel een storting als een terugbetaling, in de kapitaalsfeer vallen niet onder het totaalwinst en hebben dus ook geen gevolgen voor de bepaling van de fiscale winst. 6 Uitgaven die niet zakelijk van aard zijn, kunnen door de inspecteur worden afgewezen en daarom niet ten laste van de fiscale winst worden gebracht. 7 Dergelijke uitgaven zijn louter bedoeld om de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder te vervullen. 8 In fiscale zin zijn er daarom meer transacties tussen gelieerde maatschappijen en verbonden lichamen die fiscaalrechtelijk gekwalificeerd kunnen worden als een kapitaalstorting dan in civielrechtelijke zin. Bevoordelingen als gevolg van niet zakelijk handelen tussen verbonden lichamen en gelieerde maatschappijen kan leiden tot een informele kapitaalstorting of een verkapte winstuitdeling. Zowel de informele kapitaalstorting als de verkapte winstuitdeling moeten zijn verricht door de aandeelhouder in zijn hoedanigheid van aandeelhouder. Een voorbeeld van een dergelijke bevoordeling is het overdragen van een activum tegen te lage of te hoge prijs door de moedermaatschappij aan haar dochtermaatschappij of andersom. Bij het beoordelen of er sprake is van een bevoordeling als gevolg van niet zakelijk handelen dient de bevoordeling getoetst te worden aan het at arm s length-beginsel. Op grond van dit beginsel dienen verbonden lichamen en gelieerde partijen altijd zakelijk te handelen. Het at arm s length-beginsel, informele kapitaalstorting en verkapte winstuitdeling zijn louter fiscale fenomenen. Deze fenomenen worden hierna in separate paragrafen nader behandeld At arm s length-beginsel Sinds 1 januari 2002 is artikel 8b in de Wet VPB 1969 opgenomen. Dit artikel is een codificatie van het at arm s length-beginsel zoals opgenomen in artikel 9 OESO- Modelverdrag. 9 Artikel 8b Wet VPB 1969 heeft als doel om winsten, waarover als gevolg van niet zakelijk handelen geen belasting is geheven, te herrekenen naar zakelijke maatstaven zodat er alsnog belasting over geheven kan worden. 5 Artikel 3.8 wet IB Kampschöer, G.W.J.M. (2010), Herleiding van de vennootschappelijke jaarrekening tot de fiscale aangifte, blz HR 21 september 1994, nr , BNB 1995/15. 8 HR 14 juni 2003, nr , BNB 2002/ De tekst van artikel 8b Wet VPB 1969 kan worden herleid uit de tekst van artikel 9 OESO Modelverdrag. 4

11 Volgens dit artikel dienen transacties tussen verbonden lichamen en gelieerde partijen op grond van het at arm s length-beginsel tot stand te komen. Dit beginsel houdt in dat voor transacties tussen verbonden lichamen en gelieerde partijen een zakelijke prijs moet worden gerekend zoals deze ook door een onafhankelijke derde zou zijn gerekend. Een dergelijke transactie wordt dan vergeleken met de voorwaarden zoals deze door onafhankelijke partijen in een vergelijkbare situatie zou zijn overeengekomen. Als de inspecteur stelt dat er sprake is van onzakelijk handelen, dan is het aan de belastingplichtige om aan te tonen dat er wel zakelijk is gehandeld. Een goede vastlegging van documentatie is hierbij een vereiste. Uit deze documentatie moet blijken op welke wijze de verrekenprijzen zijn vastgesteld en of dat de overeengekomen voorwaarden ook door onafhankelijke partijen zouden zijn afgesproken. 10 In artikel 8b Wet VPB 1969 is nadrukkelijk het begrip gelieerdheid opgenomen. In deze wettekst wordt in het eerste lid gesproken over verticale gelieerdheid en in de tweede lid over horizontale gelieerdheid. Verticale gelieerdheid heeft betrekking op de relatie tussen de moedermaatschappij en de dochtermaatschappij. Van gelieerdheid via aandeelhoudersrelaties, toezicht en leiding is sprake indien er voldoende zeggenschap aanwezig is om invloed te kunnen uitoefenen op de prijsstelling, welke tevens per casus zal moeten worden bekeken. 11 Horizontale gelieerdheid ziet op relaties tussen zustermaatschappijen. De zeggenschap van deze zustermaatschappijen ligt dan bij dezelfde aandeelhouder. Snoeij en Wagenaar zijn van mening dat voor de toepassing van het at arm s length-beginsel ten aanzien van de fiscale kwalificatie van een lening ook gekeken moet worden naar het OESO-commentaar. In paragraaf 3 van het OESO-commentaar bij artikel 9 OESO- Modelverdrag wordt namelijk vermeld dat dit artikel tevens van belang is bij het beoordelen of een lening wel aangemerkt kan worden als een lening in fiscale zin. Hieruit zou dus kunnen worden afgeleid dat artikel 8b Wet VPB 1969 ook van belang is voor de kwalificatie van een lening als lening of als kapitaal Informeel kapitaal Toepassing van de fiscale wetgeving kan dus ertoe leiden dat er in