MASTERSCRIPTIE. Fiscaal Recht

Transcriptie

1 MASTERSCRIPTIE Fiscaal Recht

2 HET EINDE IN ZICHT?! Beantwoording van de laatste openstaande (hoofd)vragen omtrent het leerstuk van de ODR-lening Auteur: R.P.C. Linders Administratienummer: Afstudeerrichting: Fiscaal Recht Examinatoren: Prof. dr. J.A.G. van der Geld Drs. F.J. Elsweier

3 Inhoud Lijst van gebruikte afkortingen. IV 1. Algemeen Inleiding Onderwerp en hoofdvragen Afbakening en structuur De winstsfeer en de kapitaalsfeer van een vennootschap Inleiding De winstsfeer versus de kapitaalsfeer Toerekening van de totaalwinst aan de afzonderlijke jaren De belaste (jaar)winstsfeer versus de niet-belaste (jaar)winstsfeer De kwalificatie van een feitelijke geldverstrekking Inleiding De civielrechtelijke kwalificatie van een feitelijke geldverstrekking Formele kapitaalstorting Geldlening Schijnhandeling De fiscaalrechtelijke kwalificatie van een feitelijke geldverstrekking Hoofdregel kwalificatie geldlening Uitzonderingen kwalificatie geldlening Ook herkwalificatie van een kapitaalstorting mogelijk? De invloed van een feitelijke geldverstrekking op de fiscale winstbepaling: vergoedingen en vermogensmutaties Inleiding Formele kapitaalstorting, schijnlening, bodemlozeputlening en deelnemerschapslening Dividend Vermogensmutaties Een geldlening die ook tussen onafhankelijke partijen overeengekomen zou kunnen zijn Gebruikelijke voorwaarden Rente Vermogensmutaties Een geldlening met een rente die tussen onafhankelijke partijen niet overeengekomen zou zijn Een ongebruikelijke rente Rente bij een opwaartse OR-lening Rente bij een neerwaartse OR-lening Rente bij een zijwaartse OR-lening 26 II

4 4.5. Een geldlening met een debiteurenrisico dat tussen onafhankelijke partijen niet overeen zou zijn gekomen Kwalificatie als ODR-lening Verslechtering van de financiële toestand van de debiteur Herstel van de financiële toestand van de debiteur Overdracht van een ODR-lening Omzetting of kwijtschelding van een ODR-lening Liquidatie van de deelneming/debiteur Het moment van verhoging van het opgeofferd bedrag Rente Conclusie Inleiding Beantwoording van de resterende hoofdvragen omtrent het leerstuk van de ODR-lening Bijzondere omstandigheden Fiscaalrechtelijke duiding vermogensmutaties van opwaartse ODR-lening Fiscaalrechtelijke duiding vermogensmutaties van neerwaartse ODR-lening Tijdstip verhoging van het opgeofferd bedrag Fiscaalrechtelijke duiding vermogensmutaties van zijwaartse ODR-lening Samenloop leerstuk ODR-lening en art.13b en 13ba Wet Vpb Periode renteberekening bij ODR-lening.. 58 Lijst van geraadpleegde literatuur. 59 Lijst van geraadpleegde jurisprudentie Lijst van geraadpleegde kamerstukken.. 64 III

5 Lijst van gebruikte afkortingen A-G = Advocaat-Generaal BNB = Beslissingen in belastingzaken BW = Burgerlijk Wetboek FED = FED Fiscaal Weekblad LJN = Landelijk jurisprudentie nummer MBB = Maandblad Belastingbeschouwingen NTFR = Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht ODR-lening = geldlening met een ongebruikelijk debiteurenrisico OR-lening = geldlening met een ongebruikelijke rentevergoeding r.o. = rechtsoverweging V-N = Vakstudie Nieuws Wet IB 2001 = Wet inkomstenbelasting 2001 Wet Vpb 1969 = Wet op de vennootschapsbelasting 1969 WFR = Weekblad Fiscaal Recht IV

6 1. Algemeen 1.1 Inleiding De in het jaar 2007 ontstane kredietcrisis en de in het jaar 2010 ontstane Europese staatsschuldencrisis hebben ertoe geleid dat banken terughoudender zijn geworden met het verstrekken van geldleningen. Geldbehoevende ondernemingen die geen financiering bij de bank meer kunnen krijgen, moeten daarom op zoek naar andere financieringsbronnen. Binnen een concern kan die financieringsbron bestaan uit het benutten van overtollige gelden die tot het vermogen van de ene gelieerde vennootschap behoren en die in de vorm van een geldlening tijdelijk aan een andere gelieerde, geldbehoevende vennootschap worden verstrekt. Bij de fiscus staan dergelijke transacties tussen gelieerde partijen altijd al in de belangstelling, omdat de kans bestaat dat partijen de tussen hen bestaande gelieerdheid bij de vormgeving van de transactie van invloed laten zijn en op die wijze ook hun fiscale resultaten zouden kunnen beïnvloeden. Om dat te voorkomen, ziet de fiscus erop toe dat het wettelijk verankerde at-arm s-length-beginsel wordt gehandhaafd zodat transacties tussen gelieerde partijen (zo veel mogelijk) overeenkomen met hetgeen onafhankelijke partijen met elkaar overeen zouden zijn gekomen. Daar waar nodig, gaat de fiscus over tot correctie van de fiscale resultaten van de betrokken partijen. Vóór het jaar 2008 werd door velen gedacht dat de fiscus alleen de tussen partijen overeengekomen rentevergoeding aan een correctie mocht onderwerpen, teneinde het fiscale resultaat van gelieerdheidsinvloeden te ontdoen. Dat veranderde toen de Hoge Raad in het jaar 2008 oordeelde dat ook een correctie van de afwaardering van een vordering tot de mogelijkheden behoort om het fiscale resultaat in overeenstemming met dat van een onafhankelijke partij te brengen. Alhoewel toen nog veelvuldig in de fiscale literatuur miskend, bleek de aandacht die de materie met het arrest van de Hoge Raad kreeg nieuw leven te blazen in een vóór die tijd al wel vaker toegepaste en geoorloofde correctie van de fiscus, die blijkbaar bij velen in de vergetelheid was geraakt. Nieuw waren wel de vele (vervolg)vragen die het arrest van de Hoge Raad opriep. Vanaf het jaar 2008 is daarmee het leerstuk van de ODR-lening tot ontwikkeling gekomen. Een ontwikkeling die tot op heden nog steeds voortduurt. 1.2 Onderwerp en hoofdvragen Het leerstuk van de ODR-lening dat naar aanleiding van diverse arresten van de Hoge Raad vanaf het jaar 2008 in de fiscale literatuur veelvuldig onderwerp van discussie is geweest, heeft in de afgelopen jaren steeds meer vorm gekregen. Toch is een aantal (hoofd)vragen nog onbeantwoord gebleven. In deze scriptie staan die laatste, openstaande (hoofd)vragen centraal en wordt getracht een antwoord op die vragen te vinden, zodat daarmee het fiscaalrechtelijke kader van de ODR-lening (nagenoeg) geheel wordt uitgekristalliseerd. Het gaat om de navolgende (hoofd)vragen: Welke omstandigheden vallen er onder de door de Hoge Raad in BNB 2008/191 geïntroduceerde zinsnede behoudens bijzondere omstandigheden, zodat een geldlening alsnog ontkomt aan de kwalificatie van ODR-lening?; Hoe dient een afwaardering en (eventueel) latere opwaardering van een opwaartse ODR-lening fiscaalrechtelijk geduid te worden en welke overwegingen liggen daaraan ten grondslag?; Hoe dient een afwaardering en (eventueel) latere opwaardering van een neerwaartse ODR-lening fiscaalrechtelijk geduid te worden en welke overwegingen liggen daaraan ten grondslag?; Op welk moment en op grond waarvan wordt bij een moedervennootschap het opgeofferde bedrag ex art.13d, tweede lid, Wet Vpb 1969 voor haar als deelneming in de zin van art.13, tweede lid, 5

7 onderdeel a, Wet Vpb 1969 kwalificerende dochtervennootschap verhoogd met een niet-aftrekbare afwaarderingsverlies ten aanzien van een tussen die moeder- en dochtervennootschap bestaande, neerwaartse ODR-lening? En als dit moment zich nog niet ten tijde van de afwaardering van die neerwaartse ODR-lening voordoet, met welk bedrag wordt het opgeofferd bedrag dan verhoogd als diezelfde afgewaardeerde, neerwaartse ODR-lening op een later moment wordt kwijtgescholden of omgezet in formeel kapitaal?; Is het leerstuk van de ODR-lening ook van toepassing op een zijwaartse geldlening? Zo ja, hoe wordt een afwaardering en (eventueel) latere opwaardering van een zijwaartse ODR-lening fiscaalrechtelijk geduid, welke overwegingen liggen daaraan ten grondslag en hoe verhoudt een zijwaartse ODR-lening zich daarmee tot een opwaartse en neerwaartse ODR-lening?; Welke uitwerking hebben art.13b en 13ba Wet Vpb 1969 ten aanzien van een afgewaardeerde ODRlening die wordt kwijtgescholden, omgezet in formeel kapitaal of overgedragen aan een verbonden vennootschap?; Gedurende welke periode dient er in geval van een ODR-lening bij de fiscale winstbepaling van zowel de crediteur als de debiteur een rentevergoeding in aanmerking te worden genomen?. 1.3 Afbakening en structuur Deze scriptie beperkt zich tot de bespreking van het leerstuk van de ODR-lening voor de vennootschapsbelasting. Daarbij staat steeds een geldverstrekking centraal die tussen twee in Nederland gevestigde, besloten vennootschappen wordt overeengekomen en waarbij de ene vennootschap feitelijk ook daadwerkelijk een geldsom aan de andere vennootschap verstrekt. Verder is in de scriptie uitgegaan van de wetgeving en rechtspraak zoals bekend tot en met 28 februari In hoofdstuk 2 wordt allereerst ingegaan op de fiscaalrechtelijke invulling van de begrippen winstsfeer en kapitaalsfeer, die samen in hoofdlijnen het fiscaalrechtelijke stelsel in de Wet Vpb 1969 vormen, om vast te kunnen stellen voor welk bedrag een belastingplichtige vennootschap in de belastingheffing wordt betrokken. In het verdere verloop van de scriptie wordt getracht het leerstuk van de ODR-lening in dat bestaande fiscaalrechtelijke stelsel in te passen. Daarbij komt in hoofdstuk 3 eerst aan de orde hoe een feitelijke geldverstrekking zowel civielrechtelijk als fiscaalrechtelijk gekwalificeerd kan worden. Aan de hand van die kwalificatie kan vervolgens worden vastgesteld welke fiscale gevolgen er aan zo n geldverstrekking zijn verbonden. Die fiscale gevolgen komen aan bod in hoofdstuk 4, waar de nadruk op het leerstuk van de ODRlening ligt. Het geheel wordt ten slotte in hoofdstuk 5 afgesloten met de beantwoording van de nog openstaande (hoofd)vragen omtrent het leerstuk van de ODR-lening. 6

8 2. De winstsfeer en de kapitaalsfeer van een vennootschap 2.1 Inleiding In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de fiscaalrechtelijke invulling van de begrippen winstsfeer en kapitaalsfeer. Deze begrippen bepalen samen de hoofdlijnen van het fiscaalrechtelijke stelsel om vast te kunnen stellen voor welk bedrag een belastingplichtige vennootschap in de belastingheffing wordt betrokken. 2.2 De winstsfeer versus de kapitaalsfeer De hoogte van het eigen vermogen van een vennootschap is vanaf haar oprichting tot aan haar liquidatie aan verandering onderhevig. Enerzijds wordt dit veroorzaakt door vermogensverschuivingen tussen de vennootschap en haar aandeelhouder(s) in de vorm van kapitaalstortingen afkomstig van of onttrekkingen (kapitaalterugbetalingen en uitdelingen van winst) toekomend aan de aandeelhouder(s) van de vennootschap en, anderzijds, door baten en lasten die de vennootschap met haar vermogen in het kader van de ondernemingsuitoefening behaalt. Toe- en afnamen van het eigen vermogen behorend tot de eerste categorie spelen zich af in de zogeheten kapitaalsfeer, terwijl de toe- en afnamen in de tweede categorie tot de zogeheten winstsfeer behoren. Deze tweedeling wordt in essentie zowel in commercieel als fiscaalrechtelijk opzicht gemaakt, maar wordt daarbij verschillend ingevuld. Vanuit commercieel oogpunt staat daarbij centraal welk financieel resultaat de vennootschap feitelijk heeft weten te behalen. Daarnaast wordt er vanuit fiscaalrechtelijk perspectief onderscheid tussen de kapitaalsfeer en de winstsfeer gemaakt, omdat alleen vermogensmutaties vallende in de winstsfeer tot een verhoging of verlaging van de belastbare grondslag kunnen leiden. Dit in tegenstelling tot vermogensmutaties in de kapitaalsfeer; die beïnvloeden de belastbare grondslag nooit. De fiscaalrechtelijke afbakening tussen de winstsfeer en de kapitaalsfeer vindt zijn basis in het zogeheten at-arm s-length-beginsel. Dit beginsel kent twee wettelijke grondslagen; het vloeit enerzijds voort uit de formulering van art.3.8 van de Wet IB 2001 [1] en, anderzijds, is het beginsel vanwege internationale redenen expliciet gecodificeerd in art.8b Wet Vpb Sprekend in termen van de wet, houdt het at-arm s-lenghtbeginsel in dat een vermogensmutatie slechts onderdeel van de winstsfeer uitmaakt wanneer deze voortvloeit uit de onderneming. De fiscale winst die aan de hand van het at-arm s-lenght-beginsel wordt bepaald, kan afwijken van het bedrag aan winst dat de vennootschap volgens een commerciële benadering heeft behaald. Dit is het gevolg van de ruimere uitleg die er in de fiscale jurisprudentie aan de kapitaalsfeer wordt toegekend. Fiscaalrechtelijk kan een vermogensmutatie namelijk ook kwalificeren als een zogeheten informele kapitaalstorting, verkapte winstuitdeling of onttrekking voor andere dan bedrijfsdoeleinden en als zodanig deel uitmaken van de kapitaalsfeer. Deze fiscaalrechtelijke uitbreiding van de kapitaalsfeer is te verklaren vanuit het uitgangspunt van het fiscale recht dat iedere vennootschap zelfstandig voor haar resultaat in de belastingheffing dient te worden betrokken. Met dit uitgangspunt is niet verenigbaar dat vennootschappen onderling ongebruikelijk handelen, waardoor de ene vennootschap door de andere vennootschap wordt bevoordeeld c.q. er onderling met resultaten kan worden geschoven. 1 Artikel 3.8 Wet IB 2001 is, net als bepaalde andere winstbepalende artikelen uit de Wet IB 2001, via het als schakelbepaling bekend staande artikel 8, eerste lid, Wet Vpb 1969 voor de Wet Vpb 1969 van overeenkomstige toepassing verklaard. 7

9 Tussen onafhankelijke vennootschappen zal dit (bijna) niet voorkomen, omdat iedere vennootschap dan alleen zijn eigen belang behartigt. Dit is anders bij transacties tussen vennootschappen die aan elkaar gelieerd zijn; daar is een verhoogde kans dat een vennootschap bij een onderlinge transactie naast zijn eigen belang ook rekening houdt met het belang van de andere vennootschap en zich ertoe laat verleiden om zich ten overstaan van die andere, gelieerde vennootschap anders op te stellen dan tegenover een onafhankelijke partij het geval zou zijn, met een ongebruikelijk vormgegeven transactie als resultaat. Zonder mogelijkheid om deze onevenwichtigheid te corrigeren, zou er afbreuk worden gedaan aan het eerder genoemde uitgangspunt van het fiscale recht dat iedere vennootschap zelfstandig voor haar resultaten in de belastingheffing wordt betrokken. Aan gelieerde vennootschappen zou dan namelijk de vrijheid toekomen om onderlinge transacties naar eigen inzicht te construeren, teneinde voor- of nadelen aan een bepaalde, gelieerde vennootschap toe te laten komen. De Hoge Raad heeft met de ruimere uitleg van de fiscaalrechtelijke kapitaalsfeer de mogelijkheid gecreëerd om in geval van ongebruikelijk vormgegeven transacties tussen gelieerde vennootschappen bij beide vennootschappen correcties aan te brengen, zodat bij beide een fiscaal resultaat resteert dat van aandeelhoudersinvloeden is ontdaan. Van de drie genoemde begrippen worden de informele kapitaalstoring en de verkapte winstuitdeling als elkaars tegenhangers gezien. Waarom dat is, blijkt wanneer de definities van beide begrippen naast elkaar worden gelegd. De Hoge Raad oordeelde dat een informele kapitaalstorting zich voordoet,,indien een moedermaatschappij als houdster van de aandelen ener dochteronderneming enkel op grond van de voor haar in die hoedanigheid tot de dochteronderneming bestaande verhouding aan deze een voordeel ( ) doet toekomen, dat zij onder gelijke omstandigheden aan een van haar onafhankelijke onderneming niet zou hebben verschaft; dat toch in dat geval door de dochteronderneming een voordeel wordt genoten, dat zijn oorzaak uitsluitend in de interne verhouding tussen haar en haar aandeelhoudster vindt. [2] Terwijl er volgens de Hoge Raad sprake is van een verkapte winstuitdeling in geval van,,een vermogensverschuiving van de vennootschap naar de aandeelhouder als gevolg waarvan aan het vermogen van de vennootschap enig geldbedrag of andere waarde, gedekt door de daarin aanwezige winst, ten gunste van de aandeelhouder wordt onttrokken. [3] Na een vergelijking van beide begrippen blijkt dat er in beide situaties in essentie dezelfde voorwaarden gelden. Allereerst wordt vereist dat de ene partij de andere partij heeft bevoordeeld. Dat wil zeggen, er dient tussen partijen een vermogensverschuiving plaats te hebben gevonden, inhoudend dat de ene partij verarmt en de andere partij verrijkt. Dit voordeel kan zich overigens zowel in de vermogenssfeer [4] als in de kostensfeer [5] voordoen. Bovendien is vereist dat de bevoordeling door dan wel aan de aandeelhouder als zodanig heeft plaatsgevonden en dat deze bevoordeling bewust is gedaan. Daarbij geldt een zogenoemde dubbele bewustheidseis, [6] inhoudend dat niet alleen de verarmde vennootschap de bevoordeling moet hebben gewild, maar dat ook de verrijkte vennootschap dit voordeel heeft willen aanvaarden. Dit laatste bewustheidsvereiste is vervolgens in latere jurisprudentie geobjectiveerd, in die zin dat de verrijkte vennootschap zich van de beoordeling bewust moet zijn geweest of redelijkerwijs bewust had moeten zijn, zodat inmiddels het bewustzijn van een objectief en redelijk denkende aandeelhouder als norm geldt. [7] Hoge Raad, 3 april 1957, nr , LJN AY1604, BNB 1957/165 Hoge Raad, 18 februari 1959, nr , LJN AY0777, BNB 1959/124 Hoge Raad, 3 april 1957, nr , LJN AY1604, BNB 1957/165 Hoge Raad, 31 mei 1978, nr , LJN AX2866, BNB 1978/252 Hoge Raad, 30 december 1953, nr , LJN AY2769, BNB 1954/61 Hoge Raad, 15 mei 1985, nr , LJN AW8273, BNB 1985/271 8

10 Als er van een informele kapitaalstorting sprake is, wordt bij de moedervennootschap de kostprijs c.q. de verkrijgingsprijs van het aandelenbelang in de dochtervennootschap met dat bedrag verhoogd en volgt het verder hetzelfde fiscaalrechtelijke regime als een formele kapitaalstorting, terwijl een verkapte winstuitdeling fiscaalrechtelijk hetzelfde als een reguliere winstuitdeling wordt behandeld. In het geval dat een vermogensafname vanwege haar bedrijfsvreemde karakter op grond van het at-arm s-lengthbeginsel niet tot de winstsfeer kan behoren, maar evenmin een verkapte winstuitdeling valt te constateren omdat er aan de zijde van de aandeelhouder zich geen corresponderende verrijking voordoet dan wel het bewustzijn aan de zijde van een verrijkte aandeelhouder niet kan worden bewezen, heeft de Hoge Raad het toch wenselijk geacht om deze afname niet aan de winstsfeer toe te rekenen, maar als onttrekking te beschouwen. Specifieker gezegd, door de eigenvermogensafname aan te merken als een onttrekking voor andere dan bedrijfsdoeleinden. [8] Op deze wijze kan de winstsfeer toch van bedrijfsvreemde invloeden worden ontdaan, zodat aan het at-arm s-length-beginsel recht wordt gedaan. Het feit dat de eigenvermogensafname als een onttrekking wordt aangemerkt, impliceert dat het alleen betrekking kan hebben op een eigenvermogensafname die is aanvaard enkel omwille het belang van haar aandeelhouder(s) te dienen. 2.3 Toerekening van de totaalwinst aan de afzonderlijke jaren Behoort een vermogensmutatie tot de winstsfeer en niet tot de kapitaalsfeer, dan wordt zo n mutatie geacht onderdeel uit te maken van de zogeheten totaalwinst van de vennootschap. De totaalwinst is uitsluitend een fiscaalrechtelijke term en omvat alle vermogensmutaties toerekenbaar aan de winstsfeer die een vennootschap tijdens haar gehele bestaan heeft behaald. Theoretisch bezien, zou een vennootschap dus voor het bedrag van de totaalwinst in de belastingheffing betrokken moeten worden, voor zover een toe- of afname toebehorend tot de totaalwinst niet op basis van wettelijke regelingen alsnog buiten de belastingheffing wordt geplaatst. Aangezien echter pas bij liquidatie van de vennootschap (nagenoeg geheel) vast staat hoe groot de totaalwinst van de vennootschap is (geweest) en theoretisch bezien ook dan pas het correcte bedrag aan belasting kan worden geheven, is dit vanuit praktisch oogpunt uiteraard ondoenlijk. Om dit praktisch op te lossen, wordt de vennootschapsbelasting per boekjaar geheven. [9] Daartoe dient na elke sluiting van een boekjaar elke toe- en afname van het eigen vermogen toebehorend tot de totaalwinst over de afzonderlijke boekjaren verdeeld te worden. Deze toerekening van de totaalwinst aan de afzonderlijke jaren teneinde de jaarwinst te kunnen bepalen, vindt plaats overeenkomstig het bepaalde in art.8 Wet Vpb 1969 jo. art.3.25 Wet IB Dit artikel schrijft voor dat,,de in een kalenderjaar genoten winst wordt bepaald volgens goed koopmansgebruik, met inachtneming van een bestendige gedragslijn die onafhankelijk is van de vermoedelijke uitkomst. De bestendige gedragslijn kan alleen worden gewijzigd indien goed koopmansgebruik dit rechtvaardigt. Omdat de praktijk veelal maatwerk vereist, heeft de wetgever volstaan met deze open norm. Het wordt aan de rechterlijke macht overgelaten om in geval van een geschil de beginselen van goed koopmansgebruik zorgvuldig af te wegen en een nadere invulling aan deze open norm te geven. 8 9 Hoge Raad, 8 december 1954, nr , LJN AY2716, BNB 1955/46; Hoge Raad, 21 september 1994, nr , LJN AA2964, BNB 1995/15, r.o. 3.2 en 3.3 Art.7, tweede en vierde lid, Wet Vpb

11 Erkende beginselen van goed koopmansgebruik zijn het realisatiebeginsel, het voorzichtigheidsbeginsel en het eenvoudsbeginsel. In willekeurige volgorde welteverstaan, want er bestaat geen duidelijke hiërarchie tussen deze beginselen. Gezamenlijk bezien, geven de beginselen duidelijkheid over het vroegste en het uiterste moment van winst- of verliesneming. Door afweging van deze beginselen bepaalt de rechter in een specifiek geval wanneer het voordeel precies belast dan wel het nadeel aftrekbaar is. Over het algemeen leidt dit tot de slotsom dat voordelen op het moment van realisatie belast dienen te worden, terwijl nadelen al aftrekbaar zijn op het moment dat zij redelijkerwijs te verwachten zijn. 2.4 De belaste (jaar)winstsfeer versus de niet-belaste (jaar)winstsfeer Zodra een vermogensmutatie van een vennootschap eerst tot de totaalwinst en vervolgens op basis van goed koopmansgebruik aan een bepaald boekjaar is toegerekend, bevindt het zich in beginsel in de belaste winstsfeer. Dit volgt uit art.2, vijfde lid, Wet Vpb 1969, waarin wordt bepaald dat een vennootschap met behulp van zijn gehele vermogen wordt geacht zijn onderneming te drijven. Met andere woorden, alle resultaten uit hoofde van de bezittingen en schulden van de vennootschap behoren dan tot de belaste winstsfeer, tenzij een wettelijke regeling in de vorm van een objectieve vrijstelling, aftrekbeperking of aftrekuitsluiting daar alsnog een inbreuk op maakt. Een in het kader van deze scriptie vermeldenswaardige, objectieve vrijstelling is de deelnemingsvrijstelling ex art.13 Wet Vpb Als een vennootschap een aandelenbelang in een andere vennootschap bezit welke als een deelneming in de zin van art.13 Wet Vpb 1969 kwalificeert, dan zijn alle resultaten uit hoofde van dat aandelenbelang bij de deelnemende vennootschap vrijgesteld van belastingheffing. Deze vrijstelling is ingevoerd om in concernsituaties zoveel mogelijk recht te doen aan het aan het fiscale recht ten grondslag liggende ne-bisin-idem-beginsel, dat inhoudt dat bij de toepassing van de vennootschapsbelasting zowel voor- als nadelen behorend tot de winstsfeer slechts eenmalig in de belastingheffing dienen te worden betrokken. Door de resultaten op het niveau van de deelnemende vennootschap geheel vrij te stellen, worden de resultaten alleen bij de deelneming in de belastingheffing betrokken en wordt voorkomen dat er ten aanzien van die resultaten economisch dubbele belastingheffing optreedt. Dit in tegenstelling tot de situatie dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is en de resultaten dus ook bij de moedervennootschap in de belastingheffing worden betrokken. Op de regel dat resultaten uit hoofde van een deelneming niet in de belastingheffing worden betrokken, bestaat een uitzondering in de vorm van de liquidatieverliesregeling ex art.13d Wet Vpb Zonder deze regeling zou de deelnemingsvrijstelling in de situatie dat de deelneming bij haar liquidatie een verlies realiseert haar doel voorbijschieten. Vanwege haar ophoudende bestaan zou een deelneming het liquidatieverlies namelijk niet meer kunnen verrekenen, terwijl de deelnemingsvrijstelling aan de zijde van de moedervennootschap eveneens aftrek van het deelnemingsverlies verhindert. Om (zoveel mogelijk) aan het ne-bis-in-idem-beginsel recht te doen, maakt de liquidatieverliesregeling het onder bepaalde voorwaarden mogelijk dat de deelnemende vennootschap een verlies volgens de regels van de verliescompensatie in aanmerking mag nemen. Dit verlies wordt vastgesteld op het voor de deelneming opgeofferde bedrag verminderd met (eventueel) uit de deelneming ontvangen liquidatieuitkeringen. Het verdient opmerking dat het opgeofferde bedrag niet gelijkstaat aan de kostprijs c.q. verkrijgingsprijs van de deelneming, maar extracomptabel dient te worden bijgehouden. 10

12 In de Memorie van Toelichting van art.13d Wet Vpb 1969 [10] wordt het opgeofferde bedrag omgeschreven als:,,het bedrag dat de moeder heeft betaald voor de verwerving van het belang in de dochter (bij een reeds bestaand lichaam) of het bedrag dat de moeder als kapitaal heeft ingebracht (bij een door de moeder in het leven geroepen dochter). Dit bedrag moet in de loop der tijd worden vermeerderd indien (eventueel informele) kapitaalstortingen plaatsvinden. Het bedrag moet worden verminderd met kapitaalonttrekkingen en uitkeringen van meegekochte open en stille reserves (bij een zelf opgerichte dochter speelt dit laatste uiteraard niet). 10 Kamerstukken II , , nr. 3 (Memorie van toelichting) 11