de fiscale aangifte afwijkingen ontstaan in het fiscaal eigen vermogen ten opzichte van het eigen vermogen zoals gepresenteerd in de jaarrekening. Deze afwijkingen kunnen onder andere ontstaan, doordat een moedermaatschappij, in haar hoedanigheid als aandeelhouder, haar dochtermaatschappij bevoordeelt door niet zakelijk te handelen. De Hoge Raad heeft in een dergelijke zaak beslist dat een overeenkomstige bevoordeling van de moedermaatschappij niet zou hebben plaatsgevonden als de andere partij een onafhankelijke derde zou zijn geweest. In deze uitspraak is het begrip informeel kapitaal geboren. Dit is zuiver een fiscaalrechtelijk begrip. In het civiele recht komt dit begrip niet voor. 10 Artikel 8b, lid 3, Wet VPB Kamerstukken II, , nr. 5, NV, blz Snoeij, R. e.a. (2012), Mist klaart verder op rondom de fiscale kwalificatie van geldverstrekkingen, Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht, nr. 50, 2011/

12 Ik citeer een navolgende passage van de Hoge Raad waar hij als volgt heeft geoordeeld: 13 Er zijn gevallen waarin voor de toepassing van het belastingrecht moet worden aangenomen dat inbreng van kapitaal in een naamloze vennootschap heeft plaatsgevonden, niettegenstaande van een storting op aandelen geen sprake was, en zelfs niet heeft kunnen zijn, omdat het gehele maatschappelijke kapitaal was geplaatst en door betaling van het nominale bedrag van de aandelen was volgestort. De Hoge Raad overwoog verder dat zulk een geval zich voordoet, indien een moedermaatschappij als houdster van de aandelen ener dochteronderneming enkel op grond van de voor haar in die hoedanigheid tot de dochteronderneming bestaande verhouding aan deze een voordeel in geld of goederen doet toekomen dat zij onder gelijke omstandigheden aan een van haar onafhankelijke onderneming niet zou hebben verschaft; dat toch in dat geval door de dochteronderneming een voordeel wordt genoten dat zijn oorzaak uitsluitend in de interne verhouding tussen haar en haar aandeelhoudster vindt, waardoor in fiscaalrechtelijke zin kapitaal wordt ingebracht. Het gaat er dus om in welke hoedanigheid de aandeelhouder optreedt jegens de dochtermaatschappij. Als de aandeelhouder met een onafhankelijke partij hetzelfde zou overeenkomen als met de dochtermaatschappij, dan lijkt mij duidelijk dat er geen sprake is van een bevoordeling. Zo niet, dan heeft een dergelijke transactie bijzondere fiscale gevolgen. Een niet zakelijke transactie tussen een aandeelhouder en haar dochtermaatschappij wordt dan bestempeld als een informele kapitaalstorting. In dit geval heeft de aandeelhouder bewust als doel gehad haar dochtermaatschappij te bevoordelen. Uit jurisprudentie blijkt dat sprake is van een informele kapitaalstorting als: het voordeel niet door een onafhankelijke partij zou zijn verstrekt; 14 sprake is van een permanente vermogensverschuiving van de aandeelhouder naar de vennootschap; 15 de aandeelhouder bewust is dat het voordeel louter voortvloeit uit de aandeelhoudersrelatie. 16 In HR BNB 1988/248 geeft de Hoge Raad aan dat het moment van bevoordeling bepaalt of er sprake is van informeel kapitaal. De aard van de leningen dient per lening te worden bepaald op het moment dat zij worden verstrekt. 17 Als gedurende de duur van een lening de overeengekomen voorwaarden worden gewijzigd, dan kan er vanaf het moment dat de voorwaarden zijn gewijzigd sprake zijn van informeel kapitaal. 18 Het gevolg van een informele kapitaalstorting is dat deze de fiscale boekwaarde van de dochtermaatschappij met het bedrag van de bevoordeling verhoogt, waardoor dus de kostprijs van deze dochtermaatschappij bij de moedermaatschappij fiscaal eveneens met hetzelfde bedrag wordt verhoogd. Informele kapitaalstorting is geen storting op aandelen en heeft daarom geen effect op het vennootschappelijk vermogen. 13 HR 3 april 1957, nr , BNB 1957/165 resp. Streek, J.L. van de, e.a. (2011), Cursus Belastingrecht Vennootschapsbelasting Suppl. 488, hoofdstuk E.a.a1, blz HR 17 december 2004, nr , BNB 2005/ HR 27 januari 1988, nr , BNB 1988/ HR 28 februari 2001, nr , BNB 2001/ HR 18 februari 1987, nr , BNB 1988/ HR 4 september 1996, nr , BNB 1997/42. 6

13 2.2.3 Verkapte winstuitdeling De definitie van het begrip winstuitdeling is door de Hoge Raad als volgt omschreven: 19 Een vermogensverschuiving van de vennootschap naar de aandeelhouder als gevolg waarvan aan het vermogen van de vennootschap enig geldsbedrag of andere waarde, gedekt door de daarin aanwezige winst, ten gunste van de aandeelhouder wordt onttrokken. Naast het feit dat er sprake moet zijn van een vermogensverschuiving blijkt uit de volgende passage van de Hoge Raad dat deze verschuiving definitief moet zijn: 20 Indien een vennootschap aan haar aandeelhouder een lening verstrekt waarvan aannemelijk is dat deze niet kan of zal worden afgelost, moet de lening worden aangemerkt als een onttrekking. Het bedrag van de lening heeft dan immers het vermogen van de vennootschap definitief verlaten. Dit wordt niet anders als het bedrag van de lening kan worden verrekend met een toekomstige dividenduitkering. Tevens moet bij een dergelijke bevoordeling zowel de aandeelhouder als de vennootschap (redelijkerwijs) bewust zijn van de bevoordeling en in zijn hoedanigheid van aandeelhouder de bevoordeling ook hebben aangenomen. 21 Het is de bedoeling om de totale winst zo eerlijk mogelijk te houden. Daarom mogen aftrekposten en andere vermogensverminderingen waarvan hun oorsprong niet liggen in een zakelijke motief, maar juist bedoeld zijn om de aandeelhouder te bevoordelen, niet ten laste van de fiscale winst worden gebracht. Wat dus ook onder een winstuitdeling valt, is verkapt dividend. Bij deze winstuitdeling is in feite geen sprake van een dividenduitkering, maar van een bevoordeling aan de aandeelhouder. Een voorbeeld hiervan is de verhuur van een pand door de dochtermaatschappij aan de moedermaatschappij tegen een onzakelijke lage huurprijs. De onzakelijke huurprijs is de huurprijs die door de dochtermaatschappij niet aan een onafhankelijke derde partij zou zijn gerekend. In dit geval bedraagt het verkapt dividend van de dochtermaatschappij aan de moedermaatschappij het verschil tussen de zakelijke en de onzakelijke huurprijs. Een verkapte winstuitdeling heeft dus dezelfde benaderingswijze als de benaderingswijze van de informele kapitaalstorting. Het wezenlijk verschil tussen deze twee is dat de verkapte winstuitdeling ziet op de bevoordeling van de dochtermaatschappij aan de moedermaatschappij en de informele kapitaalstorting ziet op een bevoordeling van de moedermaatschappij aan de dochtermaatschappij. 2.3 De civielrechtelijke aspecten van een geldlening Voor de civielrechtelijke kwalificatie is de terugbetalingsverplichting de meest cruciale eigenschap van een geldlening. 22 Als de terugbetalingsverplichting is opgenomen in de leningsvoorwaarden dan is er volgens het civiele recht sprake van een geldlening. Doorslaggevend voor de fiscale kwalificatie van een geldlening is de civielrechtelijke vorm van een geldlening. 19 HR 18 februari 1959, nr , BNB 1959/124 resp. Streek, J.L. van de, e.a. (2011), Cursus Belastingrecht Vennootschapsbelasting Suppl. 488, hoofdstuk B.a, blz HR 29 oktober 2004, nr , BNB 2005/ HR 30 december 1953, nr , BNB 1954/61 resp. HR 15 mei 1985, nr , BNB 1985/ HR 29 november 2002, nr. C01/011HR, LJN:AE

14 De Hoge Raad heeft deze hoofdregel als volgt geformuleerd: 23 ( ) ter beantwoording van de vraag of voor de toepassing van artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 een geldverstrekking door een moedervennootschap aan haar dochtervennootschap als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, als regel een formeel criterium moet worden aangelegd, zodat in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend is voor de fiscale gevolgen. Bij de beoordeling van de aanwezigheid van een terugbetalingsverplichting is het niet relevant of dat de terugbetalingsverplichting voorwaardelijk is en of dat de terugbetaling onzeker is. Dus mag de terugbetalingsverplichting in de meest ruime zin opgenomen worden in de leningsovereenkomst De fiscaalrechtelijke aspecten van een geldlening De fiscaalrechtelijke lening sluit in beginsel aan op de civielrechtelijke vorm van een lening, maar de Hoge Raad heeft bepaald dat er op deze hoofdregel drie gevallen kunnen voorkomen waardoor de civielrechtelijke lening fiscaal als informeel kapitaal moet worden bestempeld. 25 De drie uitzonderingsgevallen luiden als volgt: de situatie waarin naar de schijn sprake is van een lening, terwijl in feite partijen van plan zijn geweest om een kapitaalverstrekking waar te maken; in dit geval is er sprake van een schijnlening; de situatie waarin de lening onder zodanige voorwaarden tot stand is gekomen, dat op het moment van totstandkoming van de lening glashelder is dat de schuldenaar deze lening niet kan terugbetalen; in dit geval is er sprake van een bodemlozeputlening; de situatie waarin de lening onder zodanige voorwaarden tot stand is gekomen, dat de lening feitelijk fungeert als eigen vermogen; in dit geval is er sprake van een deelnemerschapslening. Als één van deze drie uitzonderingen zich niet voordoet, dan blijkt uit de hoofdregel dat de civielrechtelijke vorm bepalend is en dus ook fiscaal sprake is van een geldlening. Dit wordt bevestigd door de Hoge Raad in het Kaspische Zee-arrest. 