13 3. De kwalificatie van een feitelijke geldverstrekking 3.1 Inleiding Voor het opstarten of het op een later tijdstip uitbreiden van ondernemingsactiviteiten in een vennootschap is er primair behoefte aan liquide middelen. Daartoe zal veelal eerst worden bekeken of het gewenste bedrag intern gefinancierd kan worden. Dat wil zeggen, bekostigd met in de onderneming aanwezige, overtollige liquide middelen, (veelal) resterend als gevolg van door de onderneming ingehouden winst(en). Wanneer deze middelen niet aanwezig zijn, (deels) ontoereikend worden geacht of er andere redenen aan ten grondslag liggen om deze middelen voor een gewenste investering (deels) ongemoeid te laten, dient de vennootschap de benodigde middelen (deels) extern aan te trekken. Het feitelijk aantrekken van liquide middelen dat daarbij ten doel staat, wordt voorafgegaan door een tussen de geldverstrekkende en de geldontvangende partij gesloten, al dan niet schriftelijk vastgelegde overeenkomst. Deze overeenkomst bepaalt de rechtsposities van beide partijen, welke vervolgens het vertrekpunt voor het fiscale recht vormen. Alvorens nader wordt ingegaan op de fiscale gevolgen van een geldverstrekking, worden daarom eerst de uit het civiele recht voortvloeiende rechtsposities van de partijen in beeld gebracht. 3.2 De civielrechtelijke kwalificatie van een feitelijke geldverstrekking In welke rechtsposities de bij een geldverstrekking betrokken partijen zich bevinden, hangt af van hoe de feitelijke geldverstrekking door partijen is vormgegeven en hoe deze vormgeving in het civiele recht wordt geduid. In de praktijk kan een geldverstrekking op uiteenlopende wijzen worden vormgegeven, waarbij met maatwerk in de wensen van zowel de verstrekker als de ontvanger van de financiering kan worden voorzien. Hoe omvangrijk de diversiteit daardoor ook wordt c.q. kan worden, het verhindert niet dat de door een vennootschap extern aangetrokken gelden volgens het civiele recht in essentie in twee hoofdcategorieën kunnen worden onderscheiden; een geldvertrekking kwalificeert als formele kapitaalstorting óf als geldlening. In het vervolg van deze paragraaf worden de rechtsposities van partijen bij beide hoofdcategorieën uiteengezet Formele kapitaalstorting Een eerste mogelijkheid voor een vennootschap om extern gelden aan te trekken, is door aandelen aan natuurlijke en/of rechtspersonen uit te geven. Elk van die uitgegeven aandelen heeft een nominale waarde, welke bij de oprichting van de vennootschap in haar statuten is vastgelegd. [11] Bij oprichting worden de aandelen tegen deze nominale waarde uitgegeven, terwijl de uitgifteprijs van aandelen na oprichting daarvan af kan wijken. Bij het nemen van de aandelen verplichten de aandeelhouders zich ertoe om deze voor de uitgifteprijs vol te storten. [12] Indien een feitelijke geldverstrekking civielrechtelijk als een storting op aandelen wordt erkend, is er sprake van een formele kapitaalstorting. Zo n formele kapitaalstorting kan bij de ontvangende vennootschap op twee wijzen worden geduid: als aandelenkapitaal of als agio. Het deel van de formele kapitaalstorting ter grootte van de nominale waarde wordt bij de ontvangende vennootschap als aandelenkapitaal aangemerkt. Indien de uitgifteprijs hoger ligt dan de nominale waarde, dan wordt het bovenmatige deel van de kapitaalstorting bij de ontvangende vennootschap als agio in aanmerking genomen Art.2:178 BW Art.2:191 BW 12

14 Daarnaast is er ook sprake van agio indien een bestaande aandeelhouder op een later moment in die hoedanigheid extra gelden aan de vennootschap ter beschikking stelt, zonder dat daar een uitgifte van nieuwe aandelen tegenover staat. Deze gelden worden dan aangemerkt als een additionele storting op de reeds aan die aandeelhouder uitgegeven aandelen en vormen dus ook agio bij de ontvangende vennootschap. Kenmerkend voor een formele kapitaalstorting is dat de gelden het vermogen van de aandeelhouder(s) permanent hebben verlaten en tot het zelfstandige, afgescheiden vermogen van de gerechtigde vennootschap zijn gaan behoren. Permanent, in die zin, dat de gerechtigde vennootschap vanaf het moment van de formele kapitaalstorting tot aan haar liquidatie het volledige eigendom over de gelden verkrijgt en gedurende die periode zelf de bestemming van die gelden kan bepalen. De beslissing tot terugbetaling van deze gelden aan de aandeelhouder(s) ligt in die periode dus ook bij (de organen van) de vennootschap. [13] Zolang dat niet gebeurt, kunnen de gelden voor de ondernemingsactiviteiten van de vennootschap worden aangewend. Daarbij worden de gelden aan allerlei ondernemingsrisico s blootgesteld en bestaat de kans dat de oorspronkelijk door de aandeelhouders gestorte gelden ten tijde van de liquidatie van de vennootschap aanzienlijk zijn verminderd. Het aandelenkapitaal en agio wordt namelijk gezien als het eigen vermogen van de vennootschap en wordt als eerste aangesproken wanneer de vennootschap verlies draait. Bij liquidatie van de vennootschap worden bovendien eerst de verplichtingen aan haar crediteuren (zoveel mogelijk) met het te gelde gemaakte vermogen van de vennootschap afbetaald, waarna het (eventuele) restant aan de aandeelhouders toekomt. Vanwege deze hoge risico s, als gevolg waarvan uiteindelijke terugbetaling van een kapitaalstorting allerminst zeker is, wordt er ook wel gesproken van ondernemende of risicodragende gelden. Ondanks het hoge risico dat de gestorte gelden verloren kunnen gaan, is een aandeelhouder toch bereid om zijn gelden op deze wijze aan de vennootschap ter beschikking te stellen. Dit komt omdat een aandeelhouder niet alleen meedeelt in de verliezen van de vennootschap, maar ook profiteert van de winsten die een vennootschap maakt. Dit typeert een aandeelhouder, die denkt in kansen en de daaruit verwachte voordelen afweegt tegen de negatieve weerslag die de risico s op zijn gestorte gelden kunnen hebben Geldlening In het kader van de externe financiering van een vennootschap kan een feitelijke geldverstrekking van de ene aan de andere contractspartij daarnaast civielrechtelijk kwalificeren als een geldlening, in plaats van een formele kapitaalstorting. Een overeenkomst van geldlening wordt niet als zodanig in de wet gedefinieerd, maar is een bijzondere vorm van de in Titel 14 van Boek 7A BW opgenomen overeenkomst van verbruikleen. In art.7a:1791 BW wordt een overeenkomst van verbruikleen gedefinieerd als:,,( ) eene overeenkomst, waarbij de eene partij aan de andere eene zekere hoeveelheid van verbruikbare goederen afgeeft, onder voorwaarde dat de laatstgenoemde haar even zoo veel, van gelijke soort en hoedanigheid, terug geve. Vertaald naar een overeenkomst van geldlening, betekent dit dat de ene partij (de crediteur) zich verbindt om een geldbedrag aan de andere partij te verstrekken en dat de andere partij (de debiteur) zich ertoe verbindt om op een later (afgesproken) moment, al dan niet in termijnen, een gelijke som aan geld terug te betalen. Met de in art.7a:1791 BW gehanteerde bewoordingen,,even zoo veel, van gelijke soort en hoedanigheid, terug geve wordt duidelijk dat een wezenlijk kenmerk van een geldlening is dat er op de uitgeleende gelden een terugbetalingsverplichting (moet) rust(en). Zonder dat uit de feiten blijkt dat er zo n terugbetalingsverplichting op de geldverstrekking rust, kan een feitelijke geldverstrekking civielrechtelijk dus niet als een geldlening kwalificeren. 13 Art.2:208 BW 13

15 Kenmerkend voor een geldlening is dat de gelden eigendom van de crediteur blijven en slechts tijdelijk aan de debiteur ter beschikking worden gesteld. Een crediteur is er dus vooral op bedacht dat (het vermogen van) de debiteur voldoende zekerheid biedt om de gelden ook weer terug te kunnen betalen. Deze zekerheid kan in de vorm van een formele zekerheid worden bedongen, zoals een hypotheek- of pandrecht op vermogensbestanddelen van de debiteur, maar ook de enkele overtuiging van voldoende aanwezigheid van ander, met eigen vermogen gefinancierde vermogensbestanddelen bij de debiteur en een gezonde verhouding bij de debiteur tussen financiering met eigen en geleende gelden kunnen voor een crediteur al voldoende waarborgen zijn om zijn gelden aan die debiteur uit te lenen. Terugbetaling van de geldlening komt immers pas in gevaar wanneer het eigen vermogen van de vennootschap geheel door aanhoudende verliezen is verteerd. In die zin, hoe groter het eigen vermogen, hoe groter de zekerheid dat de gelden terugbetaald kunnen worden. Dit alles maakt dat een crediteur in tegenstelling tot een aandeelhouder doorgaans niet bereid is om zijn gelden bloot te stellen aan hoge risico s, maar er (zoveel mogelijk) naar streeft om risico s te vermijden. Dit komt omdat een crediteur normaal gesproken niet meedeelt in de winsten van de vennootschap, maar zijn gelden slechts tijdelijk aan de debiteur ter beschikking wil stellen om daar in die periode een (doorgaans vaste) rentevergoeding voor te kunnen ontvangen. Daarbij wil de crediteur met zijn uitgeleende gelden zo min mogelijk risico lopen, zodat het met de ontvangen rentevergoedingen behaalde voordeel later niet alsnog teniet wordt gedaan door het niet terugbetaald krijgen van zijn uitgeleende gelden. Zodra het risico toeneemt dat zijn uitgeleende gelden niet terugbetaald zullen worden, zal een crediteur dan ook actie ondernemen om terugbetaling van zijn uitgeleende gelden, voor zover nog mogelijk, veilig te stellen Schijnhandeling Bij het civielrechtelijk kwalificeren van een geldverstrekking speelt het leerstuk van schijn en wezen een belangrijke rol. Wanneer partijen namelijk de schijn hebben gewekt dat zij een bepaalde overeenkomst zijn aangegaan, terwijl zij hun rechtsverhouding in feite anders hebben geregeld, dwingt het leerstuk van schijn en wezen ertoe dat het wezen boven de schijn prevaleert, zodat er voor de civielrechtelijke kwalificatie van een geldverstrekking slechts betekenis wordt toegekend aan die feitelijke situatie. In het geval van een feitelijke geldverstrekking gaat het om een zogenoemde relatieve schijnhandeling, aangezien er sprake is van reële rechtshandeling die als een andere dan de werkelijk gewilde rechtshandeling wordt gepresenteerd. Dit betekent dat als partijen stellen dat zij een geldlening zijn overeengekomen, maar uit de feitelijke situatie blijkt dat er sprake is van een formele kapitaalstorting, dat civielrechtelijk een storting van agio wordt geconstateerd, en omgekeerd. In het kader van de civielrechtelijke kwalificatie van een feitelijke geldverstrekking als geldlening verdient het opmerking dat de Civiele kamer van de Hoge Raad in NJ 2003/50 [14] heeft geoordeeld dat noch de omstandigheid dat een terugbetalingsverplichting voorwaardelijk is, noch de omstandigheid dat terugbetaling onzeker is, tot gevolg heeft dat er sprake is van een schijnhandeling waardoor aan een geldverstrekking het karakter van een geldlening kan worden ontzegd. 14 Hoge Raad, 29 november 2002, nr. C01/011HR, LJN AE7005, NJ 2003/50, r.o

16 3.3 De fiscaalrechtelijke kwalificatie van een feitelijke geldverstrekking De vraag hoe een feitelijke geldverstrekking moet worden gekwalificeerd, dient ook voor het fiscale recht beantwoord te worden. In dit kader geldt dat de kwalificatie van een geldverstrekking dient te worden beoordeeld op het moment dat de gelden aan de andere partij ter beschikking worden gesteld. Vanaf dat moment staat de kwalificatie van de geldverstrekking in principe vast, tenzij een latere, ingrijpende wijziging van de voorwaarden ertoe noopt dat de kwalificatie van de geldverstrekking nogmaals getoetst moet worden. [15] De kwalificatie van de geldverstrekking vormt ook in het fiscale recht een belangrijke vraag, maar vanwege een andere reden dan in het civiele recht. Een fiscaalrechtelijk aan de geldverstrekking toegekende kwalificatie bepaalt namelijk (mede) welk fiscale regime de resultaten uit hoofde van die geldverstrekking ondergaan. Alvorens in het volgende hoofdstuk op deze fiscale gevolgen in kan worden gegaan, dient dus eerst vastgesteld te worden hoe een feitelijke geldverstrekking in fiscaal opzicht gekwalificeerd wordt. Zoals in het vervolg van dit hoofdstuk zal blijken, wordt er net als bij de civielrechtelijke kwalificatie onderscheid gemaakt tussen een kapitaalstorting en een geldlening. De Wet Vpb 1969 noch de Wet IB 2001 bevatten echter bepalingen die voorschrijven hoe een geldverstrekking in fiscale zin moet worden geduid. De wetgever heeft die invulling aldus impliciet aan de rechterlijke macht overgelaten. De belangrijkste, door de rechterlijke macht op dit gebied ontwikkelde rechtsregels worden in dit hoofdstuk besproken Hoofdregel kwalificatie geldlening De Belastingkamer van de Hoge Raad heeft voor de fiscaalrechtelijke kwalificatie van een geldverstrekking herhaaldelijk geoordeeld dat,,als regel een formeel criterium dient te worden aangelegd, zodat in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend is voor de fiscale gevolgen". [16] Dit betekent dat er slechts wordt gekeken onder welke naam en voorwaarden de gelden zijn verstrekt. Als hieruit kan worden afgeleid dat er een terugbetalingsverplichting op de geldverstrekking rust, kwalificeert die geldverstrekking ook fiscaalrechtelijk als een geldlening. Zoals is gebleken, vormt de terugbetalingsverplichting voor het civiele recht namelijk het wezenlijke kenmerk van een geldlening waarmee het zich onderscheidt van een kapitaalstorting. Met een schriftelijke overeenkomst kan doorgaans gemakkelijk worden aangetoond of deze terugbetalingsverplichting formeel bestaat. Bij afwezigheid van zo n expliciete, schriftelijke vastlegging zal het voor partijen moeilijk of zelfs onmogelijk worden om met andere bewijsmaterialen het bestaan van een geldlening te bewijzen. Als partijen niet in deze bewijslast slagen, wordt de geldverstrekking als een storting van kapitaal aangemerkt. [17] Uitzonderingen kwalificatie geldlening Dat een geldverstrekking naar haar civielrechtelijke vorm als een geldlening wordt gepresenteerd, hoeft echter niet in alle gevallen te betekenen dat deze kwalificatie ook fiscaalrechtelijk wordt gevolgd. De Belastingkamer van de Hoge Raad heeft in zijn arresten namelijk een drietal uitzonderingen op deze hoofdregel geformuleerd. Zo n uitzonderingssituatie tornt niet aan de civielrechtelijke vorm, maar leidt ertoe dat er andere fiscale gevolgen aan de geldverstrekking worden verbonden dan op grond van de civielrechtelijke vorm zou worden verwacht Hoge Raad, 4 september 1996, nr , LJN AA1699, BNB 1997/42 Hoge Raad, 27 januari 1988, nr , LJN ZC3744, BNB 1988/217; Hoge Raad, 25 november 2011, nr. 08/05323, LJN BN3442, BNB 2012/37, r.o Hof s-gravenhage, 6 november 2012, nr. BK-11/00936, LJN BZ2233, V-N Vandaag 2013/479, r.o. 7 15

17 De Hoge Raad laat voor het fiscale recht in deze drie uitzonderingssituaties de formele vorm los en kiest ervoor om in plaats daarvan de materiële werkelijkheid van de geldverstrekking te laten prevaleren, omdat het blijven hanteren van het formele criterium in deze situaties tot onaanvaardbare fiscale gevolgen zou leiden, vanwege het economische resultaat van de geldverstrekking dan wel omdat de strekking van de belastingwet dit niet toelaat. [18] De Hoge Raad onderscheidt de volgende drie uitzonderingssituaties, die in het vervolg van deze subparagraaf worden toegelicht: schijnlening, bodemlozeputlening en deelnemerschapslening. Door deze uitzonderingssituaties voor het eerst uitdrukkelijk in BNB 1988/217 te introduceren en ook in latere arresten herhaaldelijk aan te halen, [19] heeft de Hoge Raad inmiddels zoals het zich laat aanzien een limitatieve opsomming van uitzonderingen op de hoofdregel gegeven. In samenhang met de hoofdregel vormt het een sluitend systeem, zodat na toetsing aan zowel de hoofdregel als het drietal uitzonderingen met zekerheid gezegd kan worden hoe de geldverstrekking fiscaalrechtelijk wordt gekwalificeerd en welke fiscale gevolgen daaraan worden verbonden Schijnlening Het feit dat een terugbetalingsverplichting op papier bestaat, hoeft nog niet te betekenen dat daar in werkelijkheid ook altijd gevolg aan wordt gegeven. Wanneer aangetoond kan worden dat partijen feitelijk anders handelen dan zij zijn overeengekomen c.q. beweren te zijn overeengekomen, is er sprake van een schijnlening. [20] Dat betekent dat als partijen de geldverstrekking in haar civielrechtelijke vorm als een geldlening presenteren, ook het bestaan van die geldlening uit de feiten dient te blijken. Indicatoren daarvoor zijn feitelijke betalingen van de geldontvangende partij aan de geldverstrekkende partij, die als rentevergoeding en/of aflossing(en) van de hoofdsom kunnen worden aangemerkt, maar ook de aanwezigheid van een aflossingsschema en enige vorm van zekerheid ter nakoming van de aflossingsverplichtingen en rentebetalingen. [21] De Belastingkamer van de Hoge Raad oordeelt bovendien in BNB 2007/104 [22], net zoals de Civiele Kamer van de Hoge Raad in NJ 2003/50, dat noch de omstandigheid dat een terugbetalingsverplichting voorwaardelijk is noch de omstandigheid dat terugbetaling onzeker is aan een geldverstrekking het karakter van een geldlening ontneemt. Als er feitelijk een geldverstrekking heeft plaatsgevonden en die als een schijnlening wordt aangemerkt, is er sprake van een relatieve schijnhandeling. [23] Deze feitelijke geldverstrekking wordt dan fiscaalrechtelijk ge(her)kwalificeerd als een informele kapitaalstorting (neerwaartse geldverstrekking), verkapte winstuitdeling (opwaartse geldverstrekking) of beide, lopend via de gezamenlijke moedervennootschap (zijwaartse geldverstrekking) Hoge Raad, 15 december 1999, nr , LJN AA3862, BNB 2000/126, r.o. 3.4 Hoge Raad, 25 november 2011, nr. 08/05323, LJN BN3442, BNB 2012/37, r.o ; Hoge Raad, 10 augustus 2001, nr , LJN AB3238, BNB 2001/364, r.o. 3.4 Hoge Raad, 27 januari 1988, nr , LJN ZC3744, BNB 1988/217 Hoge Raad, 3 november 1954, nr , LJN AY3410, BNB 1954/357 Hoge Raad, 8 september 2006, nr , LJN AV2327, BNB 2007/104 Hoge Raad, 20 maart 1985, nr , LJN AW8319, BNB 1985/171 en Hoge Raad, 27 juni 1973, nr , LJN AX4640, BNB 1973/187 16

18 Bodemlozeputlening Hoewel de Hoge Raad in geval van een geldlening met een voorwaardelijke of onzekere terugbetalingsverplichting de civielrechtelijke vormgeving doorslaggevend blijft achten en de geldverstrekking aldus mijns inziens terecht niet tot informeel kapitaal en/of verkapte winstuitdeling kwalificeert, wordt dit anders naarmate de kans op terugbetaling van de gelden ten tijde van de geldverstrekking al op (bijna) nihil uitkomt. In zo n situatie zou het laten prevaleren van de civielrechtelijke vormgeving in strijd met doel en strekking van bepaalde wettelijke bepalingen zijn, omdat dan een beroep kan worden gedaan op het fiscale regime dat voor een geldlening geldt, terwijl er gezien het risicovolle karakter feitelijk van een kapitaalstorting sprake is. In BNB 1988/217 heeft de Hoge Raad dan ook beslist dat het formele criterium wordt losgelaten indien in essentie,,een geldlening [wordt] verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die lening voortvloeiende vordering, naar hem reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald, zodat het geheel of gedeeltelijk zijn vermogen - voor zover dat niet bestaat uit de aandelen in de dochtervennootschap - blijvend heeft verlaten. De Hoge Raad vervolgt: in zodanig geval moet de lening voor de toepassing van artikel 13 worden aangemerkt als een toevoeging aan het vermogen van de dochtervennootschap van het bedrag dat in voege als voormeld het vermogen van de belastingplichtige heeft verlaten, hetgeen met zich meebrengt dat de kostprijs van de deelneming met dit bedrag wordt verhoogd. [24] Slechts de omstandigheden waaronder de gelden zijn uitgeleend, en niet de voorwaarden waarmee de gelden zijn omkleed, zijn dus bij deze beoordeling van belang. Als ten tijde van de geldverstrekking bij de debiteur als gevolg van aanhoudende verliezen een negatief eigen vermogen resteert, de kans op terugkeer van winstgevendheid vrijwel uitgesloten lijkt en de debiteur zonder deze uitgeleende gelden genoodzaakt is haar activiteiten te staken, is de vordering van de crediteur in feite permanent postconcurrent en heeft de crediteur dus feitelijk risicodragend kapitaal ingebracht. Uit de bewoordingen van de Hoge Raad kan worden afgeleid dat een bodemlozeputlening fiscaalrechtelijk geherkwalificeerd wordt als een informele kapitaalstorting (neerwaartse geldverstrekking) [25], verkapte winstuitdeling (opwaartse geldverstrekking) [26] of beide, lopend via de gezamenlijke moedervennootschap (zijwaartse geldverstrekking). [27] Deelnemerschapslening De voorwaarden waaronder gelden door de ene aan de andere vennootschap worden verstrekt, zijn niet beperkt tot zwart-wit-situaties. In de praktijk worden namelijk ook gelden verstrekt die karakteristieken bevatten van zowel een formele kapitaalstorting als een geldlening. Een dergelijke hybride geldverstrekking wordt dan bijvoorbeeld in de vorm van een civielrechtelijke geldlening verstrekt, terwijl de daadwerkelijke voorwaarden kenmerken van een formele kapitaalstorting bevatten. Het aantrekken van zo n hybride geldlening kan voor een vennootschap aantrekkelijk zijn, wanneer deze vanuit bedrijfseconomisch perspectief als eigen vermogen wordt gezien en zodoende naar de buitenwereld toe als onderdeel van het buffervermogen gepresenteerd kan worden, terwijl voor het fiscale recht slechts de civielrechtelijke vormgeving beslissend was en door de geldverstrekking in de vorm Hoge Raad, 27 januari 1988, nr , LJN ZC3744, BNB 1988/217, r.o. 4.4 Hoge Raad, 27 januari 1988, nr , LJN ZC3744, BNB 1988/217 Hoge Raad, 29 oktober 2004, nr , LJN AR4761, BNB 2005/64 Hoge Raad, 21 oktober 1992, nr , LJN ZC5129, BNB 1993/32 17

19 van een geldlening te verstrekken zodoende voor een gunstig fiscaalrechtelijk regime gekozen kon worden. Door middel van hybride leningen kon de praktijk aldus het beste van beide werelden verkrijgen. Deze tendens heeft er uiteindelijk toe geleid dat geldverstrekkingen, alhoewel als geldlening vormgegeven, qua invulling van de voorwaarden behoorlijk vergelijkbaar met aandelenkapitaal werden. Het op deze wijze behalen van het beste van beide werelden, werd door de praktijk als vanzelfsprekend geacht. Oftewel, zoals Van Soest het in de Noot bij het arrest BNB 1957/238 al treffend wist te verwoorden:,,bij abnormale transacties, welke - veelal door gekunstelde constructies - pogen hetzelfde resultaat of nagenoeg hetzelfde resultaat te bereiken, als men zou bereiken indien de transactie op de gebruikelijke wijze ware aangegaan, verwachtte men toepassing van de voor die gebruikelijke transactie geschreven bepalingen, ook op de ongebruikelijke. [28] Om uitholling van de belastinggrondslag tegen te gaan, heeft de rechterlijke macht aan deze praktijken in BNB 1957/239 [29] een halt proberen toe te roepen. Om nogmaals in de bewoordingen van Van Soest [30] te spreken, oordeelde de Hoge Raad in die casus in essentie dat,,de door partijen gekozen constructie zozeer [afwijkt] van wat normaal een winstdelende geldlening is en zozeer [nadert] tot wat normaal een aandeel is, dat niet de voor zulk een lening, maar de voor het aandeelhouderschap geschreven regelen dienen te gelden. Volgens de Hoge Raad was van een dergelijke constructie sprake in geval van,,ener verhouding tussen schuldeiser en schuldenaar, welke den schuldeiser zo nauw bij het bedrijf van den schuldenaar betrekt dat hij daarin in zekere mate deel heeft. Met deze zinsnede maakte de Hoge Raad duidelijk dat bij de fiscale kwalificering van hybride geldleningen de civielrechtelijke vormgeving niet langer als doorslaggevend criterium wordt beschouwd, maar er nadrukkelijk waarde wordt gehecht aan de materiële werkelijkheid: de invulling van de voorwaarden omtrent de geldverstrekking. Alhoewel de Hoge Raad in dit arrest voor de praktijk geen specifieke invulling aan het begrip deelnemen in gaf, was het naar de praktijk toe wel een duidelijk signaal dat zij zich op fiscaal ongewenst terrein zouden begeven indien als geldleningen gepresenteerde geldverstrekkingen in feite in een zeer vergaande verwantschap met een formele kapitaalstorting zouden komen te staan. Een civielrechtelijke geldlening die onder de omschrijving van de Hoge Raad valt, wordt in het fiscale jargon ook wel aangeduid als een deelnemerschapslening. Ondanks de publicatie van BNB 1957/239 heeft de tendens zich in de praktijk voortgezet en werd de grens zelfs steeds vaker opgezocht, waardoor de Hoge Raad zich geruime tijd daarna opnieuw genoodzaakt voelde om in te grijpen. Ditmaal door in BNB 1998/208 specifieke, cumulatieve criteria te benoemen wanneer er sprake was van deelnemen in een andere vennootschap. [31] Dit had niet het beoogde effect. Sterker nog, het bood de praktijk zelfs een handreiking tot hoever ze konden gaan. Het kon dan ook niet lang op zich laten wachten totdat de Hoge Raad ook dit gedrag zou afstraffen en de criteria op bepaalde punten aan zou passen. Dit resulteerde in een drietal cumulatieve criteria, die bepalen dat er sprake is van een deelnemerschapslening indien de hoogte van de vergoeding, materieel gezien, vrijwel geheel afhankelijk is van de winst; de lening bij alle concurrente schuldeisers is achtergesteld; en het een lening betreft die geen vaste looptijd heeft, maar slechts bij faillissement, surseance van betaling of liquidatie opeisbaar is of, indien de lening wel een vaste looptijd heeft, de looptijd langer dan 50 jaar is. [32] Tot op heden zijn dit nog steeds de leidende criteria om vast te kunnen stellen of er sprake is van een deelnemerschapslening Noot A.J. van Soest bij Hoge Raad, 17 april 1957, nr , LJN AY1647, BNB 1957/238 Hoge Raad, 5 juni 1957, nr , LJN AY1891, BNB 1957/239 Noot A.J. van Soest bij Hoge Raad, 5 juni 1957, nr , LJN AY1891, BNB 1957/239 Hoge Raad, 11 maart 1998, nr , LJN AA2453, BNB 1998/208 Hoge Raad, 17 februari 1999, nr , LJN AA2655, BNB 1999/176 en Hoge Raad, 25 november 2005, nr , LJN AT5958, r.o. 3.2, BNB 2006/82 18