26 In dit arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat fiscaal gesproken kan worden van een geldlening als er een terugbetalingsverplichting aanwezig is én als de lening niet bestempeld kan worden als een schijnlening, bodemlozeputlening of deelnemerschapslening. Hierna zal ik deze niet-fiscale leningen beschrijven. Tevens zal aan de orde komen op welke grondslagen deze leningen fiscaal niet kwalificeren als een lening, maar er in feite sprake is van een informele kapitaalstorting. 23 HR 27 januari 1988, nr , BNB 1988/217 resp. Snoeij, R. (2009), De Kunst van het kwalificeren van geldverstrekkingen voor fiscale doeleinden op basis van de civielrechtelijke vorm, Weekblad Fiscaal Recht 2009/6840, blz HR 8 september 2006, nr , BNB 2007/ HR 27 januari 1988, nr , BNB 1988/ HR 8 september 2006, nr , BNB 2007/104. 8

15 2.4.1 De schijnlening Een schijnlening houdt in dat partijen op papier een lening zijn overeengekomen, terwijl de betreffende partijen in feite bedoeld hebben een kapitaalverstrekking tot stand te laten komen. De Hoge Raad heeft dit in zijn uitspraak als volgt omschreven: 27 ( ) dat als regel geldt, dat niet beslissend is de schijn, dat is de naam, waarmede een transactie wordt uitgedost en de vorm waarin zij wordt gegoten, doch dat het aankomt op wat in werkelijkheid tussen partijen is verhandeld, dat is op de verhoudingen, welke naar burgerlijk recht beoordeeld in werkelijkheid tussen partijen bestaan. Er is dus sprake van een schijnhandeling als partijen niet de rechtshandeling hebben uitgevoerd die zij beweren te hebben uitgevoerd. Er kan daarin onderscheid gemaakt worden tussen absolute en relatieve simulatie. Van absolute simulatie kan worden gesproken als de schijnhandeling de indruk heeft gegeven dat er een rechtshandeling is overeengekomen, maar in feite hier geen sprake van is. Dus is er in feite ook geen sprake van een overeenkomst en dient voor de toepassing van het fiscale recht geen rekening hiermee te worden gehouden. In geval van relatieve simulatie wordt wel iets overeengekomen, maar hetgeen wat men naar onafhankelijke partijen presenteert komt niet overeen met hetgeen wat in werkelijkheid is overeengekomen. Dus dient er in dit geval voor het fiscale recht te worden nagegaan wat partijen werkelijk zijn overeengekomen. 28 De situatie van een schijnlening kan dus slechts voorkomen wanneer de lening louter in schijn bestaat. Zo heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de lening slechts in schijn bestaat als in werkelijkheid partijen geen overeenkomst van geldlening tot stand hebben willen brengen. 29 Er bestaat dus een discrepantie tussen de werkelijke realiteit en de fiscale realiteit Uitwerking van de vereisten van de schijnlening Het is lastig om te bepalen wanneer er sprake is van een schijnlening. Van Strien geeft aan dat het vereiste voor de aanname van een schijnlening de andersluidende wilsovereenstemming van de betrokken partijen doorslaggevend is. 30 Een dergelijke aanname moet blijken uit de feiten en omstandigheden waaronder de geldverstrekking tot stand is gebracht. Tevens is hij van mening dat naast het vereiste dat beide partijen feitelijk een kapitaalverstrekking tot stand hebben willen laten komen, ook rekening gehouden moet worden met een combinatie van andere factoren. 31 Met andere factoren doelt hij op het ontbreken van een aflossingsschema, de renteloosheid, de achtergesteldheid bij schuldeisers van een lening en ook de winstafhankelijkheid van de rente op een lening. Volgens hem is het renteloos laten van een lening niet doorslaggevend om te concluderen dat sprake is van een schijnlening. Indien naar de schijn een rentedragende lening tot stand is gekomen, kan volgens hem wel gesproken worden van een schijnlening. 27 HR 3 november 1954, nr , BNB 1954/ Strien, J. van (2007), Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, Fiscale Monografieën, nr. 119, blz HR 24 juni 1964, nr , BNB 1964/ Hiermee wordt bedoeld dat de feitelijke wilsovereenstemming niet overeenkomt met de formele wilsovereenstemming. 31 Strien, J. van (2007), Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, Fiscale Monografieën, nr. 119, blz