20 Wanneer aan alle bovenstaande criteria wordt voldaan, acht de Hoge Raad dat de geldverstrekking dusdanige verwantschap met een formele kapitaalstorting vertoont dat de geldverstrekking fiscaalrechtelijk als een deelnemerschapslening wordt aangemerkt. Met als resultaat dat de geldverstrekking dezelfde fiscaalrechtelijke behandeling als een formele kapitaalstorting krijgt. Het verdient daarbij opmerking dat de geldverstrekking voor het fiscale recht niet wordt gezien als een informele kapitaalstorting, maar dat slechts de resultaten uit hoofde van die deelnemerschapslening hetzelfde worden behandeld als resultaten uit hoofde van een aandelenbelang. [33] Doordat een deelnemerschapslening geen informeel kapitaal vormt, kan een dergelijke geldverstrekking ook niet zelfstandig als een deelneming kwalificeren, [34] maar op grond van art.13, vierde en vijfde lid, Wet Vpb 1969 kan een deelnemerschapslening wel worden meegetrokken- of meegesleept. De Hoge Raad heeft tot dusverre geoordeeld dat een neerwaartse [35] en zijwaartse geldlening [36] als deelnemerschapslening gekwalificeerd kunnen worden. Of ook een opwaartse geldlening als deelnemerschapslening kan worden aangemerkt, blijft de vraag; daar heeft de Hoge Raad zich (nog) niet over uit hoeven te laten. Het feit dat een zijwaartse geldlening ook als deelnemerschapslening gekwalificeerd kan worden, geeft in ieder geval al aan dat het geen vereiste is dat de crediteur een aandelenbelang in de debiteur bezit. Verder is het voor een dochtervennootschap theoretisch mogelijk om een geldlening omkleed met de hierboven gegeven voorwaarden aan haar moedervennootschap te verstrekken, waardoor zij als het ware deel gaat nemen in het vermogen van haar moeder. Ten slotte, waar de grondslag voor andere behandeling van een neerwaartse en zijwaartse geldlening in de gelieerdheid wordt gevonden, zie ik niet in waarom dat bij een opwaartse geldlening anders zou zijn. Mijns inziens zou een opwaartse geldlening dus ook als een deelnemerschapslening kunnen kwalificeren Ook herkwalificatie van een kapitaalstorting mogelijk? Recentelijk heeft de Hoge Raad zich in V-N 2014/9.12 [37] en V-N 2014/9.13 [38] ook uitgelaten over de tegenovergestelde situatie: kan een geldverstrekking die voor het civiel recht als kapitaalstorting wordt aangemerkt, fiscaalrechtelijk als een geldlening worden geherkwalificeerd? De Hoge Raad heeft geoordeeld dat in die situatie de civielrechtelijke kwalificatie beslissend is, zonder uitzonderingen op deze regel te formuleren. Aangezien de omstandigheden van de casussen daar wel aanleiding toe hadden kunnen geven, kan gezegd worden dat de Hoge Raad het in deze tegenovergestelde situatie dus niet wenselijk heeft geacht om voor het fiscale recht van de civielrechtelijke kwalificatie af te wijken Noot D. Juch bij Hoge Raad, 25 november 2005, nr , LJN AT5958, BNB 2006/82 Hoge Raad, 28 juni 1995, nr , LJN AA1610, BNB 1995/271 Hoge Raad, 11 maart 1998, nr , LJN AA2453, BNB 1998/208 Hoge Raad, 28 juni 1995, nr , LJN AA1610,BNB 1995/271 Hoge Raad, 7 februari 2014, nr. 12/04640, V-N 2014/9.12 Hoge Raad, 7 februari 2014, nr. 12/03540, V-N 2014/

21 4. De invloed van geldverstrekkingen op de fiscale winstbepaling: vergoedingen en vermogensmutaties 4.1 Inleiding Of een vennootschap haar gelden nu in de vorm van een formele kapitaalstorting of als geldlening aan een andere vennootschap verstrekt, het economische resultaat van beide betrokken partijen wordt door de geldverstrekking als zodanig niet beïnvloed. Gelden verlaten weliswaar het vermogen van de geldvertrekkende vennootschap, maar daar komt een bezitting in de vorm van een aandelenbelang in de dochtervennootschap of een vordering op de debiteur met dezelfde waarde voor in de plaats, zodat de hoogte van het vermogen van die vennootschap, net als het ondernemingsresultaat, onveranderd blijft. De corresponderende, permanente dan wel tijdelijke verhoging van het vermogen van de geldontvangende vennootschap kan op haar beurt aan een formele kapitaalstorting worden toegerekend of kent een verplichting tot terugbetaling, zodat ook die veranderingen van het vermogen zich buiten het ondernemingsresultaat van die vennootschap afspelen. Ook een latere terugbetaling van kapitaal of aflossing van de geldlening hebben bij beide partijen geen invloed op het ondernemingsresultaat. Een geldverstrekking heeft echter wel op een andere wijze invloed op het ondernemingsresultaat van de betrokken partijen, namelijk in de vorm van een vergoeding die voor het verstrekken van de gelden wordt betaald en door een waardemutatie van het aandelenbelang of de vordering die zich respectievelijk bij de aandeelhouder of de crediteur voor kan doen. In dit hoofdstuk wordt besproken hoe deze invloeden fiscaalrechtelijk worden behandeld. Waar eerst nog aan beide financieringsvormen aandacht zal worden besteed, komt de nadruk in het verdere verloop van het hoofdstuk alleen te liggen op de mogelijke fiscale behandelingen van een fiscaalrechtelijk erkende geldlening. 4.2 Formele kapitaalstorting, schijnlening, bodemlozeputlening en deelnemerschapslening Dividend Als de resultaten van een vennootschap het toelaten, kan er tussentijds al een deel van de winst aan de aandeelhouder(s) worden uitgekeerd, hetgeen ook wel dividend wordt genoemd. Door een dividendbetaling verarmt de dochtervennootschap in economische zin. Deze verarming kan de dochtervennootschap niet ten laste van haar resultaat brengen, omdat het wettelijk in art.10, eerste lid, onderdeel a, Wet Vpb 1969 van aftrek is uitgesloten. Onder deze aftrekuitsluiting vallen eveneens resultaten uit hoofde van een schijnlening en bodemlozeputlening. Voor resultaten uit hoofde van een deelnemerschapslening is een specifieke aftrekuitsluiting in de wet opgenomen, namelijk art.10, eerste lid, onderdeel d, Wet Vpb De achterliggende gedachte achter deze aftrekuitsluitingen is dat een uitdeling van winst wordt gezien als het verdelen van de door een vennootschap zelfstandig behaalde winst en dus niet als een verarming waar bij het bepalen van die winst rekening mee moet worden gehouden. Het zou ook niet in overeenstemming met de bestaansgrond van de vennootschapsbelasting zijn als de door een vennootschap behaalde resultaten die aan haar aandeelhouders worden uitgedeeld, bij de winstbepaling in aftrek zouden kunnen worden gebracht. Zonder deze aftrekuitsluiting zou de belastbare grondslag in de vennootschapsbelasting namelijk aanzienlijk of zelfs tot nihil verminderd kunnen worden, zodat aan de vennootschapsbelasting in feite (bijna) geen betekenis meer zou toekomen. 20

22 Aan de zijde van de moedervennootschap leidt het ontvangst van het dividend ertoe dat zij in economische zin verrijkt. Deze verrijking is toerekenbaar aan de aandelen die de moedervennootschap in haar dochtervennootschap heeft en behoort in beginsel tot de belaste winstsfeer. Dit is anders wanneer het aandelenbezit in de dochtervennootschap als een deelneming in de zin art.13 Wet Vpb 1969 kwalificeert, dan valt de verrijking uit hoofde van die deelneming namelijk onder de deelnemingsvrijstelling ex art.13 Wet Vpb Ook de resultaten uit hoofde van een schijnlening en bodemlozeputlening volgen dit fiscale regime, omdat deze geldleningen fiscaalrechtelijk informeel kapitaal vormen en zelfstandig een deelneming kunnen vormen. Voor de resultaten uit hoofde van een neerwaartse deelnemerschapslening geldt dat deze slechts onder de deelnemingsvrijstelling vallen wanneer de deelnemerschapslening door een echte deelneming wordt meegetrokken of meegesleept. [39] Waardemutaties Net als elke ander activum dient de moedervennootschap ook het aandelenbelang in haar dochtervennootschap in principe op de kostprijs c.q. verkrijgingsprijs te waarderen. Daarbij is waardering op de lagere bedrijfswaarde overigens ook toegestaan. Een eventuele afwaardering en latere opwaardering van een aandelenbelang bevinden zich in beginsel in de winstsfeer. Dat is slechts anders als de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. Wanneer de deelnemingsvrijstelling op het aandelenbelang van toepassing is, mag de deelneming overigens ook op de werkelijke waarde worden gewaardeerd. [40] 4.3 Een geldlening die ook tussen onafhankelijke partijen overeengekomen zou kunnen zijn Gebruikelijke voorwaarden Een geldlening kan civielrechtelijk tussen verscheidene partijen overeen worden gekomen. Welke partijen dat zijn, is voor dat rechtsgebied in principe irrelevant. Voor het fiscale recht ligt dit anders. Daar is het van belang om vast te stellen of de geldlening tussen onafhankelijke partijen of gelieerde partijen is overeengekomen. Dit onderscheid laat zich verklaren vanuit de gedachte dat bij de laatstgenoemde groep een kans bestaat dat zij hun gelieerdheid invloed laten hebben op de voorwaarden waaronder de gelden worden uitgeleend. Dat is relevant voor de fiscale winstbepaling, omdat zoals in het vervolg van deze paragraaf zal blijken die voorwaarden bepalen welke rentevergoeding in aanmerking wordt genomen en daarnaast (mede) invloed hebben op de waarschijnlijkheid dat waardemutaties van de geldlening zich voor zullen doen. Om te voorkomen dat gelieerde partijen door het al dan niet overeenkomen van bepaalde voorwaarden bij het uitlenen van gelden hun belastinggrondslag naar eigen inzicht kunnen beïnvloeden, worden de voorwaarden nader getoetst teneinde te kunnen bepalen of er fiscaalrechtelijk een correctie geboden is. Daarbij worden de voorwaarden gespiegeld aan de voorwaarden die onafhankelijke partijen onder dezelfde omstandigheden zouden zijn overeengekomen, omdat die niet door andere belangen worden beïnvloed en zodoende als norm kunnen dienen. Als de voorwaarden van een geldlening tussen gelieerde partijen afwijken van hetgeen onafhankelijke onafhankelijke partijen overeen zouden zijn gekomen, worden de voorwaarden geacht te zijn beïnvloed door de gelieerdheidsrelatie die tussen de partijen bestaat Art.13, vierde en vijfde lid, Wet Vpb 1969 Hoge Raad, 8 juli 1996, nr , LJN AA1907, BNB 1996/367 21

23 Vervolgens is het de vraag of en, zo ja, hoe die gelieerdheidsinvloed fiscaalrechtelijk gecorrigeerd dient te worden. In het verdere verloop van deze paragraaf wordt de fiscale behandeling van de resultaten uit hoofde van een geldlening besproken, indien de gelden onder gebruikelijke voorwaarden zijn uitgeleend Rente Bij het overeenkomen van een geldlening wordt doorgaans een periodieke vergoeding afgesproken, die de debiteur aan de crediteur betaalt. Deze vergoeding heeft verschillende functies voor de crediteur, zoals een compensatie voor het ter beschikking stellen van de hoofdsom, een compensatie voor de verwachte geldontwaarding die gedurende de looptijd optreedt en ter gedeeltelijke afdekking van het debiteurenrisico dat de crediteur bij het uitlenen van de gelden gaat lopen. De rente die is overeengekomen moet in overeenstemming zijn met de rente die tussen onafhankelijke partijen tot stand zou zijn gekomen. Het verdient opmerking dat daarbij niet één maatgevende rentehoogte is aan te wijzen, maar dat de rente zich binnen een bepaalde marge dient te bevinden. Als een onafhankelijke partij zo n vergelijkbare rente ook zou zijn overeengekomen, is de rentebetaling bij de debiteur in beginsel aftrekbaar en de renteontvangst bij de crediteur belast. [41] [42] De reden dat rente in tegenstelling tot dividend aftrekbaar is, is gelegen in het feit dat een rentebetaling wél als een winstbepalende last wordt gezien. Dat de rente daarbij terecht kan komen bij een persoon die naast crediteur tevens de positie van aandeelhouder inneemt, doet daar niets aan af, zolang de betalende persoon de rente maar in zijn hoedanigheid als debiteur betaalt en de ontvangende persoon de rente in zijn hoedanigheid als crediteur realiseert Waardemutaties Door gelden in de vorm van een geldlening te verstrekken, verkrijgt de crediteur een vordering en ontstaat bij de debiteur een schuld. Aan de zijde van de crediteur dient een volwaardige vordering voor haar nominale waarde op de balans te worden gewaardeerd. [43] Wanneer de vordering op een later moment (deels) onvolwaardig wordt, staat goed koopmansgebruik toe dat er met deze waardeverminderende omstandigheid rekening wordt gehouden en dat de vordering naar haar lagere waarde wordt afgewaardeerd. Als een vordering vervolgens weer (deels) volwaardig wordt, wordt de waarde van de vordering weer (deels) verhoogd. Deze af- en opwaardering dienen plaats te vinden in het jaar dat de waardeverminderende dan wel -verhogende omstandigheid zich voordoet. Zolang de geldlening onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden ook tussen onafhankelijke partijen zou zijn overeengekomen, spelen de waardemutaties van een vordering zich in de belaste winstsfeer af en zijn zij dus aftrekbaar dan wel belast. De vordering blijft bij de crediteur bestaan voor zover het bedrag (nog) niet is afgelost en de civielrechtelijke terugbetalingsverplichting niet is komen te vervallen doordat de geldlening in kapitaal is omgezet of is kwijtgescholden. Bij een kwijtschelding realiseert de crediteur een verlies dat ten laste van zijn fiscale winst kan worden gebracht, mits de kwijtschelding vanwege crediteurlijke motieven heeft plaatsgevonden Art.8 Wet Vpb 1969 jo. art.3.8 Wet IB 2001 Vervolgens kan rente in bepaalde door de wetgever ongewenste situaties alsnog in aftrek worden beperkt. Het gaat het onderwerp van deze scriptie te buiten om daar verder op in te gaan. Art.8 Wet Vpb 1969 jo. art.3.25 Wet IB

24 Ten aanzien van de schuld die bij de debiteur op de balans staat, schrift goed koopmansgebruik ook voor dat deze op de nominale waarde gewaardeerd dient te worden. [44] De eventueel latere omstandigheid dat de debiteur vanwege zijn financiële situatie niet meer in staat wordt geacht om (een deel van) de nominale waarde van de schuld terug te betalen, heeft geen invloed op de waardering van de schuld aan de zijde van de debiteur. Het verandert immers niets aan de civielrechtelijke terugbetalingsverplichting die op de geleende gelden rust. Waar de crediteur haar vordering onder die omstandigheden af mag waarderen, staat goed koopmansgebruik aan de zijde van de debiteur een lagere waardering van de schuld dan haar nominale waarde niet toe, zolang de civielrechtelijke terugbetalingsverplichting bestaat. [45] In het Fokker II-arrest oordeelde de Hoge Raad namelijk dat, indien vaststaat of zo goed als zeker is dat een ondernemer bepaalde ondernemingsschulden niet of niet volledig behoeft te voldoen, daardoor voor die ondernemer een vermogensvermeerdering optreedt die als winst uit onderneming in de zin van evenbedoeld artikel 7 moet worden beschouwd. [46] Dat betekent dat als de debiteur door kwijtschelding (deels) van zijn civielrechtelijke terugbetalingsverplichting wordt bevrijd, dat (dat deel van) de schuld ten gunste van zijn fiscale resultaat vrijvalt, tenzij het resultaat op grond van art.3.13, lid 1, onderdeel a, Wet IB 2001 wordt vrijgesteld of er sprake is van een kwijtschelding vanwege niet-crediteurlijke motieven. In het laatste geval wordt de kwijtschelding namelijk fiscaalrechtelijk geduid als een verkapte winstuitdeling (opwaartse ODR-lening), informele kapitaalstorting (neerwaartse geldlening) of beide, lopend via de gezamenlijke moedervennootschap (zijwaartse ODR-lening). [47] 4.4 Een geldlening met een rente die tussen onafhankelijke partijen niet overeengekomen zou zijn Een ongebruikelijke rente Zoals gezegd, kan de gelieerdheid tussen partijen ertoe leiden dat de voorwaarden van onderlinge transacties afwijken van hetgeen onafhankelijke partijen overeen zouden zijn gekomen. Zonder nadere regeling zouden partijen naar eigen inzicht een rentevergoeding overeen kunnen komen, die in vergelijking met transacties tussen derden te laag of te hoog is. Bij deze vergelijking is niet één rentepercentage maatgevend, maar kan de rente zich binnen een bepaalde marge begeven die tussen onafhankelijke partijen gebruikelijk is. Wanneer de rentevergoeding buiten deze marge valt, wordt de rente als ongebruikelijk gezien en biedt het fiscale recht mogelijkheden om de rentevergoeding te corrigeren. Een geldlening met een rente die tussen onafhankelijke partijen niet overeen zou zijn gekomen, wordt door A-G Wattel afgekort als een OR-lening. In de bewoordingen van Wattel betekent dit een geldlening met een onzakelijke rentevergoeding. Alhoewel ook veelal in de fiscale literatuur gehanteerd, vind ik dat de term onzakelijk in deze context een te beperkt beeld van de correctie geeft, omdat het gebruik van het woord onzakelijk op toepassing van het at-arm s-length-beginsel duidt, [48] terwijl het ook mogelijk is dat de correctie door toepassing van de deelnemingsvrijstelling wordt ingegeven Art.8 Wet Vpb 1969 jo. art.3.25 Wet IB 2001 Hoge Raad, 25 juni 1969, nr , LJN AX6850, BNB 1969/202 Hoge Raad, 18 oktober 2002, nr , LJN AE3269, BNB 2003/44, r.o Hof Arnhem, 20 september 2011, nr.10/00516, LJN BT6231, V-N 2011/63.13; Hof Leeuwarden, 11 april 2012, nr.11/00027, LJN BW2220, V-N 2012/44.14 Om in de bewoordingen van Hoogendoorn te spreken:,,,,zakelijk'' pleegt te worden uitgelegd als,,gericht op het belang van de onderneming''.,,onzakelijk'' betekent ( ),,gericht op het belang van aandeelhouders etc.'' (noot Hoogendoorn bij Hoge Raad, 21 september 1994, nr , LJN AA2964, BNB 1995/15) 23

25 In deze context prefereer ik daarom het woord ongebruikelijk in plaats van het woord onzakelijk, omdat die term een groter bereik heeft en dus geen vertekenend beeld geeft. In het vervolg van deze scriptie hanteer ik dus ook de term OR-lening, maar versta ik daaronder een geldlening met een ongebruikelijke rentevergoeding. Door een ongebruikelijke rentevergoeding overeen te zijn gekomen, bevoordeelt de ene gelieerde partij de andere gelieerde partij, omdat er als gevolg daarvan vermogen definitief bij de ene partij achterblijft of naar de andere partij verschuift. Het fiscale resultaat wordt in zo n situatie bij beide vennootschappen weer rechtgetrokken, zodat bij beide vennootschappen per saldo een fiscaal resultaat resteert waar rekening is gehouden met een gebruikelijke rentevergoeding. Deze correcties worden toegepast middels een informele kapitaalstorting [49] en/of een verkapte winstuitdeling. [50] Bij geldleningen tussen gelieerde partijen zijn in essentie drie verschillende combinaties mogelijk, namelijk een opwaartse, neerwaartse en zijwaartse geldlening. Hoe de correcties in die situaties worden toegepast, komt in het vervolg van deze paragraaf aan bod. Het verdient daarbij opmerking dat in het geval van een OR-lening alleen de rentevergoeding gecorrigeerd hoeft te worden. Waardemutaties van een vordering of schuld, die ook invloed op het fiscale resultaat kunnen hebben, behouden derhalve de fiscale behandeling zoals toegelicht in paragraaf Rente bij een opwaartse OR-lening Een geldlening van een dochtervennootschap aan haar moedervennootschap wordt ook wel aangeduid als een opwaartse geldlening. Door bij zo n geldlening een te lage rente overeen te komen, wordt de moeder/debitrice door de dochter/creditrice bevoordeeld. De dochter/creditrice neemt namelijk genoegen met een lagere rente dan gebruikelijk is, waardoor er in feite vermogen definitief bij de moeder/debitrice achterblijft, terwijl dit vermogen aan de dochter/creditrice ten goede was gekomen als er een gebruikelijke rentevergoeding was overeengekomen. Teneinde tot een correcte fiscale winstberekening te komen, dienen daarom bij zowel de moeder- als de dochtervennootschap correcties aangebracht te worden, zodat per saldo een gebruikelijke rentevergoeding bij de moeder/debitrice aftrekbaar en bij de dochter/creditrice belast is. Om dit te bewerkstelligen, wordt in fiscaal opzicht gefingeerd dat de dochter/creditrice ook het voor haar ontbrekende deel van een gebruikelijke rentevergoeding heeft ontvangen en dat zij dit vervolgens verkapt als winst aan de moeder/debitrice heeft uitgedeeld. Doordat de dochter/creditrice deze verkapte winstuitdeling niet ten laste van haar fiscale resultaat kan brengen, [51] wordt zij na de correctie per saldo voor een bedrag gelijk aan een gebruikelijke rentevergoeding belast. Op deze wijze vormt het in werkelijkheid aan de zijde van de moeder/debitrice achtergebleven vermogen bij haar fiscaalrechtelijk een ontvangst van verkapte winst uit hoofde van haar aandelenbelang in de dochter/creditrice. Als deze aandelen in de dochter/creditrice als een deelneming in de zin van art.13 Wet Vpb 1969 kwalificeren, behoort de verkapt ontvangen winst bij de moeder/debitrice op grond van de deelnemingsvrijstelling niet tot de belaste winstsfeer, maar tot haar (onbelaste) deelnemingssfeer en wordt voorkomen dat dit voordeel (ook nog eens) bij haar wordt belast. In dat geval wordt na de correctie per saldo een bedrag gelijk aan een gebruikelijke rentevergoeding bij de moeder/creditrice ten laste van het fiscale resultaat gebracht. Indien de deelnemingsvrijstelling echter niet van toepassing is, behoort de verkapte winst tot de belaste winstsfeer van de moeder/creditrice Hoge Raad, 31 mei 1978, nr , LJN AX2923, BNB 1978/254 Hoge Raad, 7 januari 1970, nr , LJN AX5283, BNB 1970/62 Art.10, eerste lid, onderdeel a, Wet Vpb

26 Met als gevolg dat het voordeel zowel bij de moeder- als de dochtervennootschap in de belastingheffing wordt betrokken en er zodoende economisch dubbele belastingheffing optreedt (zoals standaard geschiedt in dit soort gevallen waarin voor de moedervennootschap de deelnemingsvrijstelling niet geldt). Wanneer er bij een opwaartse geldlening een te hoge rente wordt overeengekomen, is het de dochter/creditrice die door de moeder/debitrice wordt bevoordeeld. Er verschuift daardoor namelijk definitief meer vermogen dan gebruikelijk is van de moeder/debitrice naar de dochter/creditrice. Deze situatie wordt fiscaalrechtelijk gecorrigeerd door te doen alsof de moeder/debitrice het overmatige deel van de rentevergoeding niet in die vorm aan haar dochter/creditrice heeft betaald, maar als informeel kapitaal op de aandelen in die dochter/creditrice heeft ingebracht. Deze storting verhoogt bij de moeder/debitrice de kostprijs van de aandelen in de dochter/creditrice, terwijl bij de dochter/creditrice het kapitaal toeneemt. Het voordeel dat de dochter/creditrice in werkelijkheid geniet, wordt fiscaalrechtelijk aldus niet als renteopbrengst, maar als informeel kapitaal geduid. Dit leidt ertoe dat het overmatige deel van de rentevergoeding geen deel van de belaste winstsfeer uitmaakt, maar in de onbelaste kapitaalsfeer van de dochtervennootschap opkomt Rente bij een neerwaartse OR-lening Een geldlening van een moedervennootschap aan haar dochtervennootschap wordt ook wel aangeduid als een neerwaartse geldlening. Door bij een dergelijke geldlening een te lage rente overeen te komen, wordt de dochter/debitrice door de moeder/creditrice bevoordeeld. De moeder/creditrice ziet namelijk af van het bedingen van een gebruikelijke rente, waardoor er bij de dochter/debitrice definitief vermogen achterblijft dat bij het hanteren van een gebruikelijke rentevergoeding aan de moeder/creditrice toe was gekomen. Teneinde tot een correcte fiscale winstberekening te komen, dienen bij zowel de moeder- als de dochtervennootschap correcties aangebracht te worden, zodat per saldo een gebruikelijke rentevergoeding bij de dochter/debitrice aftrekbaar en bij de moeder/creditrice belast is. Om dit te bewerkstelligen, wordt in fiscaal opzicht gefingeerd dat de moeder/creditrice ook het voor haar ontbrekende deel van een gebruikelijke rentevergoeding heeft ontvangen en dat zij dit vervolgens als informeel kapitaal op de aandelen in die dochter/creditrice heeft ingebracht. Deze storting verhoogt bij de moeder/creditrice de kostprijs c.q. verkrijgingsprijs van de aandelen in de dochter/creditrice, terwijl bij de dochter/debitrice het aandelenkapitaal toeneemt. Het voordeel dat de dochter/debitrice dus in werkelijkheid geniet, wordt fiscaalrechtelijk geduid als informeel kapitaal en zodoende buiten de belaste winstsfeer en in de onbelaste kapitaalsfeer geplaatst. Wanneer er bij een neerwaartse geldlening een te hoge rente wordt overeengekomen, wordt de moeder/creditrice door de dochter/debitrice bevoordeeld. Doordat er een hogere rente aan de moeder/creditrice toekomt dan tussen derden gebruikelijk is, verschuift er bij elke rentebetaling definitief vermogen van de dochter/debitrice naar de moeder/creditrice. Deze situatie wordt fiscaalrechtelijk gecorrigeerd door te doen alsof de dochter/debitrice het overmatige deel van de rentevergoeding niet in die vorm aan haar moeder/creditrice heeft betaald, maar als verkapte winst aan haar moeder/creditrice heeft uitgedeeld. Doordat de dochter/debitrice deze verkapte winstuitdeling niet ten laste van haar fiscale resultaat kan brengen, [52] wordt er na de correctie per saldo een bedrag gelijk aan een gebruikelijke rentevergoeding ten laste van haar fiscale resultaat gebracht. Het vermogen dat in werkelijkheid naar de moeder/debitrice is verschoven, vormt bij haar dus fiscaalrechtelijk een ontvangst van verkapte winst. 52 Art.10, eerste lid, onderdeel a, Wet Vpb

27 Als de aandelen in de dochter/debitrice als een deelneming in de zin van art.13 Wet Vpb 1969 kwalificeren, behoort deze verkapt ontvangen winst bij de moeder/creditrice op grond van de deelnemingsvrijstelling tot haar (onbelaste) deelnemingssfeer en wordt voorkomen dat dit voordeel (ook nog eens) bij haar wordt belast. Bij de moeder/creditrice wordt dan na de correctie per saldo een bedrag gelijk aan een gebruikelijke rentevergoeding belast. Wanneer de deelnemingsvrijstelling echter niet van toepassing is, behoort de verkapte winst tot de belaste winstsfeer van de moeder/creditrice. Met als gevolg dat het voordeel zowel bij de moeder- als de dochtervennootschap in de belastingheffing wordt betrokken en er zodoende economisch dubbele belastingheffing optreedt Rente bij een zijwaartse OR-lening Een geldlening van de ene zustervennootschap aan de andere zustervennootschap wordt ook wel aangeduid als een zijwaartse geldlening. Door bij zo n geldlening een te lage rente overeen te komen, wordt de zus/debitrice door de zus/creditrice bevoordeeld. De zus/creditrice laat het namelijk na om een gebruikelijke rente te bedingen, zodat er bij de zus/debitrice vermogen definitief achterblijft dat in geval van een gebruikelijke rentevergoeding aan de zus/creditrice toe had moeten komen. Teneinde tot een correcte fiscale winstberekening te komen, dienen bij beide zustervennootschappen correcties aangebracht te worden, zodat per saldo een gebruikelijke rentevergoeding bij de zus/debitrice aftrekbaar en bij de zus/creditrice belast is. Die correctie vindt bovenlangs dat wil zeggen via de gezamenlijke moedervennootschap plaats, omdat dit de consequentie is van de eliminatie van de invloed van het aandeelhouderschap als zodanig. Daarbij wordt gefingeerd dat de zus/creditrice het voor haar ontbrekende deel van een gebruikelijke rentevergoeding heeft ontvangen en dat zij dit vervolgens als verkapte winst aan de gezamenlijke moedervennootschap heeft uitgedeeld. Doordat de zus/creditrice deze verkapte winstuitdeling niet ten laste van haar fiscale resultaat kan brengen [53], wordt er na de correctie bij haar per saldo een bedrag gelijk aan een gebruikelijke rentevergoeding belast. Als de aandelen in de zus/debitrice bij de moedervennootschap als een deelneming in de zin van art.13 Wet Vpb 1969 kwalificeren, behoort deze verkapt ontvangen winst bij de moedervennootschap op grond van de deelnemingsvrijstelling tot haar (onbelaste) deelnemingssfeer en wordt voorkomen dat dit voordeel (ook nog eens) bij haar wordt belast. Wanneer de deelnemingsvrijstelling echter niet van toepassing is, behoort de verkapte winst tot haar belaste winstsfeer. Met als gevolg dat het voordeel zowel bij de gezamenlijke moedervennootschap als de zus/creditrice in de belastingheffing wordt betrokken en er zodoende economisch dubbele belastingheffing optreedt. De moedervennootschap wordt geacht de verkapt ontvangen winst als informeel kapitaal op de aandelen in de zus/debitrice te hebben ingebracht. Deze storting verhoogt bij de moedervennootschap de kostprijs c.q. verkrijgingsprijs van de aandelen in de zus/debitrice, terwijl bij de zus/debitrice het kapitaal toeneemt. Het voordeel dat de zus/debitrice in werkelijkheid geniet, wordt fiscaalrechtelijk dus geduid als informeel kapitaal. Hierdoor wordt het voordeel bij de zus/debitrice buiten de belaste winstsfeer en in de onbelaste kapitaalsfeer geplaatst. Wanneer er bij een zijwaartse geldlening een te hoge rente wordt overeengekomen, wordt de zus/creditrice door de zus/debitrice bevoordeeld. Doordat er een hogere rente aan de zus/creditrice toekomt dan tussen onafhankelijke partijen gebruikelijk is, verschuift er bij elke rentebetaling definitief vermogen van de zus/debitrice naar de zus/creditrice. Deze situatie wordt fiscaalrechtelijk op dezelfde bovengenoemde, maar dan tegenovergesteld wijze gecorrigeerd. 53 Art.10, eerste lid, onderdeel a, Wet Vpb

28 4.5 Een geldlening met een debiteurenrisico dat tussen onafhankelijke partijen niet overeen zou zijn gekomen Kwalificatie als ODR-lening Zoals in paragraaf 4.3 is gebleken, gaat de invloed van een geldlening op de hoogte van het fiscale resultaat van een vennootschap verder dan alleen de overeengekomen rentevergoeding. Ook waardemutaties van een geldlening, die zich tijdens de looptijd alleen bij de crediteur voor kunnen doen, hebben daar invloed op. Of die waardemutaties zich op een gegeven moment ook daadwerkelijk bij de crediteur voor zullen doen, hangt in principe af van een verandering van de financiële toestand van de debiteur. Maar ook de crediteur kan daar met zijn eigen handelen enige invloed op hebben. Door te handelen zoals het een echte crediteur betaamt, dat wil zeggen door risicovermijding bij zijn handelen voorop te stellen, kunnen de uitgeleende gelden zoveel mogelijk worden beschermd tegen een eventuele latere verslechtering van de financiële toestand van de debiteur. Tussen onafhankelijke partijen zal dit veelal de werkelijkheid zijn, maar tussen gelieerde partijen is dat nog maar de vraag. Bij laatstgenoemden bestaat namelijk een verhoogde kans dat zij hun gelieerdheid op onderlinge transacties van invloed laten zijn. Daar waar een onafhankelijke crediteur zijn gelden slechts onder bepaalde voorwaarden en omstandigheden wenst uit te lenen en actie zal ondernemen wanneer terugbetaling van zijn gelden in gevaar komt, kan het voorkomen dat een gelieerde crediteur zich coulanter opstelt, omdat hij ook de belangen van de gelieerde debiteur in zijn overweging meeneemt. Met als gevolg dat de gelieerde crediteur door zijn handelen of nalaten een ongebruikelijk hoog debiteurenrisico aanvaard, dat een onafhankelijke derde onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden niet zou hebben geaccepteerd. Door de geldlening toch te verstrekken, vindt er tussen partijen een risicomisallocatie plaats, waarbij de gelieerde crediteur een debiteurenrisico op zich heeft genomen dat tussen onafhankelijke derden een ondernemingsrisico van de gelieerde debiteur zou zijn geweest. Het corrigeren van een risicomisallocatie past in een lange reeks van eerder door de Hoge Raad gewezen arresten [54] en brengt in zoverre niet veel nieuws. Het verbaast dan ook niet dat de Hoge Raad ten aanzien van een ODR-lening tot het oordeel komt dat de ongebruikelijke aanvaarding van het hoge debiteurenrisico aan de tussen de partijen bestaande gelieerde relatie dient te worden toegerekend. Een geldlening waar ten aanzien van de crediteur zo n ongebruikelijk debiteurenrisico op rust, wordt door A-G Wattel aangeduid als een ODR-lening. Net als bij een OR-lening vervang ik ook bij deze afkorting het woord onzakelijk in ongebruikelijk. Ongebruikelijk, in die zin dat een onafhankelijke crediteur het verhoogde, niet (voldoende) gedekte debiteurenrisico niet zou hebben aanvaard Kwalificatie ODR-lening op het moment van aangaan van de geldlening Het feit dat alleen een gelieerde crediteur bereid zal zijn om een ongebruikelijk debiteurenrisico te aanvaarden, betekent dat alleen geldleningen tussen gelieerde partijen als een ODR-lening kunnen kwalificeren en dus beoordeeld worden. De beoordeling of een geldlening als een ODR-lening kwalificeert, dient in eerste instantie plaats te vinden op het moment van aangaan van de geldlening. [55] In de meeste gevallen bestaat er op dat moment geen twijfel of er sprake is van een geldlening tussen gelieerde partijen, omdat die gelieerdheid al (een geruime tijd) vóór de geldverstrekking en geheel los daarvan is ontstaan. Dat is anders indien het tijdstip van het aangaan van de geldlening samenvalt met of voorafgaat aan het tijdstip dat de gelieerdheid tussen de betrokken Conclusie van A-G Kalmthout, Hoge Raad 12 december 2003, nr , LJN AH8973, V-N 2004/2.21, onderdeel 4 Hoge Raad, 27 januari 1988, nr , LJN ZC3744, BNB 1988/217; Hoge Raad, 25 november 2011, nr. 08/05323, LJN BN3442, BNB 2012/37 27

29 partijen ontstaat, doordat een in eerste instantie niet-gelieerde crediteur een aandelenbelang in het vooruitzicht wordt gesteld. Dan rijst namelijk de vraag of de crediteur en debiteur op het moment van het aangaan van de geldlening überhaupt wel aan elkaar gelieerd zijn. Met andere woorden, wordt er in zo n situatie een geldlening aan een niet-gelieerde of aan een gelieerde partij verstrekt? Zo n situatie kan op twee manieren worden bekeken: enerzijds door het verwerven van het aandelenbelang te zien als één van de voorwaarden voor het verstrekken van de geldlening of anderzijds door het verstrekken van de geldlening te zien als een noodzakelijke voorwaarde voor het verkrijgen van het aandelenbelang. Bij de eerste zienswijze zijn partijen op het moment van het aangaan van de geldlening niet aan elkaar gelieerd, omdat de crediteur als zodanig de geldlening verstrekt, zodat aan toetsing van het leerstuk van de ODR-lening niet wordt toegekomen. Terwijl partijen bij de tweede zienswijze wél aan elkaar gelieerd zijn, omdat de crediteur de geldlening verstrekt in de hoedanigheid van (toekomstig) aandeelhouder. Met als gevolg dat dan wél beoordeeld dient te worden of de geldlening als een ODR-lening kwalificeert. Als het tijdstip van het aangaan van de geldlening samenvalt met of voorafgaat aan het tijdstip dat de gelieerdheid tussen de betrokken partijen ontstaat, maakt het voor de toepassing van het leerstuk van de ODRlening dus uit welke zienswijze er fiscaalrechtelijk wordt gehanteerd. De Hoge Raad heeft daar uitsluitsel over gegeven door te oordelen dat er geen sprake kan zijn van een ODR-lening in een geval waarin de verstrekking van de geldlening plaatsvindt door een belastingplichtige die voorafgaande aan de geldverstrekking nog niet aandeelhouder van de vennootschap was en in het kader van die verstrekking door toekenning van aandelen in de vennootschap of anderszins medegerechtigd wordt tot de winst van de vennootschap en voorts de houders van (gezamenlijk) de meerderheid van het aandelenkapitaal van de vennootschap geen geldleningen verstrekken aan de vennootschap. Alsdan is het aandeelhouderschap een hoedanigheid die voortvloeit uit de verstrekking van de lening. [56] De Hoge Raad laat aldus de eerstgenoemde zienswijze prevaleren, zodat het verkregen aandelenbelang (mede) als beloning voor de verstrekte geldlening moet worden gezien. Vooruitlopend op de zaken, stelt de Hoge Raad daarbij als extra eis dat de houders van (gezamenlijk) de meerderheid van het aandelenkapitaal in dat geval geen geldleningen aan de vennootschap mogen verstrekken. Op die wijze wil de Hoge Raad voorkomen dat de toetsing van het leerstuk van de ODR-lening in samenwerkingssituaties kan worden ontgaan. Verder maakt het volgens de Hoge Raad niets uit in welke volgorde de verwerving van het aandelenbelang en het aangaan van de geldlening plaatsvinden, zolang er maar een verband tussen beide gebeurtenissen bestaat. [57] Als toetsing aan het leerstuk van de ODR-lening ten tijde van het aangaan van de geldlening wel aan de orde is, omdat partijen op dat moment aan elkaar gelieerd zijn, wordt aan de hand van de overeengekomen voorwaarden en dan geldende omstandigheden beoordeeld of de crediteur ten aanzien van de geldlening een ongebruikelijk debiteurenrisico heeft aanvaard. Daarbij wordt waarde gehecht aan de formele zekerheden die door de debiteur aan de crediteur zijn verstrekt, de mate waarin de activa van de debiteur ook daadwerkelijk voldoende zekerheid aan de crediteur kunnen bieden, de omvang van het eigen vermogen van de debiteur en de (wan)verhouding daarvan ten opzichte van het vreemd vermogen, de rangorde van de geldlening ten opzichte van ander vreemd vermogen en, ten slotte, de voorzienbare bronnen waaruit de debiteur de benodigde middelen ter aflossing en rentebetaling zou kunnen halen. [58] Alhoewel door verschillende rechtbanken en hoven wel van belang geacht, Hoge Raad, 3 mei 2013, nr.11/03249, LJN BW1971, BNB 2013/170, r.o. 3.3 Hoge Raad, 3 mei 2013, nr.11/03249, LJN BW1971, BNB 2013/170, r.o. 3.4, Hoge Raad, 28 februari 2014, nr. 12/03526, V-N Vandaag 2014/395 Hoge Raad, 9 mei 2008, nr , LJN BD1108, BNB 2008/191, r.o. 3.5; Hoge Raad, 13 januari 2012, nr. 10/03654, LJN BP8068, BNB 2012/79, r.o. 3.2; Hof Amsterdam, 13 september 2012, nr.11/00351, LJN BY3211, V-N 2013/2.1.2, r.o

30 zie ik zelf in het ontbreken van een schriftelijke vastlegging, aflossingsschema en/of vaste aflossingsdatum geen aanwijzing dat er sprake is van een ongebruikelijk debiteurenrisico. Dit lijken mij eerder indicatoren om te toetsen of er in fiscaalrechtelijke zin überhaupt sprake is van een geldlening. Als op basis van voorgenoemde criteria blijkt dat er sprake is van een verhoogd debiteurenrisico, dient volgens de Hoge Raad eerst beoordeeld te worden of dit verhoogde debiteurenrisico fiscaalrechtelijk door een verhoging van de rentevergoeding afgedekt c.q. gecorrigeerd kan worden, voordat de geldlening überhaupt als een ODR-lening kan worden bestempeld. In principe zou elk debiteurenrisico door een verhoging van de rentevergoeding afgedekt kunnen worden, met de bijkomstigheid dat de rente op een gegeven moment wel (de facto) winstdelend wordt. Bij het toestaan van een correctie waarbij de rentevergoeding (de facto) winstdelend wordt, lijkt voor het leerstuk van de ODR-lening geen plaats meer te zijn. De Hoge Raad heeft echter geoordeeld dat een ongebruikelijk debiteurenrisico alleen gecompenseerd kan worden met een rentecorrectie voor zover de rente daardoor in wezen niet winstdelend wordt. Als motivering voor de begrenzing noemt de Hoge Raad dat het karakter van de overeenkomst tussen de partijen door de correctie niet aangetast mag worden. [59] De grens tussen een ORlening en een ODR-lening wordt hiermee door de Hoge Raad dus gelegd bij een winstdelende rente. Om met de bewoordingen van de Hoge Raad te vervolgen: indien ( ) geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de met de vennootschap gelieerde partij, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, moet worden verondersteld dat bij die verstrekking door de vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. Alsdan moet behoudens bijzondere omstandigheden ervan worden uitgegaan dat de betrokken vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder dan wel dochtervennootschap te dienen. [60] Kwalificatie ODR-lening tijdens de looptijd van de geldlening Dat ten tijde van het aangaan van een geldlening geen ODR-lening kan worden geconstateerd, sluit niet uit dat de geldlening op enig later moment alsnog als ODR-lening gaat kwalificeren. Dat moment doet zich voor indien de crediteur door zijn eigen handelen dan wel nalaten ten aanzien van de verstrekte geldlening alsnog een te hoog debiteurenrisico gaat lopen. [61] Onder het handelen van de crediteur valt bijvoorbeeld het ingrijpend, in nadelige zin wijzigen van de voorwaarden van de geldlening, zodat de geldlening opnieuw aan het leerstuk van de ODR-lening getoetst dient te worden. Ik ben, net als Marres, [62] Nieuweboer, [63] Egelie [64] en De Groot [65], van mening dat ook de omgekeerde situatie mogelijk is, waarbij een oorspronkelijke kwalificatie als ODR-lening op een later moment opgeheven kan worden door de voorwaarden van de geldlening ingrijpend in positieve zin te wijzigen. Daarnaast kan het nalaten van een crediteur gevolgen hebben indien de financiële toestand van de debiteur verslechtert en terugbetaling van de uitgeleende gelden daardoor in gevaar komt. Een onafhankelijke crediteur zal op dat moment actie ondernemen om terugbetaling van zijn uitgeleende gelden te beschermen Hoge Raad, 25 november 2011, nr. 08/05323, LJN BN3442, BNB 2012/37, r.o Hoge Raad, 25 november 2011, nr. 08/05323, LJN BN3442, BNB 2012/37, r.o Hoge Raad, 25 november 2011, nr. 08/05323, LJN BN3442, BNB 2012/37, r.o ; Hoge Raad, 1 maart 2013, nr. 12/03088, LJN BZ2735, BNB 2013/148, r.o Noot prof. mr. O.C.R. Marres bij Hoge Raad, 25 november 2011, nr. 08/05323, LJN BN3442, FED 2012/20 Drs. M. Nieuweboer, Hoge Raad zet leerstuk van onzakelijke lening uiteen, NTFR 2011/2722 Mr. W.F.E.M. Egelie, De onzakelijke lening: de Hoge Raad maakt (bijna) alles duidelijk, NTFR Beschouwingen 2012/5 Mr. I.M. de Groot, Verrassende ontwikkelingen omtrent de onzakelijke lening, WFR 2013/748 29

31 Daarbij kan worden gedacht aan het vragen om aanvullende zekerheden en/of het benutten van eerder overeengekomen verhaalsmogelijkheden. Als een gelieerde crediteur het in zo n situatie daarentegen nalaat om te handelen of ontoereikend handelt, waar een onafhankelijke derde dat wel (toereikend) zou hebben gedaan, valt er alsnog een ongebruikelijk door de gelieerde crediteur aanvaard debiteurenrisico te constateren. Van den Hurk [66] vindt het onredelijk om het handelen van een gelieerde crediteur te vergelijken met dat van (bijvoorbeeld) een bank, omdat zij vanwege hun uiteenlopende verhoudingen ten opzichte van de debiteur nooit vergelijkbaar kunnen zijn. Waar een gelieerde crediteur belang heeft bij en begaan is met de continuïteit van de onderneming van een gelieerde debiteur, daar staat een bank als crediteur zijnde in een afstandelijke verhouding ten opzichte van zijn debiteur. Zodra het moment zich voordoet dat terugbetaling van de uitgeleende gelden in gevaar komt, zal een gelieerde crediteur zich dus ook anders (lees: coulanter) opstellen dan een bank, omdat de gelieerde crediteur nooit zover zal gaan om de uitgeleende gelden op te eisen en daarmee het voortbestaan van de onderneming van de gelieerde debiteur te bedreigen. Dat betekent naar mijn mening echter niet dat het handelen van beide partijen niet met elkaar kan worden vergeleken, zonder dat dit onredelijk is. Mijns inziens wordt deze vergelijking namelijk gemaakt om te kunnen bepalen in welke hoedanigheid een gelieerde partij een resultaat heeft behaald; als crediteur of als gelieerde partij zijnde. Vanaf het moment dat het handelen van de gelieerde crediteur afwijkt van dat van een onafhankelijke derde, zoals bijvoorbeeld een bank, in die zin dat de gelieerde crediteur al dan niet stilzwijgend een risico aanvaard dat een onafhankelijke derde nooit zou hebben aanvaard, kan niet anders worden geconcludeerd dat de gelieerde crediteur dat risico vanwege zijn gelieerde relatie met de debiteur heeft aanvaard. De Hoge Raad legt de bewijslast om een geldlening alsnog als ODR-lening te kwalificeren bij de fiscus neer en stelt daar hoge eisen aan, omdat niet alleen aannemelijk moet worden gemaakt op welk moment een onafhankelijke derde welke maatregel zou hebben ondernomen, maar ook in hoeverre een onafhankelijke crediteur daar dan in zou zijn geslaagd. Dit alles overigens in de veronderstelling dat die onafhankelijke derde zich in soortgelijke omstandigheden als de gelieerde crediteur bevindt en ook over dezelfde kennis beschikt. [67] Mocht de fiscus in deze bewijsvoering slagen, dan wordt de geldlening als een ODR-lening aangemerkt vanaf het moment dat een onafhankelijke crediteur actie zou hebben ondernomen Bijzondere omstandigheden De door de Hoge Raad in BNB 2008/191 geïntroduceerde zinsnede behoudens bijzondere omstandigheden uit het oordeel van de Hoge Raad in BNB 2012/37 verdient nog nadere toelichting. Indien een geldlening weliswaar als ODR-lening kwalificeert, maar er van bijzondere omstandigheden sprake is, wordt volgens de Hoge Raad de kwalificatie van ODR-lening alsnog aan de geldlening ontnomen. Uit het arrest blijkt niet op welke omstandigheden de Hoge Raad doelt. De Hoge Raad heeft alleen expliciet geoordeeld dat het feit dat de moedervennootschap geen meerderheidsaandeelhouder is, geen bijzondere omstandigheid vormt. [68] Wat de bijzondere omstandigheden kunnen zijn, is in de fiscale literatuur onderwerp van discussie geweest. Ik ben, net als Peeters [69], Lighthart [70] en Egelie [71], van mening dat het voorbehoud is bedoeld voor situaties dat het Prof. dr. H.P.T.M. van den Hurk, De onzakelijke lening, het paard nog steeds achter de wagen, WFR 2013/450 Hoge Raad, 1 maart 2013, nr. 12/03088, LJN BZ2735, BNB 2013/148, r.o Hoge Raad, 9 mei 2008, nr , LJN BD1108, BNB 2008/191, r.o. 3.5 Drs. P.J.J.M. Peeters, De "onzakelijke lening" bij de crediteur: één term met verschillende betekenissen?! Deel 1 Openstaande rechtsvragen, WFR 2010/1510, onderdeel 2 30

32 debiteurenrisico niet op grond van de gelieerde relatie is aanvaard, maar verband houdt met een andere relatie die de crediteur met de debiteur heeft. Daar heeft A-G Wattel [72] naar mijn mening nog een correcte aanvulling op gegeven. Hij verstaat onder een bijzondere omstandigheid ook de situatie waarin de crediteur in zijn hoedanigheid van crediteur geen keuze heeft omdat anders de waarde van de vordering geen goed wordt gedaan, bijvoorbeeld omdat afdwinging van betaling de debiteur om zeep zou helpen. Deze aanvulling zie ik eveneens als een bijzondere omstandigheid, zodat er voor de crediteur een mogelijkheid wordt geboden om te bewijzen dat een onafhankelijke partij ook een alternatieve oplossing had kunnen overwegen en dat daardoor wel degelijk vanuit de hoedanigheid van crediteur is gehandeld, zonder dat er klakkeloos van uit wordt gegaan dat een verstrekkende maatregel zoals het opeisen van de geldlening de maatstaf is Verslechtering van de financiële toestand van de debiteur Dat een geldlening als een ODR-lening wordt aangemerkt, hoeft fiscaalrechtelijk in principe (nog) geen ingrijpende gevolgen te hebben, zolang terugbetaling van de uitgeleende gelden tijdens de looptijd niet in het geding komt. Pas bij realisering van het debiteurenrisico heeft de kwalificatie van ODR-lening verstrekkende gevolgen voor de resultaten van die geldlening. Op dat moment komt de vraag op hoe de afwaardering van de vordering bij de crediteur fiscaalrechtelijk dient te worden geduid. Bij een geldlening die pas op enig moment tijdens haar looptijd als ODR-lening gaat kwalificeren, geldt die vraag alleen voor de afwaarderingen die vanaf die kwalificatie plaatsvinden en voor zover een onafhankelijke derde de daaruit voortkomende verliezen niet zou hebben geleden. Het laatste is afhankelijk van de mate waarin een actie van een crediteur geslaagd zou zijn en in hoeverre het uitoefenen van een zekerheidsrecht nog geld opgeleverd zou hebben. Een crediteur kan ten opzichte van de debiteur in essentie in een drietal gelieerde posities komen te staan, namelijk die van dochter-, moeder-, of zustervennootschap van de debiteur. In dat kader wordt er dan ook wel gesproken van respectievelijk een opwaartse, neerwaartse of zijwaartse geldlening. In deze subparagraaf wordt voor ieder van deze drie situaties besproken hoe de afwaardering van de ODR-lening bij de crediteur fiscaalrechtelijk behandeld wordt Afwaardering van een opwaartse ODR-lening Bij een opwaartse ODR-lening heeft de dochter/creditrice een vordering op haar moeder/debitrice. Wanneer de financiële toestand van de moedervennootschap daar reden toe geeft, is de dochter/creditrice op grond van goed koopmansgebruik verplicht om de vordering op haar moeder/creditrice af te waarderen totdat een bedrag resteert dat zij op dat moment nog verwacht terugbetaald te krijgen. In BNB 2008/191 [73] heeft de Hoge Raad geoordeeld: indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening in zoverre niet in mindering op de winst van die vennootschap kan worden gebracht. Met zoveel Drs. N.M. Ligthart, De zakelijkheid van een onzakelijke lening, NTFRB 2008/37 Mr. W.F.E.M. Egelie, De onzakelijke lening in de vennootschapsbelasting, NTFR 2008/2375 Conclusie A-G Wattel, 29 maart 2012, nr. 11/03249, LJN BW1971, V-N 2012/22.17 Hoge Raad, 9 mei 2008, nr , LJN BD1108, BNB 2008/191, r.o

33 woorden oordeelt de Hoge Raad dat een afwaarderingsverlies bij een opwaartse ODR-lening niet ten laste van het fiscale resultaat van de dochter/creditrice mag gebracht worden, maar laat zij na om dat oordeel dusdanig zorgvuldig te formuleren zodat duidelijk wordt hoe het afwaarderingverlies fiscaalrechtelijk precies moet worden geduid om het buiten het fiscale resultaat van de dochter/creditrice te kunnen houden. Uit het oordeel van de Hoge Raad wordt in zoverre duidelijk dat de grondslag gezocht moet worden in de relatie van de dochter/creditrice met haar moeder/debitrice en het afwaarderingsverlies dus in ieder geval op grond van het atarm s-length-beginsel buiten de totaalwinstsfeer en in de (onbelaste) kapitaalsfeer van de dochter/creditrice wordt geplaatst. Daarvoor moet het afwaarderingsverlies dan wel als een verkapte winstuitdeling óf onttrekking voor andere dan bedrijfsdoeleinden aan te merken zijn. In de fiscale literatuur is men eensgezind met het oordeel van de Hoge Raad, maar is men verdeeld over de precieze duiding van het afwaarderingsverlies. Egelie [74] en Arts [75] zijn de mening toegedaan dat er sprake is van een verkapte winstuitdeling, terwijl Albert [76] en Peeters [77] het afwaarderingsverlies als een ontrekking voor andere dan bedrijfsdoeleinden zien. Ook ik sluit mij aan bij het oordeel van de Hoge Raad dat het afwaarderingsverlies van een opwaartse ODRlening niet ten laste van het fiscale resultaat van de dochter/creditrice moet kunnen worden gebracht. Met het atarm s-length-beginsel voorziet het fiscale kader in de mogelijkheid om een verlies bij de dochter/creditrice geheel buiten de winstsfeer te plaatsen en aan haar (onbelaste) kapitaalsfeer toe te rekenen. Het verlies is namelijk een uitvloeisel van het ongebruikelijke debiteurenrisico dat de dochter/creditrice enkel omwille van haar moedervennootschap heeft aanvaard. Door slechts (de gevolgen van) dit ongebruikelijke debiteurenrisico in de kapitaalsfeer van de dochtervennootschap te plaatsen, doet de Hoge Raad recht aan de toepassing van het atarm s-length-beginsel zoals daar in eerdere jurisprudentie reeds invulling aan is gegeven. Op de vraag hoe het afwaarderingsverlies dan fiscaalrechtelijk geduid dient te worden, kan het antwoord mijns inziens niet anders luiden dan dat het een onttrekking voor andere dan bedrijfsdoeleinden betreft. Hierbij acht ik beslissend dat het afwaarderen van de vordering niet leidt tot een definitieve vermogensverschuiving van de dochter/creditrice naar de moeder/debitrice. De dochter/creditrice presenteert weliswaar een verarming door haar vordering af te waarderen, maar deze verarming is geenszins definitief te noemen. De afwaardering vindt namelijk plaats op grond van het voorzichtigheidsbeginsel, dat de dochter/creditrice er slechts toe verplicht om rekening te houden met de waarschijnlijke omstandigheid dat een deel van de uitgeleende gelden door de moeder/debitrice vanwege haar verslechterde financiële toestand in de toekomst niet meer terugbetaald kunnen worden. Dat betekent echter niet dat op het moment van afwaardering al vaststaat dat de dochter/creditrice haar uitgeleende gelden niet meer terugbetaald zal krijgen; het is slechts een reële mogelijkheid waar een goede koopman rekening mee zou houden. Bovendien kan de afwaardering door een latere verbetering van de financiële toestand van de moeder/debitrice ook weer ongedaan worden gemaakt. Maar daar blijft het niet bij, want ik ben van mening dat ook aan de zijde van de moeder/debitrice niet aan de voorwaarden voor constatering van een verkapte winstuitdeling wordt voldaan. De corresponderende verrijking die zich daar voor zou moeten doen, blijft namelijk in het geheel uit. Dat de dochter/creditrice haar vordering heeft afgewaardeerd, doet namelijk niets af aan de waardering van de corresponderende schuld aan de zijde van Noot mr. W.F.E.M. Egelie bij Hoge Raad, 9 mei 2008, nr.43/849, LJN BD1108, NTFR 2008/902, onderdeel 6; Mr. W.F.E.M. Egelie, De onzakelijke lening in de vennootschapsbelasting, NTFR 2008/2375 Dr. J.H.M. Arts, Het belang van het motief van een lening voor de vennootschapsbelasting, WFR 2009/921, onderdeel 6 Noot prof. mr. dr. P.G.H. Albert bij Hoge Raad, 9 mei 2008, nr , LJN BD1108, BNB 2008/191, onderdeel 9 en 11; prof. mr. dr. P.G.H. Albert, 'Is de afwaardering van een onzakelijke lening aftrekbaar?', NTFR 2007/1160 Drs. P.J.J.M. Peeters, De onzakelijke lening bij de crediteur: één term met verschillende betekenissen?! Deel 1 Openstaande deelvragen, WFR 2010/1510, onderdeel