16 Tevens is naar zijn mening niet relevant of er sprake is van een civielrechtelijke schijnhandeling. Als naar het burgerlijk recht sprake is van een schijnhandeling kan volgens de literatuur niet geconcludeerd worden dat voor het fiscale recht tevens sprake is van een schijnhandeling. 32 Immers voor de toepassing van het fiscale recht wordt uitgegaan van feiten zoals deze gelden en passen in het fiscale recht. Voor de kwalificatie van de schijnlening dient dus gekeken te worden naar hetgeen wat partijen hebben beoogd met de geldverstrekking. Ook het handelen van partijen is hierbij een aandachtspunt Gevolgen kwalificatie schijnlening in het fiscale recht Als een dochtermaatschappij een schijnlening leent aan de moedermaatschappij, geldt fiscaal dat de moedermaatschappij een winstuitkering heeft gekregen van haar dochtermaatschappij. De moedermaatschappij claimt hiervoor deelnemingsvrijstelling ex. artikel 13, lid 1, Wet VPB Bij de dochtermaatschappij wordt dit aangeduid als een verkapte winstuitdeling. Op grond van artikel 10, lid 1, onderdeel a, Wet VPB 1969 zijn winstuitdelingen niet aftrekbaar. Indien de moedermaatschappij een schijnlening verstrekt aan een dochtermaatschappij wordt dit als een informele kapitaalstorting gezien in de dochtermaatschappij. Dit heeft tot gevolg dat de vergoeding op deze lening aan de moedermaatschappij fiscaal behandeld wordt als dividend en dus niet aftrekbaar is van de fiscale winst van de dochtermaatschappij. De moedermaatschappij claimt voor hetzelfde bedrag deelnemingsvrijstelling De bodemlozeputlening De bodemlozeputlening dankt haar bestaansrecht aan de uitspraak van de Hoge Raad van 27 januari 1988, nr , BNB 1988/217 en de uitspraak van 29 oktober 2004, nr , BNB 2005/64. Bij de bodemlozeputlening is de kern dat als de schuldeiser, in de hoedanigheid van aandeelhouder, bedoeld heeft een lening tot stand te brengen waarvan op het moment van totstandkoming van de lening glashelder is dat de schuldenaar deze lening niet kan terugbetalen, fiscaal geen sprake kan zijn van een geldlening, maar van een kapitaalstorting. In de uitspraak van 29 oktober 2004, nr , BNB 2005/64 heeft het Hof het standpunt ingenomen dat sprake is van een bodemlozeputlening als op het moment van geldverstrekking bij de schuldeiser reeds aanstonds duidelijk geweest moet zijn dat de schuldenaar, gezien haar financiële toestand, niet aan haar betalingsverplichting zou kunnen voldoen. In dit geval moet de zogenaamde geldverstrekking als een onttrekking worden beschouwd. 34 De Hoge Raad heeft de uitspraak van het Hof in stand gelaten, maar heeft in zijn uitspraak de bodemlozeputlening als volgt gedefinieerd: Indien een vennootschap aan haar aandeelhouder een lening verstrekt waarvan aannemelijk is dat deze niet kan of zal worden afgelost, moet deze lening worden aangemerkt als een onttrekking. Het bedrag van de lening heeft dan immers het vermogen van de vennootschap definitief verlaten. Dit wordt niet anders indien het bedrag van de lening kan worden verrekend met een toekomstige dividenduitkering. 32 Strien, J. van (2007), Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, Fiscale Monografieën, nr. 119, blz Ervan uitgaande dat aan de voorwaarden voor het toepassen van de deelnemingsvrijstelling wordt voldaan. 34 Een onttrekking is een uitgave welke niet in lijn is met de activiteiten van de vennootschap. Deze uitgave is louter gedaan ter bevoordeling van de aandeelhouder. Een dergelijke uitgave dient dus het persoonlijke belang van de aandeelhouder en wordt derhalve gekwalificeerd als een bedrijfsvreemde uitgave. 10

17 Uitwerking van de vereisten van de bodemlozeputlening De bodemlozeputlening kenmerkt zich door de uitdrukking reeds aanstonds duidelijk. Dit betekent dat de schuldeiser in zijn hoedanigheid als aandeelhouder een zodanig belang heeft in een vennootschap dat gesproken kan worden van een deelneming ex artikel 13 Wet VPB 1969 en dat op het moment van het verstrekken van de lening het reeds aanstonds duidelijk geweest had moeten zijn dat aan deze lening geen of bijna geen waarde kan worden toegekend, omdat deze niet (volledig) terugbetaald zou worden, zodat aangenomen kan worden dat de verstrekte lening het vermogen van de aandeelhouder definitief heeft verlaten. 35 Er moet naar de feiten van een situatie beoordeeld worden of er sprake is van een bodemlozeputlening. 36 Deze lening komt voor in gevallen dat een moedermaatschappij op grond van niet zakelijke motieven een verliesfinanciering verstrekt aan haar dochtermaatschappij. Onder verliesfinanciering wordt verstaan: 37 Het geval dat de vennootschap zodanige verliezen heeft geleden dat haar gehele vermogen verloren is gegaan en de aandeelhouder via leningen of borgstellingen de vennootschap in staat stelt haar activiteiten voort te zetten. Van Strien schrijft dat naast het feit dat het moet gaan om een deelneming ex artikel 13 Wet VPB 1969 de bodemlozeputlening ook kan voorkomen in gelieerde verhoudingen. 