34 moeder/debitrice. Een ODR-lening wordt fiscaalrechtelijk als geldlening erkend, zodat te allen tijde betekenis aan de terugbetalingsverplichting toekomt. Zolang er fiscaalrechtelijk sprake is van een geldlening, staat goed koopmansgebruik het niet toe dat de dochter/creditrice haar schuld op enig moment voor minder dan de nominale waarde op haar balans waardeert. Nu dat er mijns inziens bij de afwaardering van een ODR-lening aan de zijde van de dochter/creditrice geen blijvende verarming wordt gepresenteerd en er als gevolg daarvan aan de zijde van de moeder/creditrice zelfs helemaal geen corresponderende verrijking plaatsvindt, kan ik niet anders oordelen dan dat een afwaarderingsverlies van een opwaartse ODR-lening bij de dochter/creditrice niet als een verkapte winstuitdeling kan worden geduid. In tegenstelling tot een verkapte winstuitdeling is voor een onttrekking voor andere dan bedrijfsdoeleinden slechts vereist dat de verarming een bedrijfsvreemd karakter heeft en de dochtervennootschap de uitgave heeft gedaan of het verlies heeft aanvaard enkel omwille het belang van één of meerdere van haar aandeelhouders te dienen. Aangezien het afwaarderingsverlies van een opwaartse ODR-lening voortkomt uit de eerdere aanvaarding van een ongebruikelijk debiteurenrisico door de dochter/creditrice, welke heeft plaatsgevonden om haar aandeelhouder als zodanig te dienen, ben ik ervan overtuigd dat de Hoge Raad in BNB 2008/191 het bij de dochter/creditrice gepresenteerde afwaarderingsverlies van een opwaartse ODR-lening geheel van aftrek heeft uitgesloten door het aan te merken als een onttrekking voor andere dan bedrijfsdoeleinden Afwaardering van een neerwaartse ODR-lening Bij het onvolwaardig worden van een neerwaartse ODR-lening is de moeder/creditrice degene die een afwaarderingsverlies realiseert. Vooruitlopend op een oordeel van de Hoge Raad, zoals uiteindelijk in BNB 2012/37 en specifieker BNB 2013/149 zou komen, lieten auteurs zich sinds de publicatie van BNB 2008/191 al uit over de vragen of en, zo ja, op grond waarvan een afwaarderingverlies van een neerwaartse ODR-lening net als een opwaartse ODR-lening van aftrek diende te worden uitgesloten. Ondanks het oordeel van de Hoge Raad in BNB 2008/191 bleven die vragen relevant vanwege het feit dat de positie van een crediteur bij een neerwaartse geldlening op een tweetal punten wezenlijk verschilt van de positie van een crediteur bij een opwaartse geldlening en dit aanleiding tot een andere uitkomst kan geven. Het eerste wezenlijke verschil is dat een moeder/creditrice ten opzichte van haar dochter/debitrice geen (onbelaste) kapitaalsfeer heeft. Dat komt omdat de kapitaalsfeer van de moeder/creditrice in fiscaalrechtelijke zin slechts betrekking heeft op de relatie tussen haar en haar aandeelhouder(s). Het moge duidelijk zijn dat de dochter/debitrice geen aandeelhouder van de moeder/creditrice is. Waar de grondslag voor de aftrekweigering van een afwaarderingsverlies bij een opwaartse ODR-lening in het at-arm s-lenght-beginsel wordt gevonden, lijkt eenzelfde aftrekweigering bij een moeder/creditrice in geval van een neerwaartse ODR-lening mijns inziens dus uitgesloten. [78] Het andere wezenlijke verschil bij een neerwaartse ODR-lening is dat een moeder/creditrice ten opzichte van haar dochter/debitrice twee hoedanigheden heeft. Zij heeft ten aanzien van de dochter/debitrice namelijk niet alleen een crediteurspositie, maar ook een aandeelhouderspositie, die zich op de activazijde van haar balans 78 Overigens ziet Peeters, onder verwijzing naar Hoge Raad, 8 december 1954, nr , LJN AY2716, BNB 1955/46, wel een mogelijkheid om het afwaarderingsverlies bij de moeder/creditrice als een onttrekking voor andere dan bedrijfsdoeleinden te beschouwen, zodat het buiten de totaalwinst wordt geplaatst en dus nimmer tot aftrek kan leiden (drs. P.J.J.M. Peeters, 'De onzakelijke lening bij de crediteur: één term met verschillende betekenissen?! Deel 1 Openstaande rechtsvragen', WFR 2010/1510, onderdeel 3.3) 33

35 laten vertalen in de aanwezigheid van respectievelijk een vordering en een aandelenbelang. Dat betekent onder andere dat een moedervennootschap voor alles dat zij in haar crediteurspositie ten opzichte van haar dochter/debitrice definitief verliest, door haar aandeelhouderspositie wordt gecompenseerd middels een verhoging van de kostprijs c.q. verkrijgingsprijs van haar aandelenbelang in die dochter/debitrice. Maar het betekent ook, gelet op het feit dat resultaten uit hoofde van een aandelenbelang door de toepassing van de deelnemingsvrijstelling anders kunnen worden behandeld dan de resultaten uit hoofde van een vordering, dat voor elk resultaat van de moedervennootschap moet worden vastgesteld in welke hoedanigheid zij het heeft gerealiseerd. Het feit dat de moeder/creditrice aandeelhouder van de dochter/debitrice is, maakt het derhalve mogelijk dat een afwaarderingsverlies op een tweetal manieren buiten haar belaste winstsfeer kan worden gehouden, namelijk door het als een informele kapitaalstorting dan wel als een verlies uit hoofde van een deelneming aan te merken. Waar het afwaarderingsverlies in de fiscale literatuur specifiek werd aangeduid als informele kapitaalstorting door Egelie, [79] Heithuis, [80] Marres, [81] Van Engelen en Van Scharrenburg [82], als een verlies uit hoofde van een deelneming door Albert [83] of zelfs geheel in aftrek werd toegelaten door Arts [84] en Verseput, [85] heeft de Hoge Raad in BNB 2012/37 geoordeeld dat bij een neerwaartse ODR-lening ervan [moet] worden uitgegaan dat de betrokken vennootschap [lees: de moeder/creditrice] dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap [lees: de dochter/debitrice] in de hoedanigheid van aandeelhouder ( ) te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening niet op de winst van de vennootschap in mindering kan worden gebracht (vgl. HR 9 mei 2008, nr , LJN BD1108, BNB 2008/191). [86] Net als in BNB 2008/191 heeft de Hoge Raad het in BNB 2012/37 nagelaten om de grondslag van de aftrekweigering expliciet te benoemen. Een informele kapitaalstorting Eén van de wijzen waarop het afwaarderingsverlies uit hoofde van een neerwaartse ODR-lening geen invloed op het fiscale resultaat van de moeder/creditrice kan hebben, is wanneer dat bedrag wordt aangemerkt als een informele kapitaalstorting op het aandelenbelang in de dochter/debitrice. Op de balans van de moeder/creditrice wordt de vordering met dit bedrag verminderd, terwijl de kostprijs van het aandelenbelang wordt verhoogd. Door deze balanscorrectie blijft de waarde van de totale bezittingen van de moeder/creditrice ongewijzigd en wordt voorkomen dat er een afwaarderingsverlies ten laste van het fiscale resultaat komt. Net als bij een verkapte winstuitdeling is voor een informele kapitaalstorting vereist dat er een definitieve vermogensverschuiving van de moeder/creditrice naar de dochter/debitrice heeft plaatsgevonden. Zoals reeds in subparagraaf betoogd, leidt de afwaardering van een opwaartse ODR-lening mijns inziens niet tot enige Mr. W.F.E.M. Egelie, De onzakelijke lening: over dogmatiek, acrobatiek en maatwerk, NTFR 2011/2111 Noot E.J.W. Heithuis bij Hoge Raad, 25 november 2011, nr. 10/04588, LJN BP8952, BNB 2012/78 Prof. mr. O.C.R. Marres, De onzakelijke lening in de vennootschapsbelasting, WFR 2012/142 Prof. mr. F.A. van Engelen en mr. drs. R. van Scharrenburg, 'Onzakelijke leningen in de vennootschapsbelasting', WFR 2008/705 Prof. mr. dr. P.G.H. Albert, Onzakelijke lening: mag het minder gecompliceerd?, NTFR 2011/931 Dr. J.H.M. Arts, 'Het belang van het motief van een lening voor de vennootschapsbelasting', WFR 2009/921, onderdeel 6 en 7 J.G. Verseput, De totale winst in de vennootschapsbelasting, FED fiscale brochures, Deventer: Kluwer, 2004, p. 34. Hoge Raad, 25 november 2011, nr. 08/05323, LJN BN3442, BNB 2012/37, r.o

36 vermogensverschuiving. Het feit dat ditmaal de moedervennootschap de creditrice is, verandert daar naar niets aan; bepalend blijft namelijk het bestaan van de civielrechtelijke terugbetalingsverplichting. Dat het afwaarderingsverlies geen informele kapitaalstorting vormt, zou overigens nadelige gevolgen kunnen hebben voor lopende rechtszaken waarin in geschil is of belastingplichtigen in het jaar van afwaardering van een ODR-lening terecht een beroep op het inmiddels afgeschafte art.13ca Wet Vpb 1969 hebben gedaan. Vóór 1 januari 2006 kon een moedervennootschap namelijk onder de noemer van art.13ca Wet Vpb 1969 onder voorwaarden een aanloopverlies op een deelneming ten laste van haar fiscale resultaat brengen, afhankelijk van de economische waarde van de deelneming ten opzichte van het voor die deelneming opgeofferd bedrag. Bij een ODR-lening zit de crux bij het niet kunnen constateren van een informele kapitaalstorting die wettechnisch bezien wel voor verhoging van het opgeofferd bedrag vereist is. Daarmee lijkt niet aan toepassing van art.13ca te kunnen worden toegekomen. Mijns inziens hoeft dat echter niet het geval te zijn. Meer daarover in paragraaf Negatief voordeel uit hoofde van de deelneming Nu dat het afwaarderingsverlies uit hoofde van een neerwaartse ODR-lening niet als een informele kapitaalstorting op het aandelenbelang in de dochter/debitrice kan kwalificeren, speelt de afwaardering zich bij de moeder/creditrice in beginsel in de belaste winstsfeer af, zodat alleen de deelnemingsvrijstelling ex art.13 Wet Vpb 1969 nog kan verhinderen dat een verlies niet (meteen) kan worden genomen. Als het afwaarderingsverlies inderdaad door de deelnemingsvrijstelling wordt getroffen, zoals de Hoge Raad overigens recentelijk in BNB 2013/149 [87] ook heeft geoordeeld, impliceert dat dat op de balans van de moeder/creditrice niet de vordering op de dochter/debitrice, maar het als deelneming kwalificerende aandelenbelang in die dochter/debitrice in waarde is afgenomen. Mijns inziens is dit inderdaad hoe een afwaarderingsverlies op een neerwaartse ODR-lening fiscaalrechtelijk geduid dient te worden. Dit valt te verklaren vanuit de gedachte dat de moeder/creditrice ten opzichte van haar dochter/debitrice twee hoedanigheden heeft en resultaten uit hoofde van een deelneming, door toepassing van de deelnemingsvrijstelling, in fiscaal opzicht anders worden behandeld dan resultaten uit hoofde van een vordering. Het bestaan van de deelnemingsvrijstelling dwingt er dus toe dat voor elk resultaat wordt vastgesteld of het aan de crediteurspositie dan wel aan de aandeelhouderspositie van de moeder/creditrice toerekenbaar is. Hoewel een afwaardering bij een ODR-lening zich als een verlies uit hoofde van een vordering aandient, kan het verlies slechts vanuit de aandeelhouderspositie van de moeder/creditrice worden verklaard. Het gepresenteerde verlies vindt namelijk zijn oorsprong in het ongebruikelijk hoge debiteurenrisico dat de moeder/creditrice in haar hoedanigheid als aandeelhouder heeft aanvaard. Zonder deze aanvaarding zou het verlies ook niet (in die mate) bij de moeder/creditrice tot uiting komen. Zodra het risico zich verwezenlijkt en het verlies tot uiting komt, moet dit verlies dan ook aan de aandeelhoudersrelatie toegeschreven worden. Of het verlies vervolgens ten tijde van de afwaardering al dan niet ten laste van het fiscale resultaat van de moeder/creditrice mag worden gebracht, is dus geheel afhankelijk van de toepassing van de deelnemingsvrijstelling op het aandelenbelang van de moeder/creditrice in de dochter/debitrice. 87 Hoge Raad 15 maart 2013, nr. 11/02248, LJN BW6552, BNB 2013/149, r.o

37 Afwaardering van een zijwaartse ODR-lening Bij een zijwaartse ODR-lening komt een eventueel afwaarderingsverlies bij de zus/creditrice tot uiting. Ook daarbij dringt zich de vraag op hoe een afwaarderingsverlies fiscaalrechtelijk moet worden geduid. Dát het afwaarderingsverlies van een zijwaartse ODR-lening niet ten laste van het fiscale resultaat van de zus/creditrice kan worden gebracht, is reeds in lagere rechtspraak beslist. Dat maak ik tenminste op uit een uitspraak van Hof Amsterdam, [88] die zelfs al geruime tijd vóór het verschijnen van BNB 2008/191 is gewezen, en een uitspraak van Rechtbank Breda. [89] Welk oordeel de Hoge Raad is toegedaan, is (vooralsnog) onbekend. Een uitspraak van de Hoge Raad laat tot op heden namelijk nog op zich wachten. [90] Net als ten aanzien van een opwaartse en neerwaartse ODR-lening is er ook in de fiscale literatuur aandacht besteed aan de fiscaalrechtelijke duiding van het afwaarderingsverlies van een zijwaartse ODR-lening. Heithuis [91] deed dit naar aanleiding van de verschenen arresten BNB 2013/170 [92] en BNB 2013/149. [93] In die arresten zag hij aanknopingspunten om te concluderen dat een afwaarderingsverlies van een zijwaartse ODRlening wél ten laste van het fiscale resultaat van een zus/creditrice kan worden gebracht, hetzij op grond van BNB 2013/170 omdat de zus/creditrice geen aandeelhouder in de zus/debitrice is en dus helemaal niet aan toetsing van het leerstuk van de ODR-lening kan worden toegekomen, hetzij op grond van BNB 2013/149 omdat toepassing van de deelnemingsvrijstelling niet aan de orde is vanwege de afwezigheid van een aandeelhoudersrelatie laat staan een deelnemingsrelatie tussen de zus/creditrice en de zus/debitirce. Ik deel die visie van Heithuis niet. Het feit dat de zus/creditrice geen aandeelhouder in de zus/debitrice is, doet niets af aan het feit dat de partijen via een gezamenlijke moedervennootschap wel aan elkaar gelieerd zijn en dat aldus ook in geval van een zijwaartse geldlening aan toetsing van het leerstuk van de ODR-lening wordt toegekomen. Indien vervolgens uit die toetsing blijkt dat er inderdaad sprake is van een ODR-lening en daar op enig moment een afwaarderingsverlies uit voortkomt, kan dit verlies inderdaad volgens de bovengenoemde reden niet op grond van de deelnemingsvrijstelling worden geweigerd, zoals bij een neerwaartse ODR-lening wel mogelijk is. Dat betekent echter niet, zoals Heithuis concludeert, dat het afwaarderingsverlies dan ten laste van het fiscale resultaat van de zus/creditrice kan worden gebracht. In zijn bijdrage gaat Heithuis namelijk voorbij aan toetsing van het afwaarderingsverlies aan het at-arm s-length-beginsel, hetgeen bij een opwaartse ODR-lening het struikelblok vormt. Dat is de enige nog overgebleven mogelijkheid op grond waarvan het afwaarderingsverlies niet ten laste van het fiscale resultaat van de zus/creditrice kan worden gebracht. Maar op grond van dit beginsel kunnen alleen resultaten worden geweerd die de belastingplichtige heeft aanvaard om het belang van één of meerdere aandeelhouders te dienen en dat roept de vraag op of dat überhaupt wel bij een zijwaartse ODR-lening het geval is. De zus/debitrice is immers geen aandeelhouder in de zus/creditrice is en zij kan evenmin op enigerlei wijze onder de groep van gerechtigden in de winst van de zus/creditrice worden geschaard. Betekent dat dan dat ook het at-arm s-length-beginsel geen uitkomst biedt om het afwaarderingsverlies van een zijwaartse Hof Amsterdam, 17 januari 1995, nr. 93/4757, LJN AW1400, V-N 1995/1547, r.o. 5.6 Rechtbank Breda 25 augustus 2006, nr. 05/2251, LJN AZ0742, V-N 2007/20.18 Weliswaar is er met het arrest van 6 december 2013, nr. 12/04798, V-N 2014/5.16 een casus met een zijwaartse ODRlening aan de Hoge Raad voorgelegd, maar daar verwerpt de Hoge Raad het beroep in cassatie met toepassing van art.81 RO. Prof. dr. mr. E.J.W. Heithuis, Is het verlies op een onzakelijke lening omlaag in de tbs-sfeer respectievelijk opzij aftrekbaar?, WFR 2013/998, onderdeel Hoge Raad, 3 mei 2013, nr. 11/03249, LJN BW1971, BNB 2013/170 Hoge Raad, 15 maart 2013, nr. 11/02248, LJN BW6552, BNB 2013/149 36

38 ODR-lening te weigeren? Naar mijn mening niet. De oplossing kan namelijk worden gevonden vanuit de gedachte dat er bij een zijwaartse geldlening nog een derde partij weliswaar niet zelf actief handelend, maar daardoor niet minder invloedrijk is betrokken; de gezamenlijke moedervennootschap welteverstaan. Een zijwaartse ODRlening vormt naar mijn mening geen zelfstandige categorie, maar dient te worden beschouwd als een variant van een opwaartse ODR-lening. In beide gevallen speelt de (gezamenlijke) moedervennootschap een doorslaggevende rol in het aanvaarden van het ongebruikelijke debiteurenrisico dat ten grondslag ligt aan het tot uiting gekomen afwaarderingsverlies. Waar het ongebruikelijk debiteurenrisico bij een opwaartse ODR-lening ten gerieve van de moedervennootschap wordt aanvaard, daar lijkt het risico in geval van een zijwaartse ODR-lening bij eerste aanblik ten gerieve van de zus/debitrice te zijn aanvaard. Bij een zijwaartse ODR-lening is de gezamenlijke moedervennootschap in feite de onzichtbare hand achter de geldlening en wordt het ongebruikelijke debiteurenrisico door de zus/creditrice aanvaard om het belang van die gezamenlijke moedervennootschap te dienen. Met die benadering wordt het probleem opgelost dat het resultaat niet ten gerieve van een aandeelhouder van de zus/creditrice zou worden aanvaard, aangezien de gezamenlijke moedervennootschap in tegenstelling tot de zus/debitrice wél tot die groep behoort. Daarmee wordt toepassing van het at-arm s-length-beginsel onoverkomelijk en wordt het afwaarderingsverlies van een zijwaartse ODR-lening, net als bij een opwaartse ODR-lening, aangemerkt als een onttrekking voor andere dan bedrijfsdoeleinden. Een verkapte winstuitdeling kan immers niet worden geconstateerd vanwege het uitblijven van een vermogensverschuiving van de zus/creditrice naar de zus/debitrice Herstel van de financiële toestand van de debiteur Alhoewel niet gebruikelijk, kan een eenmaal afgewaardeerde ODR-lening op een later moment ook weer volwaardig(er) worden. Dat betekent dat de financiële toestand van de debiteur weer is hersteld, waardoor de kans op terugbetaling van de uitgeleende gelden weer reëel is. De vraag komt op hoe een opwaardering van de vordering dan fiscaalrechtelijk geduid dient te worden. De Hoge Raad heeft zich nog niet over deze vraag hoeven te buigen. Vanuit praktisch oogpunt begrijpelijk, omdat de kans op herstel van de financiële toestand van de debiteur bij een ODR-lening niet voor de hand ligt, maar het antwoord op de vraag is daarom rechtswetenschappelijk bezien niet minder relevant. In het vervolg van deze paragraaf wordt daarom getracht om de opwaardering van een ODR-lening fiscaalrechtelijk te duiden, wederom in de drietal posities die een crediteur ten opzichte van haar debiteur aan kan nemen, namelijk die van dochter-, moeder-, of zustervennootschap van de debiteur Opwaardering van een opwaartse ODR-lening De Hoge Raad heeft zich in BNB 2008/191 reeds uitgelaten over de afwaardering van een ODR-lening. Daar werd het afwaarderingsverlies geheel van aftrek uitgesloten door toepassing van het at-arm s-length-beginsel. Mijns inziens door het aan te merken als een onttrekking voor andere dan bedrijfsdoeleinden. Door het afwaarderingsverlies van een ODR-lening geheel van aftrek uit te sluiten, zou analoog geredeneerd kunnen worden dat de opwaardering van een ODR-lening ook buiten het fiscale resultaat van de dochter/creditrice dient te blijven. Dat lijkt mij in ieder geval de gewenste uitkomst, maar daar moet het huidige fiscale systeem dan wel mogelijkheden voor bieden. Bij eerste aanblik lijkt dit alleen mogelijk wanneer de opwaardering als een van de moeder/debitrice afkomstige informele kapitaalstorting kan worden aangemerkt. Daarvoor is echter een vermogensverschuiving van de moeder/debitrice naar de dochter/creditrice vereist, waar net als ten tijde van de afwaardering mijns inziens geen sprake van kan zijn. De dochter/creditrice realiseert wel een voordeel, maar 37

39 heeft dat niet ten faveure van de dochter/debitrice gerealiseerd; de waarde van de schuld op de balans van moeder/debitrice is namelijk al die tijd onveranderd gebleven. Hoewel het fiscale stelsel verder geen mogelijkheden lijkt te bieden op grond waarvan de opwaardering buiten het fiscale resultaat kan worden gehouden, kan met een creatieve benadering toch tot een oplossing worden gekomen. Ik ben namelijk, net als Smeets [94] en Albert [95], van mening dat de opwaardering in zo n geval als een negatieve onttrekking voor andere dan bedrijfsdoeleinden moet worden geduid Opwaardering van een neerwaartse ODR-lening Ten aanzien van de opwaardering van een neerwaartse ODR-lening volstaat mijns inziens eveneens een analoge redenering. Waar de Hoge Raad een afwaarderingsverlies in BNB 2013/149 op grond van de deelnemingsvrijstelling uitsluit, kan het mijns inziens niet anders dan dat een latere opwaardering van die ODRlening als een positief voordeel uit hoofde van de deelneming in de dochter/debitrice wordt aangemerkt. Uiteraard alleen indien de deelnemingsvrijstelling ten tijde van de opwaardering op het aandelenbelang in de dochter/debitrice van toepassing is. Zo niet, dan behoort de opwaardering tot de belaste winstsfeer van de moeder/creditrice Opwaardering van een zijwaartse ODR-lening Ten slotte, dient ook de opwaardering van een zijwaartse ODR-lening fiscaalrechtelijk te worden geduid. Daarvoor kan geen houvast worden gevonden in een arrest van de Hoge Raad, omdat de Hoge Raad zich zelfs nog niet heeft hoeven te buigen over de vraag hoe een daaraan voorafgaande afwaardering van een zijwaartse ODR-lening fiscaalrechtelijk dient te worden geduid. Aan de hand van lagere rechtspraak, artikelen uit de fiscale literatuur en kennis van het fiscale systeem ben ik in subparagraaf tot de conclusie gekomen dat aftrek van een afwaarderingsverlies van een zijwaartse ODR-lening, net als bij een opwaartse ODR-lening, mijns inziens door toepassing van het at-arm s-lenght-beginsel dient te worden geweigerd. Specifieker gezegd, door het verlies aan te merken als een onttrekking voor andere dan bedrijfsdoeleinden. Het antwoord op de vraag hoe een latere opwaardering van een zijwaartse ODR-lening fiscaalrechtelijk dient te worden geduid, dient mijns inziens dan ook in die hoek te worden gezocht. De enige daarbij voor de hand liggende wijze is om de opwaardering aan te merken als een informele kapitaalstorting afkomstig van de (gezamenlijke) moedervennootschap, die op haar beurt een verkapte winstuitdeling van de zus/debitrice heeft ontvangen. Dat is echter niet mogelijk, omdat daarvoor is vereist dat de opwaardering voortkomt uit een vermogensverschuiving, beginnend bij de zus/debitrice en via de gezamenlijke moedervennootschap eindigend bij de zus/creditrice, terwijl een dergelijke vermogensverschuiving zich bij de opwaardering van een zijwaartse ODR-lening niet voordoet. Net als de afwaardering van een geldlening speelt de opwaardering van een geldlening zich immers alleen af bij de crediteur en blijft de waardering van de schuld aan de zijde van de debiteur te allen tijde onaangetast. Nu dat de opwaardering niet als een informele kapitaalstorting kan worden aangemerkt, lijkt het erop dat het resultaat niet buiten de belaste winstsfeer gehouden kan worden. Ware het niet dat de in paragraaf besproken oplossing om de opwaardering van een opwaartse ODR-lening als een negatieve onttrekking voor andere dan bedrijfsdoeleinden aan te merken, mijns inziens ook uitkomst kan bieden om de opwaardering van een zijwaartse ODR-lening buiten het fiscale resultaat van de zus/creditrice te houden Noot prof. dr. M.J.H. Smeets bij Hoge Raad, 8 december 1954, nr , LJN AY2716, BNB 1955/46 Noot prof. mr. dr. P.G.H. Albert bij Hoge Raad, 9 mei 2008, nr , LJN BV1108, BNB 2008/191, onderdeel 9 38

40 4.5.4 Overdracht van een ODR-lening Overdracht van een ODR-lening voor minder dan de nominale waarde Recentelijk heeft de Hoge Raad in V-N 2014/5.16 [96] geoordeeld dat een verlies ontstaan doordat een ODRlening voor minder dan de nominale waarde wordt overgedragen, hetzelfde wordt behandeld als een afwaarderings- dan wel kwijtscheldingsverlies uit hoofde van een ODR-lening. Egelie [97] leidt uit ditzelfde arrest af dat het in het kader van een overdracht van een ODR-lening geleden verlies definitief onverrekenbaar blijft. Dat oordeel lijkt mij correct ten aanzien van een opwaartse en zijwaartse ODR-lening, maar niet ten aanzien van een neerwaartse ODR-lening. Dat aftrek van het verlies ten tijde van de overdracht bij deze laatstgenoemde ODRlening door toepassing van de deelnemingsvrijstelling kan worden verhinderd, roept namelijk de vervolgvraag op of voor toepassing van de liquidatieverliesregeling alsnog met dit niet-aftrekbare verlies rekening kan worden gehouden. Aan beantwoording van deze vraag is de Hoge Raad in V-N 2014/5.16 niet toegekomen, omdat het in casu een zijwaartse ODR-lening betrof. In paragraaf wordt daarom getracht deze vraag te beantwoorden De sanctie van art.13b Wet Vpb 1969 Een niet-gelieerde partij zal doorgaans niet snel bereid zijn om een ODR-lening over te nemen, maar het is niet onwaarschijnlijk dat een gelieerde vennootschap daartoe wel bereid is. Als die gelieerde vennootschap ook als een verbonden lichaam ex art.10a, vierde lid, Wet Vpb 1969 kan worden aangemerkt, is het fiscaalrechtelijk van belang om vast te stellen of de sanctie van art.13b Wet Vpb 1969 voorafgaand aan de overdracht van zo n vordering intreedt. Art.13b Wet Vpb 1969 is een anti-misbruikbepaling die erop toeziet dat een crediteur een (latere) opwaardering van zijn inmiddels afgewaardeerde geldlening kan ontlopen door zijn vordering over te dragen aan een gelieerde vennootschap zodat een eventueel latere waardestijging van de vordering niet tot winstneming in Nederland leidt. Op die wijze zou een afwaarderingsverlies ten aanzien van een vordering definitief ten laste van de Nederlandse belastinggronslag kunnen worden gebracht, terwijl het verlies vanuit het concern bezien niet daadwerkelijk is geleden. Om dit te voorkomen verplicht art.13b de crediteur in bepaalde situaties om voorafgaand aan de overdracht een bedrag gelijk aan de eerder in aftrek gebrachte afwaardering tot het resultaat van de crediteur te rekenen. De vraag rijst of deze fictieve winstneming ook in werking treedt bij de overdracht van een afgewaardeerde ODR-lening aan een verbonden lichaam. Ten aanzien van de overdracht van een opwaartse ODR-lening geldt dat art.13b Wet Vpb 1969 nooit in werking zal treden. In dat geval wordt namelijk niet voldaan aan één van de in het eerste lid van art.13b genoemde eisen dat de debiteur een dochter- of zustervennootschap van de crediteur dient te zijn. Daar is bij een neerwaartse en zijwaartse ODR-lening wel sprake van, maar toch is toepassing van art.13b daarbij zeer uitzonderlijk. In het geval van een zijwaartse ODR-lening zelfs helemaal uitgesloten, omdat het eerste lid van art.13b verder ook nog vereist dat ten tijde van de afwaardering het verlies ten laste van het fiscale resultaat is gebracht, hetgeen bij een zijwaartse ODR-lening mijns inziens nooit het geval kan zijn. Bij een neerwaartse ODR-lening ligt dat enigszins anders Hoge Raad, 6 december 2013, nr. 12/04798, V-N 2014/5.16, r.o Noot mr. W.F.E.M. Egelie bij Hoge Raad, 15 maart 2013, nr.11/02248, LJN BW6552, BNB 2013/149 39

41 Sowieso is art.13b niet van toepassing indien het aandelenbelang in de debiteur ten tijde van de overdracht van de ODR-lening niet als een deelneming ex art.13 Wet Vpb 1969 kwalificeert, maar ook wanneer dat wel het geval is, komt toepassing van art.13b niet aan de orde omdat de afwaardering vanwege de deelnemingsvrijstelling ook daar niet ten laste van het fiscale resultaat is gebracht. De enige situatie waarbij art.13b van toepassing kan zijn, is wanneer het aandelenbelang ten tijde van de afwaardering niet en ten tijde van de overdracht wél als een deelneming ex art.13 Wet Vpb 1969 kwalificeert Omzetting of kwijtschelding van een ODR-lening Fiscale gevolgen van het teniet gaan van de civielrechtelijke terugbetalingverplichting Naast het daadwerkelijk terugbetalen van de geleende gelden zijn er nog een tweetal andere wijzen waarop de terugbetalingsverplichting van een geldlening civielrechtelijk komt te vervallen, namelijk door omzetting van de geldlening in kapitaal of door kwijtschelding van de geldlening. Het omzetten van een geldlening in kapitaal begint met een uitgifte van aandelen van de debiteur aan de crediteur. Vervolgens voldoet de crediteur in zijn verplichting tot volstorting van die aandelen door zijn vordering op die aandelen in te brengen, met als resultaat dat er bij de debiteur in feite een schuldvermenging plaatsvindt en de vordering en schuld derhalve civielrechtelijk teniet gaan. Bij deze variant vindt er dus daadwerkelijk een storting op aandelen plaats en is er fiscaalrechtelijk ook daadwerkelijk sprake van formeel kapitaal. Dat is anders wanneer de geldlening wordt kwijtgescholden. Daar gaat de civielrechtelijke terugbetalingsverplichting teniet doordat de crediteur uitdrukkelijk van zijn vorderingsrecht afziet. Bij de kwijtschelding van een geldlening die onder gebruikelijke voorwaarden is overeengekomen, zijn de fiscale gevolgen bij zowel de crediteur als de debiteur afhankelijk van in welke hoedanigheid de gelieerde crediteur zijn uitgeleende gelden heeft kwijtgescholden. Alleen wanneer het een niet-crediteurlijke kwijtschelding betreft, worden de uit de kwijtschelding voortkomende resultaten toegerekend aan de gelieerde relatie die er tussen de partijen bestaat. In BNB 2012/78 [98] heeft de Hoge Raad geoordeeld dat dat ten aanzien van de kwijtschelding van een ODR-lening anders ligt. Zo het laat aanzien, is daarbij niet van belang of er al dan niet sprake is van een niet-crediteurlijke kwijtschelding, maar wordt elke kwijtschelding van een ODR-lening toegerekend aan de gelieerde relatie die er tussen de partijen bestaat. Dat betekent dat de kwijtschelding leidt tot een verkapte winstuitdeling (opwaartse ODR-lening), informele kapitaalstorting (neerwaartse ODR-lening) of beide, lopend via de gezamenlijke moedervennootschap (zijwaartse ODR-lening) De omzettings- dan wel kwijtscheldingswaarde bij een afgewaardeerde ODR-lening Bij de omzetting of kwijtschelding van een afgewaardeerde ODR-lening komt de vraag op tegen welke waarde die omzetting of kwijtschelding plaatsvindt. Van Sprundel en Van Strien [99] zijn van mening dat niet van de nominale waarde van de ODR-lening kan worden uitgegaan, maar van de waarde die de geldlening op dat moment in het economische verkeer heeft. Dat is namelijk de waarde waarmee de deelneming een betere financiële positie wordt verschaft. Als dit standpunt zou worden gevolgd, betekent dat dat daardoor het eerder bij afwaardering nietaftrekbare verlies definitief niet meer ten laste van het fiscale resultaat van de moeder/creditrice kan worden gebracht, omdat het opgeofferde bedrag dat voor de hoogte van de liquidatieverliesregeling van belang is dan niet met het niet-aftrekbare afwaarderingsverlies van een neerwaartse ODR-lening wordt verhoogd Hoge Raad, 25 november 2011, nr.10/04588, LJN BP8952, BNB 2012/78 Mr. D.E. van Sprundel en dr. J. van Strien, Terugkeer naar Ithaka? De onzakelijke lening bij de crediteur deel 4, WFR 2011/490, onderdeel 4 40

42 Ter onderbouwing van hun standpunt wijzen Van Sprundel en Van Strien er op dat BNB 1993/237, waar de Hoge Raad heeft geoordeeld dat bij een kwijtschelding van een geldlening van haar nominale waarde uit dient te worden gegaan, geen uitkomst biedt, omdat het in dat arrest en in diezelfde zin overigens ook in BNB 1969/202 en BNB 1978/140 niet om de positie van de crediteur, maar om die van de debiteur gaat en laatstgenoemde vanzelfsprekend wordt bevrijd van een schuld ter grootte van de nominale waarde. Toch lijkt het mij niet binnen het huidige fiscale stelsel te passen indien de omzetting dan wel kwijtschelding van een ODR-lening niet tegen haar nominale waarde kan geschieden. Dan zou het niet-aftrekbare afwaarderingsverlies van een ODR-lening definitief niet meer verrekend kunnen worden, terwijl bij andere neerwaartse financieringsvormen altijd op enig moment een verlies ten laste van het fiscale resultaat kan worden gebracht. Meer daarover in paragraaf Steun voor omzetting dan wel kwijtschelding tegen de nominale waarde, ongeacht of de ODR-lening is afgewaardeerd, vind ik bij Peeters [100], Meussen [101] en A-G Wattel [102] die constateren dat in de praktijk een omzetting tegen nominale waarde aan de zijde van de crediteur ook in geval van een afgewaardeerde ODRlening door de fiscus wordt aanvaard en alleszins redelijk is. Uiteindelijk heeft de Hoge Raad in BNB 2012/78, hoewel het in casu geen afgewaardeerde ODR-lening betrof, aan zijn oordeel toegevoegd dat een kwijtschelding van een ODR-lening als informele kapitaalstorting wordt aangemerkt, ook indien en voor zover die ODR-lening oninbaar is. [103] De sanctie van art.13ba Wet Vpb 1969 Bij het omzetten dan wel kwijtschelden van een afgewaardeerde vordering, is de kans groot dat de sanctie van art.13ba Wet Vpb 1969 in werking treedt. Art.13ba Wet Vpb 1969 is een anti-misbruikbepaling die moet voorkomen dat een crediteur een (latere) opwaardering van zijn inmiddels afgewaardeerde geldlening kan ontlopen door deze geldlening in kapitaal om te zetten dan wel kwijt te schelden. Alsdan zou het afwaarderingsverlies definitief ten laste van het fiscale resultaat zijn gebracht en zou er sprake zijn van dubbele verliesneming: éénmaal bij de dochter/debitrice in de vorm van een aftrekbaar verlies uit onderneming en éénmaal bij de moeder/creditrice in de vorm van het afwaarderingsverlies uit hoofde van de vordering. Om dit te voorkomen verplicht art.13ba de crediteur in bepaalde situaties om voorafgaand aan de omzetting of kwijtschelding een bedrag gelijk aan de eerder in aftrek gebrachte afwaardering tot het resultaat van de crediteur te rekenen. De vraag rijst of deze fictieve winstneming ook bij de omzetting dan wel kwijtschelding van een afgewaardeerde ODR-lening in werking treedt. De sanctie is in principe alleen van toepassing als de debiteur een dochter- of zustervennootschap van de crediteur is. [104] Dat betekent dat de omzetting dan wel kwijtschelding van een opwaartse ODR-lening niet onder het bereik van art.13ba kan vallen. Daarnaast geldt de sanctiebepaling ook niet ten aanzien van een zijwaartse ODR-lening, omdat er aan een andere voorwaarde van art.13ba niet wordt voldaan. Het eerste lid vereist namelijk eveneens dat de afwaardering van de ODR-lening ten laste van het fiscale resultaat van de crediteur is gebracht. Dat is nu net niet het geval bij een zijwaartse ODR-lening, omdat de afwaardering daar mijns inziens door het at-arm s-length-beginsel buiten de belaste winstsfeer wordt geplaatst. Ook in geval van een neerwaartse ODR-lening zal de sanctie van art.13ba, weliswaar om verschillende redenen, veelal niet intreden. Door toepassing van de deelnemingsvrijstelling ten tijde van de afwaardering komt 100 Drs. P.J.J.M. Peeters, De onzakelijke lening bij de crediteur: één term met verschillende betekenissen?! Deel 1 Openstaande rechtsvragen, WFR 2010/1510, onderdeel G.T.K. Meussen, Een onzakelijk debiteurenrisico, staatssecretaris doe iets!, NTFR 2011/ Conclusie A-G Wattel, 14 juli 2011, nr. 10/05161, LJN BR4807, V-N 2011/ Hoge Raad, 25 november 2011, nr.10/04588, LJN BP8952, BNB 2012/78, r.o Art.13ba, eerste lid, Wet Vpb

43 het verlies immers niet ten laste van het fiscale resultaat van de moeder/creditrice. In de situatie dat de deelnemingsvrijstelling toentertijd niet van toepassing was en het afwaarderingsverlies wel ten laste van het fiscale resultaat is gebracht, blijft toepassing van art.13ba ook achterwege indien het aandelenbelang in de dochter/debitrice ten tijde van de omzetting dan wel kwijtschelding evenmin als een deelneming in de zin van art.13 Wet Vpb 1969 kwalificeert. Zo wel, dan is art.13ba mijns inziens wel van toepassing Liquidatie van de deelneming/debiteur Het liquidatieverlies ex art.13d Wet Vpb 1969 In plaats van te herstellen, kan de financiële toestand van de dochter/debitrice ook verder verslechteren. Zelfs zover dat een faillissement en dus liquidatie van de dochtervennootschap onoverkomelijk is. Het deel van de gelden dat de moedervennootschap als (in)formeel kapitaal in die dochtervennootschap heeft gestort, maar bij de liquidatie van de dochtervennootschap niet meer terugkrijgt, raakt de moedervennootschap op dat moment definitief kwijt. Uiteraard voor zover er na de liquidatie geen baten meer opkomen. Het verlies dat een moedervennootschap op een aandelenbelang lijdt, kan zij doorgaans door toepassing van de deelnemingsvrijstelling niet ten laste van haar resultaat brengen. Bij liquidatie van de dochtervennootschap maakt de liquidatieverliesregeling ex art.13d Wet Vpb 1969 het voor de moedervennootschap echter mogelijk om bij haar fiscale winstbepaling alsnog met een verlies rekening te houden. Met de liquidatieverliesregeling wordt niet voorkomen dat het verlies bij de moedervennootschap door de deelnemingsvrijstelling wordt vrijgesteld, maar wordt volgens de regels van art.13d Wet Vpb 1969 een verlies berekend dat de moedervennootschap overeenkomstig de regels van de verliescompensatie met haar belastbare winst kan verrekenen. Alles overziend, biedt het fiscale stelsel aan de moedervennootschap in het kader van de financiering van haar dochtervennootschap altijd, dus ongeacht of die financiering middels een (in)formele kapitaalstorting of geldlening plaatsvindt, de mogelijkheid om een verlies ten laste van haar fiscale resultaat te brengen. Daarbij bestaat alleen een verschil in het moment waarop het verlies kan worden genomen. Met deze wetenschap komt de vraag op of het ten tijde van de afwaardering niet-aftrekbare verlies van een neerwaartse ODR-lening alsnog bij liquidatie van de dochter/debitrice door de toepassing van de liquidatieverliesregeling tot enig verrekenbaar verlies kan leiden, zodat ook een ODR-lening in dit fiscale stelsel inpasbaar is. Daarvoor is wettechnisch vereist dat het nietaftrekbare afwaarderingsverlies van de neerwaartse ODR-lening door de liquidatie van de deelneming/debiteur als een informele kapitaalstorting kan worden aangemerkt en aan het voor die deelneming opgeofferde bedrag kan worden toegevoegd. De Hoge Raad is in BNB 2012/38 tot het oordeel gekomen dat het opgeofferd bedrag inderdaad met het niet-aftrekbare afwaarderingsverlies wordt verhoogd en er door de moeder/creditrice aldus een liquidatieverlies kan worden genomen. Daartoe overwoog de Hoge Raad als volgt: ervan uitgaande dat de door belanghebbende aan GmbH verstrekte geldlening onzakelijk is in die zin dat de aanvaarding door belanghebbende van het debiteurenrisico berustte op aandeelhoudersmotieven, heeft te gelden dat het door belanghebbende bij de liquidatie van GmbH op die geldlening geleden verlies deel uitmaakt van het door belanghebbende voor de deelneming in GmbH opgeofferde bedrag in de zin van artikel 13d Wet Vpb Immers, dit verlies vloeit voort uit het door belanghebbende in haar hoedanigheid van aandeelhouder aanvaarde debiteurenrisico. Bijgevolg komt het debiteurenverlies op deze lening ten laste van de winst van 42

44 belanghebbende. [105] Dat dit oordeel van de Hoge Raad terecht is, daar wordt in de fiscale literatuur overwegend bij aangesloten. [106] Maar hoe de Hoge Raad tot deze uitkomst is gekomen, blijkt niet uit het arrest. In deze subparagraaf wordt nadere aandacht aan de mogelijke grondslag besteed Informele kapitaalstorting ten tijde van liquidatie dochter/debitrice Om het niet-aftrekbare afwaarderingsverlies van een ODR-lening alsnog als een liquidatieverlies ex art.13d Wet Vpb 1969 in aanmerking te kunnen nemen, vereist de wet dat het opgeofferde bedrag met dit niet-aftrekbare bedrag wordt verhoogd. Daarvoor moet er een (in)formele kapitaalstorting door de moeder- in de dochtervennootschap hebben plaatsgevonden. In de voorgaande paragrafen is duidelijk geworden dat een dergelijke (in)formele kapitaalstorting zich bij een ODR-lening pas voordoet zodra de civielrechtelijke terugbetalingsverplichting van een geldlening door omzetting of kwijtschelding komt te vervallen. Als een dergelijke handeling nog niet heeft plaatsgevonden, komt de vraag op of de civielrechtelijke terugbetalingsverplichting alsnog bij liquidatie van de deelneming/debiteur teniet gaat. In het Fokker II-arrest oordeelde de Hoge Raad daarover dat, indien vaststaat of zo goed als zeker is dat een ondernemer bepaalde ondernemingsschulden niet of niet volledig behoeft te voldoen, daardoor voor die ondernemer een vermogensvermeerdering optreedt die als winst uit onderneming in de zin van evenbedoeld artikel 7 moet worden beschouwd. Zodanige vermogensvermeerdering doet zich echter niet voor indien ( ) de ondernemer is komen te verkeren in de toestand dat hij is opgehouden te betalen en daarom in staat van faillissement is verklaard. Een debiteur wordt immers niet reeds door zijn faillissement bevrijd van zijn schulden, ook niet na het verbindend worden van de slotuitdelingslijst. Hij kan er ook dan niet van uitgaan dat hij zijn schulden niet meer behoeft te voldoen. [107] Hieruit blijkt dat de Hoge Raad ook bij een faillissement van de debiteur belang blijft hechten aan het bestaan van de civielrechtelijke terugbetalingsverplichting en dat de debiteur geen winst op zijn schulden behoeft te nemen zolang hij niet van zijn terugbetalingsverplichting is bevrijd. Waar een faillissement op een drietal manieren kan eindigen, namelijk door een gebrek aan baten, een gehomologeerd schuldeisersakkoord of het verbindend worden van de slotuitdelingslijst, [108] wordt een debiteur alleen bij een schuldeisersakkoord van (een deel van) zijn schulden bevrijd. De crediteuren stemmen er dan namelijk uitdrukkelijk mee in om (een deel van) hun vordering formeel kwijt te schelden. Dit staat gelijk aan een reguliere kwijtschelding van een ODRlening, zodat er dezelfde fiscaalrechtelijke gevolgen optreden zoals beschreven in paragraaf Daar staat tegenover dat de civielrechtelijke terugbetalingsverplichting blijft bestaan indien het faillissement tot een einde komt door een gebrek aan baten of het verbindend worden van de slotuitdelingslijst. In die twee gevallen valt er dus geen informele kapitaalstorting te constateren en, wetstechnisch bezien, evenmin een verhoging van het opgeofferde bedrag. 105 Hoge Raad, 25 november 2011, nr. 10/05161, LJN BR4807, BNB 2012/38, r.o Mr. W.F.E.M. Egelie, De onzakelijke lening in de vennootschapsbelasting, NTFR 2008/2375; Prof. mr. F.A. van Engelen en mr. drs. R. van Scharrenburg, 'Onzakelijke leningen in de vennootschapsbelasting', WFR 2008/705, onderdeel 2.3; Drs. N.M. Ligthart, De zakelijkheid van een onzakelijke lening,ntfr Beschouwingen 2008/37, onderdeel Hoge Raad, 18 oktober 2002, nr , LJN AE3269, BNB 2003/44, r.o Art.16, 161, 187 FW 43

45 Redelijke wetstoepassing en rechtsconsistentie Dat het opgeofferde bedrag wettechnisch bezien slechts bij de beëindiging van het faillissement door een gehomologeerd schuldeisersakkoord wordt verhoogd, staat vast. Maar betekent dat dan dat verhoging van het opgeofferde bedrag in de andere twee gevallen definitief is uitgesloten? Kijkend naar het oordeel van de Hoge Raad in BNB 2012/38 lijkt dat niet het geval. Met de nadruk op lijkt, want uit de feiten van dat arrest blijkt niet op welke wijze het faillissement van de debiteur is geëindigd. Er kan dus niet worden uitgesloten dat ook dat faillissement door een gehomologeerd akkoord tot een einde is gekomen en dat de uitkomst van het arrest dus niets over de andere twee gevallen hoeft te zeggen. Ik ga daar echter niet van uit. Het lijkt mij dat de Hoge Raad ook in de andere twee gevallen tot dezelfde uitkomst zou zijn gekomen, zodat in die zin uit BNB 2012/38 opgemaakt moet worden dat het irrelevant is op welke wijze het faillissement van de debiteur eindigt. Een andere uitkomst zou mijns inziens niet binnen het reeds bestaande fiscale stelsel passen, aangezien een neerwaartse ODR-lening dan ongunstiger zou worden behandeld dan elke andere neerwaartse vorm van financiering. Bij die andere neerwaartse financieringen kan namelijk altijd op enig moment een verlies ten laste van het fiscale resultaat van de financierende partij worden gebracht, hetzij ten tijde van de afwaardering in geval van een financiering middels een gebruikelijk vormgegeven geldlening, hetzij ten tijde van de liquidatie van de dochter/debitrice in geval van een financiering middels een (in)formele kapitaalstorting. Terwijl een verlies ten aanzien van een neerwaartse ODR-lening slechts in aftrek kan worden gebracht indien de deelnemingsvrijstelling ten tijde van de afwaardering niet van toepassing is of bij een latere liquidatie van de dochter/debitrice een schuldeisersakkoord tot stand komt en daarbij in zoverre een informele kapitaalstorting te constateren valt. De vraag is of het gewenst is dat het afwaarderingsverlies van een neerwaartse ODR-lening in alle andere situaties definitief onverrekend blijft. Ik kan die vraag niet anders dan ontkennend beantwoorden. Het zou mijns inziens in strijd met de rechtsconsistentie zijn, indien het daadwerkelijk geleden verlies op een ODR-lening niet op enig moment ten laste van het fiscale resultaat van de moeder/creditrice kan worden gebracht. De liquidatie van de debiteur lijkt daarvoor het meest geschikte en uiterste moment waarop het verlies zou moeten kunnen worden vergolden. De vraag blijft alleen, hoe dit kan worden bewerkstelligd. Net als A-G Wattel, [109] Albert, [110] Peeters, [111] Meussen [112] en Van Horzen [113] ben ik van mening dat de oplossing in redelijke wetstoepassing [114] kan worden gevonden en dat de Hoge Raad zich in BNB 2012/38 ook door redelijke wetstoepassing heeft laat leiden. Dit kan alleen indien doel en strekking van art.13d Wet Vpb 1969 zich niet verzet tegen het uiterlijk bij liquidatie van de deelneming/debiteur verhogen van het opgeofferd bedrag met het niet-aftrekbaar afwaarderingsverlies. A-G Wattel [115] heeft in zijn conclusie bij BNB 2012/38 mijns inziens terecht uiteengezet dat het niet in strijd met art.13d is, indien de deelneming/debiteur per saldo verlies heeft geleden tot minstens het bedrag van de afwaardering, de vordering nooit meer vol zal lopen en de aftrek wordt teruggenomen voor zover er nog een liquidatie-uitkering volgt. 109 Conclusie A-G Wattel, 14 juli 2011, nr. 10/05161, LJN BR4807, V-N 2011/41.14, onderdeel Prof. mr. dr. P.G.H. Albert, Is verlies op onzakelijke lening omlaag aftrekbaar, WFR 2008/1226, onderdeel 5; prof. mr. dr. P.G.H. Albert, 'Is de afwaardering van een onzakelijke lening aftrekbaar?', NTFR 2007/ Drs. P.J.J.M. Peeters, De onzakelijke lening bij de crediteur: één term met verschillende betekenissen?! Deel 1 Openstaande rechtsvragen, WFR 2010/1510, onderdeel Prof. mr. G.T.K. Meussen, Een onzakelijk debiteurenrisico, staatssecretaris doe iets!, NTFR 2011/ Noot mr. F. van Horzen bij Hof Amsterdam, 31 maart 2011, nr. 08/01224, 08/01226, 08/01227, LJN BQ1687, NTFR 2011/ Zie de opsomming van J. den Boer in zijn bijdrage Redelijke wetstoepassing in de belastingrechtspraak van de Hoge Raad, WPNR 1991/5989 voor rechtspraak waar de Hoge Raad redelijke wetstoepassing toepaste. 115 Conclusie A-G Wattel, 14 juli 2011, nr. 10/05161, LJN BR4807, V-N 2011/41.14, onderdeel 7 44

46 Mijns inziens wordt in geval van een neerwaartse ODR-lening aan deze voorwaarden voldaan en kan het opgeofferd bedrag aldus worden verhoogd, zodat het niet-aftrekbaar afwaarderingsverlies alsnog in de vorm een liquidatieverlies ten laste van het fiscale resultaat kan worden gebracht. De rechtsconsistentie pleit er aldus voor om het opgeofferd bedrag met het niet-aftrekbaar afwaarderingsverlies van een neerwaartse ODR-lening ten tijde van de liquidatie van de debiteur te verhogen, hetgeen op grond van redelijke wetstoepassing kan worden bewerkstelligd. Bij het honoreren van een redelijke wetstoepassing wordt er mijns inziens niet alsnog een informele kapitaalstorting geconstateerd die de kostprijs c.q. verkrijgingsprijs van de deelneming verhoogd, maar blijft het slechts bij een verhoging van het opgeofferde bedrag ter grootte van het niet-aftrekbare afwaarderingsverlies teneinde recht te doen aan de redelijkheid en rechtsconsistentie. Voor het geval dat na liquidatie vanwege nagekomen baten nog een betaling wordt ontvangen, wordt dat als een belaste liquidatieuitkering ex art.13d, tweede lid, Wet Vpb 1969 aangemerkt Het moment van verhoging van het opgeofferde bedrag Dat het opgeofferde bedrag uiterlijk bij liquidatie wordt verhoogd, staat dus vast. Maar dat roept de vervolgvraag op of verhoging van het opgeofferde bedrag ook al op een eerder moment aan de orde kan c.q. dient te komen? Die vraag is in paragraaf beantwoord ten aanzien van een omzetting dan wel kwijtschelding van een ODRlening. Zoals reeds in die paragraaf uiteengezet, dient het opgeofferde bedrag op dat moment met de nominale waarde van die ODR-lening te worden verhoogd, ongeacht of de ODR-lening op een eerder moment is afgewaardeerd. Daarnaast zijn er ook momenten te benoemen waar geen informele kapitaalstorting te constateren valt, maar kijkend naar BNB 2012/38 wellicht wel een verhoging van het opgeofferd bedrag in aanmerking kan worden genomen. Eén van die momenten doet zich ten tijde van de afwaardering van een ODR-lening voor. Op grond van het inmiddels afgeschafte, maar in enkele gerechtelijke procedures nog wel centraal staande art.13ca Wet Vpb 1969 kon een moedervenootschap namelijk in afwijking van de deelnemingsvrijstelling een aanloopverlies ten aanzien van een deelneming ten laste van haar fiscale resultaat brengen, indien en voor zover de waarde in het economische verkeer van de deelneming in de eerste jaren na oprichting of verwerving beneden het voor de deelneming opgeofferde bedrag zou zijn gedaald. [116] Normaal gesproken zou een verlies uit hoofde van een deelneming pas bij liquidatie ten laste van het fiscale resultaat van de moedervennootschap kunnen worden gebracht, maar art.13ca maakte het aldus mogelijk om een verlies al in de eerste jaren na oprichting of verwerving van een deelneming in aftrek te brengen, met de achterliggende gedachte dat een deelneming in de aanloopfase vaak nog onvoldoende of geen winst maakt om zijn eigen geleden verliezen mee te compenseren. [117] Althans, tijdelijk in aftrek te brengen. Wanneer de deelneming vervolgens (weer) winst maakte en aan de zijde van de moedervennootschap in waarde steeg, werd die opwaardering namelijk belast totdat het middels art.13ca ten laste van het fiscale resultaat gebrachte verlies weer geheel was teruggenomen. Als het verlies vijf jaren na de verwerving van de deelneming nog niet (geheel) op deze wijze was ingehaald, werd bovendien de waarde van de deelneming jaarlijks met één vijfde deel van het nog niet ingehaalde bedrag verhoogd en belast, zodat het verlies op den duur altijd weer werd teruggenomen. [118] 116 Art.13ca (oud), eerste lid, Wet Vpb Kamerstukken II, , , nr. 3 (Memorie van Toelichting) 118 Art.13ca (oud), tweede, derde en vierde lid, Wet Vpb