38 Vervolgens beschrijft hij dat in geval van een bodemlozeputlening op het moment van aangaan van de lening gekeken dient te worden naar de financiële positie van de dochtermaatschappij. Hieruit moet kunnen worden opgemaakt dat de dochtermaatschappij op dat moment de lening nooit zou kunnen terugbetalen. Onder andere dient ook beoordeeld te worden de kredietwaardigheid, de omvang van de liquide middelen, de kans op toekomstige winsten, de omvang van het negatieve vermogen alsmede de stand van de verrekenbare verliezen en of dat deze nog verrekend kunnen worden met toekomstige winsten. 39 Het negatief eigen vermogen van de dochtermaatschappij is een relatief criterium en ook geen vereiste voor het constateren van een bodemlozeputlening. Het is namelijk mogelijk dat op het moment van de geldverstrekking de dochtermaatschappij een positief eigen vermogen heeft, maar op dat moment al bekend is dat de lening desondanks door haar niet kan worden terugbetaald Gevolgen kwalificatie bodemlozeputlening in het fiscale recht Het verstrekken van een bodemlozeputlening heeft dezelfde fiscale gevolgen als bij het verstrekken van een schijnlening. Indien een bodemlozeputlening door een moedermaatschappij wordt verstrekt aan haar dochtermaatschappij wordt deze fiscaal bij de moedermaatschappij behandeld als een informele kapitaalstorting. De vergoeding op deze lening wordt fiscaal behandeld als dividend. Deze is fiscaal niet aftrekbaar van de fiscale winst van de dochtermaatschappij. De moedermaatschappij claimt voor dit bedrag de 35 Strien, J. van (2007), Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, Fiscale Monografieën, nr. 119, blz Strien, J. van (2007), Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, Fiscale Monografieën, nr. 119, blz Verseput, J.G. (2004), Totale winst in de vennootschapsbelasting, Fiscale Brochures FED, nr. 53, blz Strien, J. van (2007), Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, Fiscale Monografieën, nr. 119, blz Strien, J. van (2007), Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, Fiscale Monografieën, nr. 119, blz

18 deelnemingsvrijstelling. 40 Een toekomstige afwaardering van de vordering kan bij de moedermaatschappij derhalve niet ten laste van de fiscale winst worden gebracht. In het theoretisch slecht denkbare geval dat een dochtermaatschappij een bodemlozeputlening verstrekt aan haar moedermaatschappij is door herkwalificatie van de geldlening in een bodemlozeputlening fiscaal sprake van een verkapte winstuitdeling van de dochtermaatschappij aan de moedermaatschappij. De moedermaatschappij claimt voor dit bedrag de deelnemingsvrijstelling en bij de dochtermaatschappij is deze winstuitdeling niet aftrekbaar De deelnemerschapslening Sinds 1 januari 2002 is de deelnemerschapslening opgenomen in artikel 10, lid 1, letter d, Wet VPB Vanaf 1 januari 2007 is dit artikel aangepast en luidt het artikel als volgt: Bij het bepalen van de winst komen niet in aftrek vergoedingen op een geldlening alsmede waardemutaties van de lening, indien de lening onder zodanige voorwaarden is aangegaan dat deze feitelijk functioneert als eigen vermogen van de belastingplichtige Uitwerking van de vereisten van de deelnemerschapslening De Hoge Raad heeft in zijn uitspraak de criteria van de deelnemerschapslening nader uiteengezet. 41 Uit dit arrest blijkt dat als voldaan wordt aan de 3 cumulatieve vereisten er sprake is van een deelnemerschapslening: de rente op de lening is winstafhankelijk; de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers; en de lening heeft geen vaste looptijd en, alleen opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie. Onder de winstafhankelijkheid van de rente wordt zowel de betaling van de rente als de berekening van de rente verstaan. 42 Zo heeft het Hof bepaald dat in het geval dat rente bijgeschreven wordt, dus niet daadwerkelijk wordt betaald, er geen sprake is van een winstafhankelijke rente. 43 Het is lastig om te bepalen wanneer er sprake is van het betalen van rente welke afhankelijk is van de winst. Van Strien concludeert dat enkel gesproken kan worden van winstafhankelijkheid (bij een vaste rente), als de rentebetaling afhangt van het feit of er winst gegenereerd is. 44 Of de berekening van de rente afhankelijk is van de winst is daarentegen makkelijker te bepalen. Als uit de leningsvoorwaarden blijkt dat de rente toeneemt naargelang de winst oftewel het dividend toeneemt, kan gesproken worden van een rente die qua berekening winstafhankelijk is. Wat betreft de voorwaarde van de achtergesteldheid van de lening geldt dit alleen voor de aflossingsverplichtingen en niet voor de rentebetalingen. Tevens moet uit een leningsovereenkomst blijken dat de lening is achtergesteld Ervan uitgaande dat aan de voorwaarden voor het toepassen van de deelnemingsvrijstelling wordt voldaan. 41 HR 11 maart 1988, nr , BNB 1998/ Strien, J. van (2007), Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, Fiscale Monografieën, nr. 119, blz Hof Amsterdam 15 augustus 1989, FED 1990/235 en bevestigd door de Hoge Raad in HR 17 februari 1999, BNB 1999/ Strien, J. van (2007), Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, Fiscale Monografieën, nr. 119, blz Strien, J. van (2007), Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, Fiscale Monografieën, nr. 119, blz

19 Als laatste is het criterium van de vaste looptijd in 2005 aangepast door de Hoge Raad. 46 Sindsdien kan zowel bij het ontbreken van een vaste looptijd als het stellen van een vaste looptijd van meer dan 50 jaar sprake zijn van een deelnemerschapslening Gevolgen kwalificatie deelnemerschapslening in het fiscale recht Door de herkwalificatie van een geldlening in een deelnemerschapslening wordt fiscaal deze geldlening bij de aandeelhouder als een kapitaalstorting gezien. Waardemutaties en rente dienen dan onder de deelnemingsvrijstelling te worden verantwoord. 2.5 Samenvatting In dit hoofdstuk is naar voren gekomen dat voor de fiscale kwalificatie van kapitaal als eerste wordt aangesloten bij de civielrechtelijke kwalificatie. Tevens is gebleken dat ook behoort tot kapitaal in fiscale zin bevoordelingen als gevolg van onzakelijke transacties, zoals de informele kapitaalstorting en de verkapte winstuitdeling. Aan de hand van de totaalwinstgedachte en het at arm s length-beginsel wordt getoetst of er sprake is van een onzakelijke transactie. Een transactie tussen gelieerde maatschappijen is onzakelijk als die niet onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden met onafhankelijke partijen tot stand zou zijn gekomen. Wat betreft de civielrechtelijke kwalificatie van een geldlening is duidelijk geworden dat de aanwezigheid van een terugbetalingsverplichting leidend is voor deze kwalificatie. Wat betreft de fiscale kwalificatie van een geldlening is in beginsel de civielrechtelijke kwalificatie leidend. Op deze hoofdregel zijn drie uitzonderingen aanwezig, te weten de schijnlening, bodemlozeputlening en de deelnemerschapslening. In deze gevallen dient een geldverstrekking fiscaalrechtelijk behandeld te worden als eigen vermogen. 46 HR 25 november 2005, nr , BNB 2006/82 en nr , BNB 2006/83. 13

20 14

21 3 De onzakelijke lening In de fiscale wereld komt het vaak voor dat er tussen verbonden en gelieerde lichamen leningen worden verstrekt onder zodanige voorwaarden dat deze lening door een onafhankelijke derde niet zou zijn verstrekt. Voor de beantwoording of er in dat geval sprake is van een onzakelijke lening zijn er een reeks aan uitspraken die geraadpleegd kunnen worden. Ondanks de reeks aan uitspraken blijft het een feit dat het afwaarderen van leningen tussen gelieerde partijen er niet makkelijker op is geworden. In dit hoofdstuk wordt als eerste de uitspraak van de Hoge Raad op 9 mei 2008, nr , BNB 2008/191 besproken. In deze uitspraak is namelijk voor het eerst een definitie gegeven aan het fenomeen onzakelijke lening. Deze uitspraak heeft geleid tot veel vragen en onzekerheid in de fiscale wereld. Inmiddels is de onzakelijke lening veel besproken in de jurisprudentie en is er ook al veel duidelijkheid over hoe een onzakelijke lening moet worden benaderd. Vervolgens wordt besproken de conclusie A-G Wattel van 14 juli 2010 en 14 juli 2011, waarin hij de Hoge Raad van advies voorziet inzake de fiscale behandeling van een onzakelijke lening. Daarna komt aan de orde de uitspraak van de Hoge Raad van 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37. Daaropvolgend wordt de kern van de uitspraak van de Hoge Raad van 13 januari 2012, nr. 10/03654 uiteengezet. Tevens komt aan de orde de conclusie van A-G Wattel van 16 februari Als laatste wordt nog aandacht besteed aan de uitspraak van de Hoge Raad van 15 maart 2013, nr. 11/ Analyse uitspraak Hoge Raad van 9 mei 2008 In de uitspraak HR 9 mei 2008, nr , BNB 2008/191 gaat het om een lening die door de dochtermaatschappij verstrekt is aan haar minderheidsaandeelhouder. Met deze lening heeft de minderheidsaandeelhouder 23,16% van de aandelen in de dochtermaatschappij gekocht. De minderheidsaandeelhouder heeft naast het houden van aandelen geen andere activiteiten