47 Om het door de toepassing van de deelnemingsvrijstelling niet-aftrekbare afwaarderingsverlies van een neerwaartse ODR-lening ten tijde van de afwaardering toch ten laste van het fiscale resultaat te kunnen brengen, op grond van art.13ca welteverstaan, is aldus vereist dat het opgeofferde bedrag op dat moment met dit nietaftrekbare afwaarderingsverlies wordt verhoogd. De vraag of die verhoging zich ten tijde van de afwaardering voordoet, heeft de Hoge Raad in een drietal zaken bereikt. In twee daarvan heeft de Hoge Raad op 3 mei 2013 [119] arrest gewezen, maar is de Hoge Raad uiteindelijk om uiteenlopende redenen toch niet aan beantwoording van deze vraag toegekomen. In de derde zaak heeft de Hoge Raad [120] recentelijk uitspraak gedaan en geoordeeld dat een verlies uit hoofde van een neerwaartse ODR-lening pas met een informele kapitaalstorting moet worden gelijkgesteld op het moment dat definitief vaststaat dat de debiteur niet meer aan zijn aflossingsverplichting zal voldoen. Dat is pas het geval bij kwijtschelding van de ODR-lening of bij liquidatie van de deelneming/debiteur. Het feit dat de Hoge Raad het verlies niet al ten tijde van de afwaardering met een informele kapitaalstorting gelijk wil stellen, betekent dat de moeder/creditrice ook op grond van art.13ca Wet Vpb 1969 geen afwaarderingsverlies ten laste van haar fiscale resultaat kan brengen. Daarmee sluit de Hoge Raad bewust redelijke wetstoepassing ten aanzien art.13ca Wet Vpb 1969 uit. Mijns inziens had het oordeel van de Hoge Raad ook anders uit kunnen vallen. Redelijke wetstoepassing zou naar mijn mening ook ten aanzien van art.13ca Wet Vpb 1969 toepasbaar zijn geweest. Art.13ca ligt namelijk in het verlengde van art.13d en uit niets blijkt dat aan het in beide artikelen gebezigde begrip opgeofferd bedrag een verschillende betekenis toekomt. Dat de afwaardering door de deelnemingvrijstelling ex art.13 wordt getroffen, impliceert bovendien dat hetgeen afgewaardeerd wordt, onderdeel van de deelnemingssfeer uitmaakt. Voor de jaren dat art.13ca gold, had daarom mijns inziens ook kunnen worden geoordeeld dat de moeder/creditrice op grond van redelijke wetstoepassing een voorlopige, extracomptabele verhoging van het opgeofferd bedrag in de deelneming/debiteur ter grootte van het niet-aftrekbare afwaarderingsverlies van een neerwaartse ODR-lening in acht had mogen nemen, zodat de moeder/creditrice op grond van art.13ca toch ten tijde van de afwaardering een (tijdelijk) verlies ten laste van haar fiscale resultaat kan brengen. Ook A-G Wattel [121] is die mening toegedaan. In tegenstelling tot A-G Wattel zie ik deze verhoging echter niet als de directe, fiscale tegenhanger van het door de moeder/creditrice gepresenteerde afwaarderingsverlies uit hoofde van een neerwaartse ODR-lening, waardoor dit verlies buiten de belaste winstsfeer zou kunnen worden gehouden. Het feit dat het opgeofferd bedrag extracomptabel dat wil zeggen, buiten de boeken om wordt bijgehouden, maakt het mijns inziens onmogelijk om het als een correctie te zien die de verandering van een balanspost compenseert. Die rol blijft in geval van een neerwaartse ODR-lening naar mijn mening nog steeds weggelegd voor de deelnemingsvrijstelling. De voorlopige verhoging van het opgeofferd bedrag zie ik slechts als een vorm van redelijke wetstoepassing om de fiscaalrechtelijke behandeling van afwaarderingsverliezen van een neerwaartse ODR-lening ook voor de toepassing van art.13ca in overeenstemming met de behandeling van (in)formeel kapitaal te brengen, zodat dergelijke verliezen op geen enkel moment meer tussen wal en schip vallen. Het verdient overigens nog opmerking dat het in deze zienswijze slechts om een voorlopige verhoging van het opgeofferd bedrag zou moeten gaan, die pas bij het komen te vervallen van de civielrechtelijke terugbetalingsverplichting of bij liquidatie van de deelneming/debiteur definitief wordt. Met het oog op de ten tijde van de afwaardering nog niet definitieve financiële toestand van de debiteur is het immers niet geheel 119 Hoge Raad, 3 mei 2013, nr. 11/03249, LJN BW1971, BNB 2013/170 en Hoge Raad, 3 mei 2013, nr. 11/05166, LJN BW8366, BNB 2013/ Hoge Raad, 28 februari 2014, nr. 12/03526, r.o en , V-N Vandaag 2014/ Conclusie A-G Wattel bij Hoge Raad, 3 mei 2013, nr. 11/05166, LJN BW8366, V-N 2012/35.14, onderdeel en

48 ondenkbaar dat de waarde van de ODR-lening op enig moment alsnog aantrekt. Zo n waardeverhoging van een neerwaartse ODR-lening dient dan gepaard te gaan met een even grote verlaging van het opgeofferd bedrag. Een ander moment waarop het opgeofferd bedrag wellicht verhoogd zou kunnen worden, doet zich voor wanneer een oorsponkelijke moeder/creditrice bij de overdracht van een neerwaartse ODR-lening een verlies lijdt dat door de toepassing van de deelnemingsvrijstelling niet als verlies ten laste van zijn fiscale resultaat kan worden gebracht, zoals besproken in paragraaf Zonder nadere wettelijke regeling of rechterlijke uitspraak zou het verlies definitief onverrekenbaar blijven, terwijl de moeder/creditrice ook in deze situatie daadwerkelijk een verlies op een neerwaartse financieringsvorm lijdt. Verhoging van het opgeofferde bedrag lijkt mij daarom ook in deze situatie gewenst. Aangezien de oorspronkelijke crediteur-debiteur relatie door de overdracht wordt verbroken, wordt het door de moedervennootschap geleden verlies ook direct definitief. De enige belemmering die zich hier voor zou kunnen doen, is dat de verhoging van het opgeofferd bedrag bij een latere opwaardering van de ODRlening niet meer kan worden teruggenomen. Gezien de grote onwaarschijnlijkheid dat een eenmaal afgewaardeerde ODR-lening op een later moment alsnog volwaardig wordt en het feit dat de moedervennootschap elk ander verlies ten aanzien van een neerwaartse financieringsvorm wel op enig moment ten laste van haar fiscale resultaat kan brengen, lijkt het mij toch redelijk om het door de moedervennootschap opgeofferde bedrag ten tijde van de overdracht te verhogen met het door de toepassing van de deelnemingsvrijstelling niet-aftrekbare verlies dat in het kader van die overdracht is ontstaan. 47

49 4.5.8 Rente Door het ongebruikelijke, maar toch aanvaarde debiteurenrisico van een ODR-lening toe te rekenen aan de tussen de partijen bestaande gelieerde relatie, worden de vermogensmutaties van een ODR-lening bij de fiscale winstbepaling gecorrigeerd. De vraag komt op of het bij deze correctie blijft. Het feit dat een ODR-lening fiscaalrechtelijk als een geldlening wordt erkend, heeft namelijk tot gevolg dat er bij de fiscale winstbepaling niet alleen met vermogensmutaties van de ODR-lening, maar ook met een rentevergoeding rekening gehouden dient te worden. In het vervolg van deze subparagraaf wordt bekeken hoe de rentevergoeding van een ODR-lening fiscaalrechtelijk wordt behandeld Gebruikelijke rente bij een ODR-lening: vuistregel Het feit dat een ODR-lening fiscaalrechtelijk als een geldlening wordt erkend, betekent dat er bij de fiscale winstbepaling van zowel de crediteur als de debiteur met een rentevergoeding rekening dient te worden gehouden. Aan renteberekening komt uiterlijk een einde op het moment dat de civielrechtelijke terugbetalingsverplichting vervalt. Dat moment doet zich niet bij de afwaardering van een ODR-lening en evenmin bij liquidatie van de debiteur voor. Alleen door omzetting of kwijtschelding van een ODR-lening komt de verplichting tot rentebetaling te vervallen, omdat de geldlening op dat moment civielrechtelijk teniet gaat, en komt ook de verplichting voor het berekenen van rente te vervallen. Dát er bij de fiscale winstbepaling met een rentevergoeding rekening gehouden dient te worden, staat dus vast. Maar welke rentevergoeding dient er dan in aanmerking te worden genomen? Het blindelings volgen van de rente die partijen zijn overeengekomen, lijkt daarbij geen optie. Dan zou aan gelieerde partijen immers de mogelijkheid worden geboden om hun belastinggrondslag naar willekeur te beïnvloeden, hetgeen het fiscale recht nu juist wil tegengaan. Het zou voor de hand liggen om de overeengekomen rentevergoeding te vergelijken met een rentevergoeding die onafhankelijke partijen onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden overeen zouden zijn gekomen teneinde te kunnen bepalen of een fiscale correctie ten aanzien van de rentevergoeding geboden is, maar bij de ODR-lening ligt daar nu net het probleem. Het feit dat er geen gebruikelijke, niet-winstdelende rentevergoeding voorhanden is, heeft er immers toe geleid dat de vermogensmutaties van een ODR-lening worden gecorrigeerd. Om deze problemen te ondervangen en toch tot een rentevergoeding te komen waaraan de tussen partijen overeengekomen rentevergoeding kan worden getoetst c.q. aan moet voldoen, heeft de Hoge Raad aansluiting gezocht bij een met de ODR-lening vergelijkbare situatie. Volgens de Hoge Raad is het debiteurenrisico van een ODR-lening vergelijkbaar met het risico dat een vennootschap bij een borgstelling loopt. De Hoge Raad komt op grond daarvan tot het oordeel dat als vuistregel [kan] worden gehanteerd dat de rente op de onzakelijke lening wordt gesteld op de rente die de gelieerde vennootschap zou moeten vergoeden indien zij met een borgstelling van de concernvennootschap onder overigens gelijke voorwaarden van een derde zou lenen [122] Als de tussen partijen overeengekomen rentevergoeding van deze door de Hoge Raad geformuleerde vuistregel afwijkt of partijen überhaupt geen rentevergoeding zijn overeengekomen, wordt bij partijen de rentevergoeding in overeenstemming met de vuistregel gebracht dan wel een rentevergoeding geïmputeerd middels een informele kapitaalstorting en/of verkapte winstuitdeling overeenkomstig de wijze zoals reeds besproken in paragraaf Hoge Raad, 25 november 2011, nr. 08/05323, LJN BN3442, BNB 2012/37, r.o

50 Het vervallen, bijschrijven en afwaarderen van een rentevergoeding Net als terugbetaling van de hoofdsom kan ook de betaling van de rentevergoeding in het gedrang komen. Het (gedeeltelijk) uitblijven van een rentebetaling bij het verstrijken van de rentevervaldatum zal een onafhankelijke crediteur ertoe bewegen om die rente alsnog op te eisen en, indien de financiële toestand van de debiteur daar om vraagt, ook andere, ingrijpendere maatregelen te nemen. Door die handelingswijze behoedt een onafhankelijke crediteur zich zoveel mogelijk voor de kans dat zijn gelden verloren gaan en wordt voorkomen dat de eigenlijke vordering aangroeit met niet-betaalde rente. Tussen gelieerde partijen gaat dit veelal anders. Daar is de kans groot dat de gelieerde crediteur het niet-betalen van de rentevergoeding door de vingers ziet, met als gevolg dat de eigenlijke vordering van de gelieerde crediteur alsmaar qua waarde toeneemt. Als dit zich voor een langere periode voortzet en de financiële toestand van de debiteur verder verslecht, kan dit er op den duur toe leiden dat niet alleen terugbetaling van de hoofdsom, maar ook terugbetaling van de bijgeschreven rente onwaarschijnlijk wordt. Kijkend naar hoe de afwaardering van de hoofdsom van een ODR-lening fiscaalrechtelijk behandeld wordt, rijst de vraag hoe de vervallen, bijgeschreven en wellicht vervolgens afgewaardeerde rente van een ODR-lening fiscaalrechtelijk behandeld wordt. Het bijschrijven van een vervallen rentevergoeding Als de daadwerkelijk tussen partijen overeengekomen rentevergoeding bij het verstrijken van de vervaldatum niet is betaald, dient deze aan de zijde van de crediteur bij zijn vordering en aan de zijde van de debiteur bij zijn schuld te worden bijgeschreven. De bijgeschreven rente resulteert bij de crediteur in een belaste bate en bij de debiteur in een aftrekbare last. Het verdient opmerking dat geïmputeerde rente mijns inziens nooit bijgeschreven wordt, omdat dat een correctie van de belastinggrondslag betreft. Vanwege een (ver)slechte(rende) financiële toestand van de debiteur is de kans groot dat de daadwerkelijke betaling van de rentevergoeding zich na het verstrijken van de rentevervaldatum nooit meer voor zal doen. Dit dringt de vraag op of er bij de waardering van de bij te schrijven rente met deze waarschijnlijkheid rekening mag worden gehouden. Anders zou de crediteur namelijk belast worden voor een bedrag dat hij niet daadwerkelijk ontvangt en kan de debiteur een bedrag ten laste van zijn fiscale resultaat brengen dat hij niet daadwerkelijk betaalt. In r.o. 3.5 van BNB 2013/149 [123] beantwoordt de Hoge Raad deze vraag bevestigend, door te oordelen dat bij te schrijven rente dient te worden gewaardeerd op de waarde die op de vervaldatum aan die rentevordering in het economische verkeer kan worden toegekend, zodat de waarde van de bij te schrijven rente ook lager dan de nominale waarde kan komen te liggen. Om te voorkomen dat een daadwerkelijk tussen partijen overeengekomen rente anders wordt behandeld dan een geïmputeerde rente, oordeelt de Hoge Raad bovendien dat ook de rente-ïmputatie niet verder gaat dan het bedrag dat in geval van een rentedragende geldlening in aanmerking zou moeten worden genomen. Het arrest is voor de crediteur van een ODR-lening gewezen en laat aldus de vraag open of dezelfde benadering bij de debiteur van een ODR-lening dient te worden toegepast. Van Horzen [124] is van mening dat de reeds door de Hoge Raad gewezen arresten daar geen steun voor bieden, omdat de debiteur zelfs in insolvabele staat er niet van uit mag gaan dat zijn verplichting jegens de crediteur is komen te vervallen. Alhoewel dit standpunt alleszins redelijk is, kan ik mij niet indenken dat de Hoge Raad zich in het geval van een ODR-lening bij dit standpunt aan zal sluiten. Anders zou er ten aanzien van de rentevergoeding namelijk een situatie worden 123 Hoge Raad, 15 maart 2013, nr.11/02248, LJN BW6552, BNB 2013/149, r.o Noot mr. F. van Horzen bij Hoge Raad, 15 maart 2013, nr.11/02248, LJN BW6552, NTFR 2013/638 49

51 gecreëerd waar de rentevergoeding bij de crediteur niet meer (geheel) wordt belast vanwege haar geringe waarde, terwijl de debiteur diezelfde rentevergoeding voor de nominale waarde ten laste van zijn fiscale resultaat kan brengen, zonder dat de debiteur die rente overigens ook daadwerkelijk hoeft te betalen. Deze uitkomst botst dus niet alleen met situatie bij de crediteur, maar staat ook zodanig los van de werkelijkheid dat een dergelijke berekening van de fiscale winst bij de debiteur mij niet aanvaardbaar lijkt. Ik ben dan ook van mening dat het bijschrijven van de rente aan de zijde van de debiteur op dezelfde wijze als bij de crediteur plaats dient te vinden. Bovenstaande wijze impliceert aldus dat, ondanks dat de ODR-lening civielrechtelijk niet teniet is gegaan, op enig moment het punt kan worden bereikt dat niet daadwerkelijk betaalde rente ten aanzien van een ODR-lening fiscaalrechtelijk ook in zijn geheel niet meer in aanmerking genomen (lees: bijgeschreven) hoeft te worden. In dat kader is het interessant of de crediteur dan geconfronteerd wordt met art.6:137 BW, dat voorschrijft dat bij betaling van een geldsom de afboeking achtereenvolgens ziet op kosten, rente en ten slotte de hoofdsom. Met Gooijer [125] en Lohuis [126] ben ik van mening dat bij hantering van dit uitgangspunt de hoofdsom van de ODRlening eerder in waarde zal afnemen dan de verschuldigde rente, zodat een lagere waarde in het economische verkeer van de rentetermijnen pas aan de orde lijkt te komen zodra de lening geheel onvolwaardig is geworden. Het zal dan langer duren voordat het punt wordt bereikt dat er met een rentevergoeding geen rekening meer dient te worden gehouden, zodat de crediteur in de tussentijd nog steeds voor de niet daadwerkelijk ontvangen rentevergoeding wordt belast en de debiteur de niet-betaalde rentevergoeding in aftrek kan blijven brengen. [127] De Hoge Raad heeft zich hier tot op heden nog niet over uitgelaten, maar het lijkt mij dat de Hoge Raad ondanks de negatieve gevolgen voor de crediteur aan zal sluiten bij het civiele recht, zodat de gevolgen van art.6:137 BW ook fiscaalrechtelijk als uitgangspunt worden genomen. Vervolgens kan dan wel afgevraagd worden of BNB 1996/389 [128] voor de crediteur nog uitkomst kan bieden. In dat arrest werd geoordeeld dat bij de fiscale winstbepaling een rentevergoeding achterwege kan worden gelaten, indien het besluit tot afzien daarvan geen oorzaak in de aandeelhoudersrelatie vindt, maar door de crediteur als zodanig is genomen, in de hoop de debiteur in financieel opzicht levensvatbaarder te maken en zodoende zijn rechten als crediteur veilig(er) te stellen. De door de crediteur niet in rekening gebrachte rente wordt dan fiscaalrechtelijk niet gecorrigeerd door middel van een informele kapitaalstorting en/of verkapte winstuitdeling. Ik ben, net als Van Horzen [129], van mening dat het ook bij een ODR-lening mogelijk moet zijn om bij insolvabiliteit van de debiteur op grond van BNB 1996/389 het in rekening brengen van rente te staken. In BNB 2013/149 heeft belanghebbende dit arrest wel naar voren gebracht, maar om onbekende redenen heeft de Hoge Raad zich daar niet over uitgelaten. Het zou een indicatie kunnen zijn dat de Hoge Raad ten aanzien van de renteberekening van een ODR-lening een andere weg in wil slaan en het arrest daarbij niet van toepassing acht, maar ik zie in ieder geval geen reden om de mogelijkheid die BNB 1996/389 biedt aan de crediteur van een ODR-lening te onthouden. 125 Mr. J. Gooijer, Rente-imputatie bij onzakelijke leningen: duiding van HR 15 maart 2013, NTFR 2013/638, NTFR 2013/ Noot mr. H. Lohuis bij Rechtbank Noord-Nederland, 31 januari 2013, nr.12/01730, 12/01733 en 12/01734, LJN BZ1495, NTFR 2013/ De redactie van Vakstudie Nieuws ziet dit anders en gaat ervan uit dat de rente op gelijke hoogte met de hoofdsom staat, zodat zowel de eigenlijke vordering als de rente evenredigheid onvolwaardig worden. 128 Hoge Raad 16 augustus 1996, nr , LJN AA2020, BNB 1996/ Noot mr. F. van Horzen bij Hoge Raad, 15 maart 2013, nr.11/02248, LJN BW6552, NTFR 2013/638 50

52 Het afwaarderen van bijgeschreven rente Het ongebruikelijke debiteurenrisico van een ODR-lening wordt geacht mede betrekking te hebben op het risico dat de rente over die geldlening niet wordt betaald. Dat betekent dat ook (de realisering van) het debiteurenrisico ten aanzien van de rentevergoeding aan de tussen partijen bestaande gelieerde relatie wordt toegerekend. [130] Dit debiteurenrisico realiseert zich pas op het moment dat de rentevervaldatum verstrijkt. Zoals reeds aangegeven, kan de financiële toestand van de debiteur er op dat moment reden toe geven om de rente voor een lagere waarde dan nominaal bij de eigenlijke vordering bij te schrijven. Als vervolgens na deze bijboeking de kans op terugbetaling door een verdere verslechtering van de financiële toestand van de debiteur nog verder afneemt, verplicht goed koopmansgebruik de crediteur om ook de rentevordering (deels) af te waarderen. Het verlies dat daarbij aan de zijde van de crediteur ontstaat, komt voort uit het ongebruikelijke debiteurenrisico en volgt zodoende dezelfde fiscaalrechtelijke behandeling als het afwaarderingsverlies ten aanzien van de hoofdsom. Bij een opwaartse en zijwaartse ODR-lening betekent dat dat ook de afwaardering van de rentevordering nooit ten laste van het fiscale resultaat kan worden gebracht en bij een neerwaartse ODR-lening kan op enig moment wel een verlies in aanmerking worden genomen. Indien de deelnemingsvrijstelling ten tijde van de afwaardering van de rentevordering niet van toepassing is, kan het verlies op dat moment al ten laste van het fiscale resultaat worden gebracht. Als de deelnemingsvrijstelling ten tijde van de afwaardering wel van toepassing is, kan er pas ten tijde van de liquidatie van de deelneming/debiteur in de vorm van een liquidatieverlies alsnog een verlies in aanmerking worden genomen, waarbij naar mijn mening alle bij de debiteur in rekening gebrachte, maar oninbaar gebleven rentevergoedingen moeten worden meegeteld. 130 Hoge Raad, 25 november 2011, nr. 08/05323, LJN BN3442, BNB 2012/37, r.o

53 5. Conclusie 5.1. Inleiding In dit hoofdstuk wordt getracht de resterende hoofdvragen omtrent het leerstuk van de ODR-lening te beantwoorden, zodat daarmee het fiscaalrechtelijke kader van de ODR-lening (nagenoeg) geheel wordt uitgekristalliseerd. Dat gebeurt aan de hand van het theoretische kader zoals uiteengezet in de voorgaande hoofdstukken Beantwoording van de resterende hoofdvragen omtrent het leerstuk van de ODR-lening Bijzondere omstandigheden Welke omstandigheden vallen er onder de door de Hoge Raad in BNB 2008/191 geïntroduceerde zinsnede behoudens bijzondere omstandigheden, zodat een geldlening alsnog ontkomt aan de kwalificatie van ODRlening? Met de zinsnede bijzondere omstandigheden heeft de Hoge Raad naar mijn mening een tweetal situaties voor ogen gehad. Allereerst de situatie waarbij de crediteur het debiteurenrisico niet op grond van de gelieerde relatie met de debiteur, maar vanwege een andere relatie met de debiteur zoals afnemer, leverancier, etc. heeft aanvaard, omdat de crediteur in de hoedanigheid van die andere relatie daar gegronde reden voor heeft gehad. Zonder deze uitzondering zou het voor de Hoge Raad niet mogelijk zijn om geen ODR-lening aanwezig te achten, terwijl de reden van de aanvaarding van het ongebruikelijke debiteurenrisico noch in de tussen partijen bestaande crediteur-debiteur-relatie, noch in de gelieerde relatie kan worden teruggevonden. De tweede situatie die mijns inziens als een bijzondere omstandigheid kan worden gezien, doet zich naar mijn mening voor indien de crediteur bewust in die hoedanigheid nalaat om (ingrijpend) actie te ondernemen, omdat hij kan aantonen dat minder hardnekkig ingrijpen dan wel niet-ingrijpen op de langere termijn een positievere invloed op de waarde van zijn vordering zal hebben. Met dit voorbehoud wordt aan de crediteur de mogelijkheid geboden om te bewijzen dat een onafhankelijke crediteur ook een alternatieve oplossing had kunnen overwegen en dat er dus wel degelijk vanuit de hoedanigheid van crediteur is gehandeld, zonder dat er klakkeloos vanuit wordt gegaan dat het niet-opeisen van de geldlening onder de dan geldende omstandigheden altijd vanuit de gelieerde relatie is ingegeven Fiscaalrechtelijke duiding vermogensmutaties van opwaartse ODR-lening Hoe dient een afwaardering en (eventueel) latere opwaardering van een opwaartse ODR-lening fiscaalrechtelijk geduid te worden en welke overwegingen liggen daaraan ten grondslag? De fiscaalrechtelijke duiding van het afwaarderingsverlies van een opwaartse ODR-lening dient te worden gezocht in de relatie van de dochter/creditrice met haar moeder/debitrice, dat wil zeggen, in de toepassing van het at-arm s-length-beginsel. Het verlies is namelijk een uitvloeisel van het ongebruikelijke debiteurenrisico dat de dochter/creditrice op een eerder moment enkel omwille van haar moedervennootschap heeft aanvaard. Daarmee blijft de fiscaalrechtelijke duiding van het afwaarderingsverlies beperkt tot een tweetal mogelijkheden; het vormt 52

54 een verkapte winstuitdeling óf een onttrekking voor andere dan bedrijfsdoeleinden. Vanwege de doorslaggevende betekenis die er fiscaalrechtelijk aan de bestaande, civielrechtelijke terugbetalingsverplichting wordt gehecht en het daarmee uitblijven van een definitieve vermogensverschuiving van de dochter/creditrice naar de moeder/debitrice, kan het mijns inziens niet anders dan dat het afwaarderingsverlies niet als een verkapte winstuitdeling kan worden aangemerkt. Dan blijft de kwalificatie als onttrekking voor andere bedrijfsdoeleinden over. Daar is slechts voor vereist dat het verlies een bedrijfsvreemd karakter heeft en dat de dochtervennootschap de uitgave heeft gedaan of het verlies heeft aanvaard enkel omwille het belang van één of meerdere van haar aandeelhouders te dienen. Dat daar in geval van een opwaartse ODR-lening sprake van is, staat vast. Het kan mijns inziens dan ook niet anders dan dat een afwaarderingsverlies uit hoofde van een opwaartse ODR-lening wordt aangemerkt als een onttrekking voor andere dan bedrijfsdoeleinden, zodat het buiten de (totaal)winstsfeer en in de (onbelaste) kapitaalsfeer van de dochter/creditrice wordt geplaatst. Dat de aftrek van de afwaardering door de toepassing van het at-arm s-length-beginsel wordt verhinderd, zegt mijns inziens ook iets over de (eventueel) latere opwaardering van een ODR-lening. Namelijk, dat die opwaardering ook buiten het fiscale resultaat van de dochter/creditrice dient te blijven. Dat lijkt mij in ieder geval de gewenste uitkomst, maar daar moet het huidige fiscale systeem dan wel mogelijkheden voor bieden. Bij eerste aanblik lijkt dit alleen mogelijk wanneer de opwaardering als een van de moeder/debitrice afkomstige informele kapitaalstorting kan worden aangemerkt. Daarvoor is echter een vermogensverschuiving van de moeder/debitrice naar de dochter/creditrice vereist, waar net als ten tijde van de afwaardering mijns inziens geen sprake van kan zijn. De civielrechtelijke terugbetalingsverplichting is immers al die tijd blijven bestaan. Toch kan er op een creatieve wijze ook een andere mogelijkheid worden gevonden om de opwaardering net als de eerdere afwaardering buiten de (totaal)winstsfeer en in de (onbelaste) kapitaalsfeer van de dochter/creditrice te plaatsen, namelijk door het als een negatieve onttrekking voor andere dan bedrijfsdoeleinden te duiden Fiscaalrechtelijke duiding vermogensmutaties van neerwaartse ODR-lening Hoe dient een afwaardering en (eventueel) latere opwaardering van een neerwaartse ODR-lening fiscaalrechtelijk geduid te worden en welke overwegingen liggen daaraan ten grondslag? De fiscaalrechtelijke duiding van een afwaarderingsverlies van een neerwaartse ODR-lening kan niet worden teruggevonden in een verhoging van kostprijs van het aandelenbelang in de dochter/debitrice, zodat een verandering in het eigen vermogen van de moeder/creditrice uitblijft. Daarvoor dient van een (in)formele kapitaalstorting sprake te zijn, inhoudend dat er een vermogensverschuiving van de moeder/creditrice naar de dochter/debitrice moet hebben voorgedaan. Net als bij een opwaartse ODR-lening blijft die vermogensverschuiving fiscaalrechtelijk echter uit zolang de geldlening civielrechtelijk blijft bestaan. Ten tijde van de afwaardering van een ODR-lening valt dus geen (in)formele kapitaalstorting te constateren. Nu dat het afwaarderingsverlies niet tot de kapitaalsfeer van de moeder/creditrice kan worden gerekend en evenmin als (in)formele kapitaalstorting kan worden aangemerkt, kan het verlies zich alleen nog maar in de (totaal)winstsfeer van de moeder/creditrice bevinden. Dat betekent dat het in beginsel ten laste van het fiscale resultaat van de moeder/creditrice kan worden gebracht, tenzij het verlies alsnog op grond van een wettelijke bepaling wordt vrijgesteld, in aftrek beperkt of zelfs geheel van aftrek wordt uitgesloten. In dat kader is de deelnemingsvrijstelling ex art.13 Wet Vpb 1969 van belang, omdat alleen die bepaling kan verhinderen dat een afwaarderingsverlies uit hoofde van een neerwaartse ODR-lening niet (meteen) ten laste van het fiscale resultaat van de moeder/creditrice kan worden gebracht. Dat is alleen het geval wanneer het aandelenbelang in de 53