dan de financiering van de gekochte aandelen. In dit geval kunnen de leningen dus slechts worden afgelost door een dividenduitkering van de dochtermaatschappij aan de minderheidsaandeelhouder. Tevens wordt de verschuldigde rente niet daadwerkelijk betaald, maar bijgeboekt op de oorspronkelijke hoofdsom van de lening. Gedurende de looptijd van de lening is slechts een gering bedrag van de totale hoofdsom afgelost en nam het saldo van de lening steeds meer toe. Voorts is er geen schriftelijke vastlegging van de lening, een aflossingsschema ontbreekt en er zijn geen zekerheden gevraagd en/of verstrekt voor de lening. Ook is bekend dat ten tijde van het aangaan van de geldlening de bedrijfsresultaten van de schuldenaar niet echt rooskleurig waren. Rekening houdend met deze omstandigheden heeft de Hoge Raad beslist dat de afwaardering van de vordering niet in mindering kan worden gebracht op de fiscale winst, omdat deze onder zodanige voorwaarden tot stand is gekomen dat sprake is van een zodanige debiteurenrisico dat een onafhankelijke partij niet zou hebben genomen. 47 De Hoge Raad heeft in zijn oordeel de overwegingen van het Hof gevolgd. Hof Arnhem heeft in deze procedure beslist dat aan de vormgeving van de leningen iedere zakelijkheid ontbreekt. Het Hof is tot deze conclusie gekomen doordat er geen leningsovereenkomst is opgesteld, een aflossingsschema ontbreekt en er geen zekerheden zijn gevraagd of verstrekt. 48 Volgens het Hof zou een dergelijke lening onder dusdanige voorwaarden en omstandigheden 47 In dit arrest is voornamelijk het toepassen van het at arm s length beginsel als uitgangspunt geweest. 48 HR 9 mei 2008, nr , BNB 2008/191, r.o

22 niet tot stand zijn gekomen als de crediteur een onafhankelijke derde zou zijn geweest. 49 Het oordeel van het Hof was dan ook dat het (afwaarderings)verlies op de leningen niet ten laste van de fiscale winst van de dochtermaatschappij kon worden gebracht. In casu stelt de Hoge Raad dat het debiteurenrisico door de dochtermaatschappij uit aandeelhoudersmotieven is aanvaard en het daaruit voortkomende verlies moet worden beschouwd als een verkapte winstuitdeling en dus ook niet ten laste van de fiscale winst kan worden gebracht De verschillende betekenissen van de onzakelijke lening Door een onzakelijke lening te toetsen aan het at arm s length-beginsel kunnen volgens Peeters drie varianten van een onzakelijke lening ontstaan: 50 de prijs onzakelijke lening; de transactioneel onzakelijke lening; de hoofdsom onzakelijke lening. De prijsonzakelijke lening wordt geformuleerd als een zakelijke lening met een onzakelijke rente. Een dergelijke lening ziet op een onzakelijke renteloze lening en op de onzakelijke laag- of hoogrentende lening. 51 Met een transactioneel onzakelijke lening wordt bedoeld een lening welke op grond van het at arm s length-beginsel kan worden geherkwalificeerd indien er geen sprake is van een prijs onzakelijke of hoofdsom onzakelijke lening. 52 De onzakelijke lening zoals bedoeld in HR BNB 2008/191 betreft een lening omhoog en wordt de hoofdsom onzakelijke lening omhoog genoemd. 53 Met deze benaming wordt bedoeld dat de voorwaarden en omstandigheden wegens het ontbreken van zekerheden onzakelijk zijn. Een hoofdsom onzakelijke lening is als volgt opgebouwd: 54 er zijn door de schuldenaar geen zekerheden aan de schuldeiser verstrekt en de schuldeiser heeft hier ook niet naar gevraagd; er is geen aflossingsschema aanwezig; er is geen sprake van en marktconforme rentevergoeding. Degene die de onzakelijkheid stelt, moet bewijzen dat sprake is van een onzakelijke lening. De zakelijkheid dient dan getoetst te worden aan de criteria van het at arm s length-beginsel. 49 HR 9 mei 2008, nr , BNB 2008/191, r.o Peeters, P.J.J.M. (2010), De onzakelijke lening bij de crediteur: één term met verschillende betekenissen?! Deel 2 Beoordelingskader, Weekblad Fiscaal Recht, nr. 6885, blz Peeters, P.J.J.M. (2010), De onzakelijke lening bij de crediteur: één term met verschillende betekenissen?! Deel 2 Beoordelingskader, Weekblad Fiscaal Recht, nr. 6885, blz Peeters, P.J.J.M. (2010), De onzakelijke lening bij de crediteur: één term met verschillende betekenissen?! Deel 2 Beoordelingskader, Weekblad Fiscaal Recht, nr. 6885, blz Peeters, P.J.J.M. (2010), De onzakelijke lening bij de crediteur: één term met verschillende betekenissen?! Deel 1 Openstaande rechtsvragen, Weekblad Fiscaal Recht, nr. 6884, blz Peeters, P.J.J.M. (2010), De onzakelijke lening bij de crediteur: één term met verschillende betekenissen?! Deel 1 Openstaande rechtsvragen, Weekblad Fiscaal Recht, nr. 6884, blz