55 dochter/debitrice als een deelneming in de zin van art.13 Wet Vpb 1969 kwalificeert. Dat ook de afwaardering van een ODR-lening door deze vrijstelling wordt getroffen, valt te verklaren vanuit de gedachte dat de moeder/creditrice ten opzichte van haar dochter/debitrice twee hoedanigheden heeft en resultaten uit hoofde van een deelneming, door toepassing van de deelnemingsvrijstelling, in fiscaal opzicht anders worden behandeld dan resultaten uit hoofde van een vordering. Het bestaan van de deelnemingsvrijstelling dwingt er dus toe dat voor elk resultaat wordt vastgesteld of het toerekenbaar is aan de crediteurspositie dan wel aan de aandeelhouderspositie van de moeder/creditrice. Hoewel een afwaardering bij een ODR-lening zich als een verlies uit hoofde van een vordering aandient, kan het verlies slechts vanuit de aandeelhouderspositie van de moeder/creditrice worden verklaard. Het gepresenteerde verlies vindt namelijk zijn oorsprong in het ongebruikelijk hoge debiteurenrisico dat de moeder/creditrice in haar hoedanigheid als aandeelhouder heeft aanvaard. Zonder deze aanvaarding zou het verlies ook niet (in die mate) bij de moeder/creditrice tot uiting komen. Zodra het risico optreedt en het verlies tot uiting komt, moet dit verlies dan ook aan de aandeelhoudersrelatie toegeschreven worden. Of het verlies vervolgens ten tijde van de afwaardering al dan niet ten laste van het fiscale resultaat van de moeder/creditrice mag worden gebracht, is dus geheel afhankelijk van de toepassing van de deelnemingsvrijstelling op het aandelenbelang van de moeder/creditrice in de dochter/debitrice. Datzelfde geldt overigens voor een (eventueel) latere opwaardering van een neerwaartse ODR-lening. Dat een verlies uit hoofde van een ODR-lening ten tijde van de afwaardering niet ten laste van het fiscale resultaat kan worden gebracht, betekent in tegenstelling tot een opwaartse ODR-lening niet dat de moeder/creditrice het daadwerkelijk geleden verlies dan nooit meer ten laste van haar fiscale resultaat kan brengen. De liquidatieverliesregeling ex art.13d Wet Vpb 1969 maakt het namelijk voor de moeder/creditrice mogelijk om ten tijde van de liquidatie van de deelneming/debiteur een liquidatieverlies in aanmerking te nemen, mits blijkt dat de moeder/creditrice het bedrag voor haar deelneming heeft opgeofferd. Wettechnisch bezien, is daarvoor vereist dat het niet-aftrekbare afwaarderingsverlies op enig moment als een (in)formele kapitaalstorting kan worden aangemerkt. Zolang de civielrechtelijke terugbetalingsverplichting van de ODR-lening bestaat, kan zo n (in)formele kapitaalstorting echter niet worden geconstateerd. Aangezien de liquidatie van de deelneming/debiteur de civielrechtelijke terugbetalingsverplichting van de ODR-lening niet aantast, zou de moeder/creditrice voor een daadwerkelijk geleden verlies ten aanzien van een neerwaartse financieringsvorm geen liquidatieverlies in aanmerking kunnen nemen. Omdat dit tegen de redelijkheid en de rechtsconsistentie indruist, wordt het opgeofferd bedrag voor de toepassing van art.13d Wet Vpb 1969 op grond van redelijke wetstoepassing toch met het niet-aftrekbare afwaarderingsverlies van de ODR-lening verhoogd, met als resultaat dat een verlies ten aanzien van een ODR-lening uiterlijk door de moeder/creditrice bij liquidatie van de deelneming/debiteur in de vorm van een liquidatieverlies kan worden vergolden. Het blijft dan weliswaar nog altijd de vraag of de moeder/creditrice uiteindelijk over andere winsten beschikt dan wel gaat beschikken om dit liquidatieverlies mee te verrekenen. 54

56 Tijdstip verhoging van het opgeofferd bedrag Op welk moment en op grond waarvan wordt bij een moedervennootschap het opgeofferde bedrag ex art.13d, tweede lid, Wet Vpb 1969 voor haar als deelneming in de zin van art.13, tweede lid, onderdeel a, Wet Vpb 1969 kwalificerende dochtervennootschap verhoogd met een niet-aftrekbare afwaarderingsverlies ten aanzien van een tussen die moeder- en dochtervennootschap bestaande, neerwaartse ODR-lening? En als dit moment zich nog niet ten tijde van de afwaardering van die neerwaartse ODR-lening voordoet, met welk bedrag wordt het opgeofferd bedrag dan verhoogd als diezelfde afgewaardeerde, neerwaartse ODR-lening op een later moment wordt kwijtgescholden of omgezet in formeel kapitaal? Wettechnisch bezien, is voor verhoging van het opgeofferd bedrag een (in)formele kapitaalstorting vereist. In geval van een ODR-lening valt er alleen bij de omzetting dan wel kwijtschelding van die ODR-lening een (in)formele kapitaalstorting te constateren. Voor de toepassing van art.13ca (oud) Wet Vpb 1969, ten tijde van de afwaardering, en art.13d Wet Vpb 1969, ten tijde van de liquidatie van de debiteur, zou daardoor geen afwaarderingsverlies dan wel liquidatieverlies ten laste van het fiscale resultaat gebracht kunnen worden. Ten aanzien van art.13d Wet Vpb 1969 kan de moeder/creditrice uiterlijk bij liquidatie van de dochter/creditrice op grond van redelijke wetstoepassing toch een liquidatieverlies in aanmerking nemen. Mijns inziens zou er al een voorlopige verhoging van het opgeofferd bedrag ten tijde van de afwaardering van een ODR-lening plaats kunnen vinden, zodat de moeder/creditrice al op grond van art.13ca (oud) Wet Vpb 1969 in afwijking van de deelnemingsvrijstelling een aanloopverlies ten aanzien van een deelneming ten laste van haar fiscale resultaat kan brengen, indien en voor zover de waarde in het economische verkeer van de deelneming in de eerste jaren na oprichting of verwerving beneden het voor de deelneming opgeofferde bedrag zou zijn gedaald. Die verhoging van het opgeofferd bedrag zou dan voorlopig zijn, omdat de waarde van de ODR-lening door een verbetering van de financiële toestand van de deelneming/debiteur nog altijd aan kan trekken. De verhoging wordt dan pas definitief ten tijde van het vervallen van de civielrechtelijke terugbetalingsverplichting of ten tijde van liquidatie van de deelneming/debiteur. Net als bij art.13d biedt redelijke wetstoepassing naar mijn mening ook ten aanzien van art.13ca uitkomst om het probleem te ondervangen dat er zich ten tijde van de afwaardering geen (in)formele kapitaalstorting voordoet, die wel voor verhoging van het opgeofferd bedrag vereist is. De Hoge Raad ziet dit echter anders en heeft recentelijk geoordeeld dat een verhoging van het opgeofferd bedrag nog niet ten tijde van de afwaardering plaatsvindt, zodat aan toepassing van art.13ca Wet Vpb 1969 niet kan worden toegekomen. Dat het opgeofferd bedrag volgens de Hoge Raad ten tijde van de afwaardering van een neerwaartse ODR-lening nog niet wordt verhoogd, leidt er niet toe dat een daadwerkelijk geleden verlies bij kwijtschelding of omzetting van die ODR-lening definitief niet meer ten laste van het fiscale resultaat kan worden gebracht. Bij de kwijtschelding dan wel omzetting van een afgewaardeerde ODR-lening wordt namelijk uitgegaan van de nominale waarde, in plaats van de lagere bedrijfswaarde die de ODR-lening op dat moment daadwerkelijk heeft. Op deze wijze wordt het opgeofferd bedrag alsnog met het daadwerkelijk geleden verlies verhoogd, zodat het bij liquidatie van de deelneming alsnog ten laste van het fiscale resultaat van de moedervennootschap kan worden gebracht. 55

57 Fiscaalrechtelijke duiding vermogensmutaties van zijwaartse ODR-lening Is het leerstuk van de ODR-lening ook van toepassing op een zijwaartse geldlening? Zo ja, hoe wordt een afwaardering en (eventueel) latere opwaardering van een zijwaartse ODR-lening fiscaalrechtelijk geduid, welke overwegingen liggen daaraan ten grondslag en hoe verhoudt een zijwaartse ODR-lening zich daarmee tot een opwaartse en neerwaartse ODR-lening? Ik ben van mening dat het leerstuk van de ODR-lening ook op een zijwaartse geldlening van toepassing is. De crediteur is weliswaar geen moeder- of dochtervennootschap van de debiteur, maar zij zijn wel via hun gezamenlijke moedervennootschap aan elkaar gelieerd, zodat de oorzaak van het aanvaarden van een ongebruikelijk debiteurenrisico daarin gevonden kan worden. Vanuit die invalshoek dient mijns inziens ook de fiscaalrechtelijke duiding van het afwaarderingsverlies van een zijwaartse ODR-lening gezocht te worden. Het ongebruikelijk debiteurenrisico wordt weliswaar door de zus/creditrice aanvaard, maar zij doet dat om het belang van die gezamenlijke moedervennootschap te dienen. In feite kan de gezamenlijke moedervennootschap aldus als de onzichtbare hand achter de geldlening worden gezien. Vanuit die benadering kan ook het afwaarderingsverlies van een zijwaartse ODR-lening vergelijkbaar met een opwaartse ODR-lening door toepassing van het at-arm s-length-beginsel van aftrek worden geweigerd. Op grond van dit beginsel kunnen namelijk alleen resultaten buiten de winstsfeer en in de (onbelaste) kapitaalsfeer worden geplaatst die de belastingplichtige heeft aanvaard om het belang van één of meerdere aandeelhouders te dienen. Hetgeen mijns inziens niet mogelijk is als de aanvaarding van het ongebruikelijk debiteurenrisico slechts vanuit de relatie tussen de zus/creditrice en zus/debitrice wordt benaderd. De zus/debitrice is namelijk geen aandeelhouder in de zus/creditrice en kan ook niet op enigerlei wijze onder de groep van gerechtigden tot de winst van de zus/creditrice worden geschaard. Mijn voorkeur gaat uit naar de eerstgenoemde benadering, waarbij de gezamenlijke moedervennootschap als de onzichtbare hand achter de geldlening wordt gezien en het door de zus/creditrice aanvaarde debiteurenrisico in feite ten gerieve van die gezamenlijke moedervennootschap wordt geacht te zijn aanvaard, zodat toepassing van het at-arm s-length-beginsel onoverkomelijk is en het afwaarderingsverlies van een zijwaartse ODR-lening, net als bij een opwaartse ODR-lening, als een onttrekking voor andere dan bedrijfsdoeleinden wordt aangemerkt. Het antwoord op de vraag hoe een (eventueel) latere opwaardering van een zijwaartse ODR-lening fiscaalrechtelijk geduid dient te worden, dient mijns inziens dan ook in die hoek gezocht te worden. De enige daarbij voor de hand liggende wijze is om de opwaardering aan te merken als een informele kapitaalstorting afkomstig van de (gezamenlijke) moedervennootschap, die op haar beurt een verkapte winstuitdeling van de zus/debitrice heeft ontvangen. Dat is echter niet mogelijk, omdat daarvoor is vereist dat de opwaardering voortkomt uit een vermogensverschuiving, beginnend bij de zus/debitrice en via de gezamenlijke moedervennootschap eindigend bij de zus/creditrice, terwijl een dergelijke vermogensverschuiving zich bij de opwaardering van een zijwaartse ODR-lening niet voordoet. Net als de afwaardering van een geldlening speelt de opwaardering van een geldlening zich immers alleen af bij de crediteur en blijft de waardering van de schuld aan de zijde van de debiteur te allen tijde onaangetast. Nu dat de opwaardering niet als een informele kapitaalstorting kan worden aangemerkt, lijkt het erop dat het resultaat niet buiten de belaste winstsfeer gehouden kan worden. Ware het niet dat, net als bij een opwaartse ODR-lening, ook ten aanzien van een zijwaartse ODR-lening geldt dat de opwaardering als een negatieve onttrekking voor andere dan bedrijfsdoeleinden kan worden aangemerkt teneinde de opwaardering fiscaalrechtelijk hetzelfde als de eerder plaatsgevonden afwaardering te behandelen. 56

58 In die zin, dat ook de opwaardering van een zijwaartse ODR-lening buiten het fiscale resultaat van de zus/creditrice wordt gehouden Samenloop leerstuk ODR-lening en art.13b en 13ba Wet Vpb 1969 Welke uitwerking hebben art.13b en 13ba Wet Vpb 1969 ten aanzien van een afgewaardeerde ODR-lening die wordt kwijtgescholden, omgezet in formeel kapitaal of overgedragen aan een verbonden vennootschap? Als een ODR-lening wordt overgedragen aan een gelieerde vennootschap, die kwalificeert als een verbonden lichaam ex art.10a, vierde lid, Wet Vpb 1969, is het fiscaalrechtelijk van belang om vast te stellen of de sanctie van art.13b Wet Vpb 1969 voorafgaand aan de overdracht van zo n vordering bij de overdragende partij intreedt. Ten aanzien van de overdracht van een opwaartse ODR-lening geldt dat art.13b Wet Vpb 1969 nooit in werking zal treden. In dat geval wordt namelijk niet voldaan aan één van de in het eerste lid van art.13b genoemde eisen dat de debiteur een dochter- of zustervennootschap van de crediteur dient te zijn. Daar is bij een neerwaartse en zijwaartse ODR-lening wel sprake van, maar toch is toepassing van art.13b daarbij zeer uitzonderlijk. In het geval van een zijwaartse ODR-lening zelfs helemaal uitgesloten, omdat het eerste lid van art.13b verder ook nog vereist dat ten tijde van de afwaardering het verlies ten laste van het fiscale resultaat is gebracht, hetgeen bij een zijwaartse ODR-lening mijns inziens nooit het geval kan zijn. Bij een neerwaartse ODR-lening ligt dat enigszins anders. Sowieso is art.13b niet van toepassing indien het aandelenbelang in de debiteur ten tijde van de overdracht van de ODR-lening niet als een deelneming ex art.13 Wet Vpb 1969 kwalificeert, maar ook wanneer dat wel het geval is, komt toepassing van art.13b niet aan de orde omdat de afwaardering vanwege de deelnemingsvrijstelling ook daar niet ten laste van het fiscale resultaat is gebracht. De enige situatie waarbij art.13b van toepassing kan zijn, is wanneer het aandelenbelang ten tijde van de afwaardering niet en ten tijde van de overdracht wél als een deelneming ex art.13 Wet Vpb 1969 kwalificeerde. Daarnaast is de kans groot dat bij het omzetten dan wel kwijtschelden van een afgewaardeerde vordering de sanctie van art.13ba Wet Vpb 1969 in werking treedt. Of dat ook ten aanzien van een afgewaardeerde ODRlening het geval is, is de vraag. De sanctie is in principe alleen van toepassing als de debiteur een dochter- of zustervennootschap van de crediteur is. Dat betekent dat de omzetting dan wel kwijtschelding van een opwaartse ODR-lening niet onder het bereik van art.13ba kan vallen. Daarnaast geldt de sanctiebepaling ook niet ten aanzien van een zijwaartse ODR-lening, omdat er aan een andere voorwaarde van art.13ba niet wordt voldaan. Het eerste lid vereist namelijk eveneens dat de afwaardering van de ODR-lening ten laste van het fiscale resultaat van de crediteur is gebracht. Dat is nu net niet het geval bij een zijwaartse ODR-lening, omdat de afwaardering daarbij mijns inziens door toepassing van het at-arm s-length-beginsel buiten de belaste winstsfeer wordt geplaatst. Ook in geval van een neerwaartse ODR-lening zal de sanctie van art.13ba, weliswaar om verschillende redenen, veelal niet intreden. Door toepassing van de deelnemingsvrijstelling ten tijde van de afwaardering komt het verlies immers niet ten laste van het fiscale resultaat van de moeder/creditrice. In de situatie dat de deelnemingsvrijstelling toentertijd niet van toepassing was en het afwaarderingsverlies wel ten laste van het fiscale resultaat is gebracht, blijft toepassing van art.13ba ook achterwege indien het aandelenbelang in de dochter/debitrice ten tijde van de omzetting dan wel kwijtschelding evenmin als een deelneming in de zin van art.13 Wet Vpb 1969 kwalificeert. De enige situatie waarbij art.13ba van toepassing kan zijn, is wanneer het aandelenbelang ten tijde van de afwaardering niet en ten tijde van de omzetting dan wel kwijtschelding wél als een deelneming ex art.13 Wet Vpb 1969 kwalificeerde. 57

59 Periode renteberekening bij ODR-lening Gedurende welke periode dient er in geval van een ODR-lening bij de fiscale winstbepaling van zowel de crediteur als de debiteur een rentevergoeding in aanmerking te worden genomen? Het feit dat een ODR-lening fiscaalrechtelijk als een geldlening wordt erkend, betekent dat er bij de fiscale winstbepaling van zowel de crediteur als de debiteur met een rentevergoeding rekening dient te worden gehouden. Aan renteberekening komt uiterlijk een einde op het moment dat de civielrechtelijke terugbetalingsverplichting vervalt. Dat moment doet zich niet bij de afwaardering van een ODR-lening en evenmin bij liquidatie van de debiteur voor. Alleen door omzetting of kwijtschelding van een ODR-lening komt de verplichting tot renteberekening te vervallen, omdat de geldlening op dat moment civielrechtelijk teniet gaat. Toch is het mogelijk dat de renteberekening in geval van een ODR-lening al op een eerder moment (gedeeltelijk) wordt gestaakt. Dat geldt mijns inziens zowel voor de crediteur als de debiteur. Daartoe dient de financiële toestand van de debiteur dusdanig verslechterd te zijn, dat de debiteur (een deel van) de rentevergoeding niet meer kan betalen en ook niet meer kan worden verwacht dat (dat deel van) die rentevergoeding na het verstrijken van de vervaldatum nog kan worden betaald. Bij de waardering van de bij te schrijven rente mag met deze omstandigheden rekening worden gehouden, hetgeen er uiteindelijk toe kan leiden dat bij de fiscale winstbepaling geen rekening meer hoeft te worden gehouden met een rentevergoeding. Om overigens ongelijkheden ten opzichte van een geïmputeerde rentevergoeding te voorkomen, geldt ten aanzien van de rente-imputatie dat die niet in aanmerking wordt genomen indien en voor zover dat bij een rentedragende geldlening ook niet het geval zou zijn. Voor het staken van een renteberekening kan mijns inziens BNB 1996/389 ook uitkomst bieden. In dat arrest is namelijk bepaald dat een rentevergoeding bij de fiscale winstbepaling achterwege kan worden gelaten, indien het besluit tot afzien daarvan geen oorzaak vindt in de aandeelhoudersrelatie, maar daartoe door de crediteur als zodanig is genomen, vanwege de insolvabiliteit van de debiteur, in de hoop de debiteur levensvatbaarder te maken en zodoende zijn rechten als crediteur veilig(er) te stellen. De door de crediteur niet in rekening gebrachte rente wordt dan fiscaalrechtelijk niet gecorrigeerd door middel van een informele kapitaalstorting en/of verkapte winstuitdeling. 58

60 Lijst van geraadpleegde literatuur Mr. drs. J. den Boer, Redelijke wetstoepassing in de belastingrechtspraak van de Hoge Raad, WPNR 1991/5989 J.G. Verseput, De totale winst in de vennootschapsbelasting, FED fiscale brochures, Deventer: Kluwer, 2004, p. 34 Prof. mr. dr. P.G.H. Albert, 'Is de afwaardering van een onzakelijke lening aftrekbaar?', NTFR 2007/1160 Prof. mr. F.A. van Engelen en mr. drs. R. van Scharrenburg, 'Onzakelijke leningen in de vennootschapsbelasting', WFR 2008/705 Prof. mr. dr. P.G.H. Albert, 'Is verlies op onzakelijke lening 'omlaag' aftrekbaar?', WFR 2008/1226 Drs. N.M. Ligthart, De zakelijkheid van een onzakelijke lening,ntfr Beschouwingen 2008/37 Mr. W.F.E.M. Egelie, De onzakelijke lening in de vennootschapsbelasting, NTFR 2008/2375 Prof. dr. mr. E.J.W. Heithuis, Onzakelijke leningen. Een nieuw fenomeen of oude wijn in nieuwe zakken, MBB 2008/4 Mr. M.L. Molenaars en mr. R.A. de Boer, 'Het onzakelijkeleningenarrest van 9 mei 2008; een exegese', MBB 2008/10 Dr. J.H.M. Arts, 'Het belang van het motief van een lening voor de vennootschapsbelasting', WFR 2009/921 Drs. P.J.J.M. Peeters, 'De onzakelijke lening bij de crediteur: één term met verschillende betekenissen?! Deel 1 - Openstaande rechtsvragen', WFR 2010/1510 Drs. P.J.J.M. Peeters, De onzakelijke lening bij de crediteur: één term met verschillende betekenissen?! Deel 2 - Beoordelingskader, WFR 2010/1544 Drs. P.J.J.M. Peeters, De onzakelijke lening bij de crediteur: één term met verschillende betekenissen?! - deel 3 At arm's length, WFR 2010/1580 Prof. mr. O.C.R. Marres, 'Aftrek van rente op onzakelijke leningen', NTFR 2010/1672 Mr. D.E. van Sprundel en dr. J. van Strien, Terugkeer naar Ithaka? De onzakelijke lening bij de crediteur deel 4, WFR 2011/490 Prof. mr. G.T.K. Meussen, Een onzakelijk debiteurenrisico, staatssecretaris doe iets!, NTFR 2011/242 Prof. mr. dr. P.G.H. Albert, Onzakelijke lening: mag het minder gecompliceerd?, NTFR 2011/931 Mr. W.F.E.M. Egelie, De onzakelijke lening: over dogmatiek, acrobatiek en maatwerk, NTFR 2011/2111 Drs. M. Nieuweboer, Hoge Raad zet leerstuk van onzakelijke lening uiteen, NTFR 2011/2722 Mr. R. Snoeij en L. Wagenaar, Mist klaart verder op rondom de fiscale kwalificatie van geldverstrekkingen, NTFR 2011/2761 Mr. dr. J. Ganzeveld en drs. H. Hoeve, Onzakelijke lening: de Hoge Raad als medewetgever, NTFR 2011/2910 Prof. mr. O.C.R. Marres, De onzakelijke lening in de vennootschapsbelasting, WFR 2012/142 Drs. P.J.J.M. Peeters, Leerstuk onzakelijke lening bij de crediteur: slotakkoord door de Hoge Raad?, WFR 2012/153 Drs. F.M.A.M. van Merrienboer, Onzakelijke leningen in concernverband: Een pleidooi voor een nieuwe concernfaciliteit in de Wet VPB 1969, WFR 2012/739 Mr. F. van Horzen en prof. mr. J.W. Bellingwout, De overdracht en omzetting van afgewaardeerde vorderingen in de deelnemingssfeer na de onzakelijkeleningjurisprudentie, WFR 2012/876 Prof. mr. dr. P.G.H. Albert, Liever niet sneller dan m/s?, WFR 2012/

61 Drs. M. Nieuweboer, Onzakelijke leningen omlaag en totaalwinst: verzoening gewenst!, NTFR 2012/292 Mr. W.F.E.M. Egelie, De onzakelijke lening: de Hoge Raad maakt (bijna) alles duidelijk, NTFR beschouwingen 2012/5 Dr. J.H.M. Arts, De arresten van 25 november 2011 over de onzakelijke lening of de nieuwe kleren van de keizer, MBB 2012/2 Drs. B.W.A.M. Damsma, dr. C.S.J. Jie-A-Joen en drs. T.A. Meijer, Zakelijke of onzakelijke lening? baanbrekend Hoge Raad-arrest, MBB 2012/4 Prof. dr. H.P.T.M. van den Hurk, De onzakelijke lening, het paard nog steeds achter de wagen, WFR 2013/450 Mr. I.M. de Groot, Verrassende ontwikkelingen omtrent de onzakelijke lening, WFR 2013/748 Dr. J.H.M. Arts, Wat is zakelijk?, WFR 2013/996 Prof. dr. mr. E.J.W. Heithuis, Is het verlies op een onzakelijke lening omlaag in de tbs-sfeer respectievelijk opzij aftrekbaar?, WFR 2013/998 Prof. mr. dr. P.G.H. Albert, De onzakelijke lening opzij, WFR 2013/1464 Drs. J.P. Linders en mevr. L. Koot LLM, De afwaardering van (onzakelijke) leningen, de bomen en het bos, WFR 2013/1530 Drs. C.J. Been en mr. drs. A.H. Jorritsma, De lening met een zakelijk debiteurenrisico, NTFR Artikelen 2013/13 Mr. J. Gooijer, Rente-imputatie bij onzakelijke leningen: duiding van HR 15 maart 2013, NTFR 2013/638, NTFR 2013/15 Drs. A. Rozendal, Onzakelijke leningen en (toekomstig) aandeelhouderschap, FED 2013/23 Mr. I.M. de Groot, De (on)zakelijke lening arresten van 3 mei 2013, FED 2013/50 60

62 Lijst van geraadpleegde jurisprudentie Rechtbank Rechtbank Breda, 25 augustus 2006, nr.05/2251, LJN: AZ0742, V-N 2007/20.18 Rechtbank Arnhem, 22 januari 2009, nr.07/3274, V-N 2009/28.8 Rechtbank Noord-Nederland, 31 januari 2013, nr.12/01730, 12/01733 en 12/01734, LJN BZ1495, NTFR 2013/1218 Gerechthof Hof Amsterdam, 17 januari 1995, nr. 93/4757, LJN AW1400, V-N 1995/1547 Hof Arnhem, 27 april 2010, nr. 09/00092, LJN BM6051, V-N 2010/35.11 Hof Amsterdam, 31 maart 2011, nr.08/01224, 08/01226, 08/01227, LJN BQ1687, V-N 2011/ Hof Arnhem, 20 september 2011, nr.10/00516, LJN BT6231, V-N 2011/63.13 Hof Leeuwarden, 11 april 2012, nr.11/00027, LJN BW2220, V-N 2012/44.14 Hof Amsterdam, 14 juni 2012, nr.11/00246 en 11/00266, LJN BW8790, V-N 2012/45.18 Hof Amsterdam, 13 september 2012, nr.11/00351, LJN: BY3211, V-N 2013/2.1.2 Hof s-gravenhage, 6 november 2012, nr. BK-11/00936, LJN BZ2233, V-N Vandaag 2013/479 Conclusie A-G Conclusie A-G Kalmthout, 12 december 2003, nr , LJN AH8973, V-N 2004/2.21 Conclusie A-G Wattel, 14 juli 2010, nr. 08/05323, LJN BN3442, V-N 2010/40.26 Conclusie A-G Niessen, 24 februari 2011, nr. 10/04588, LJN BP8952, V-N 2011/29.15 Conclusie A-G Wattel, 14 juli 2011, nr. 10/05161, LJN BR4807, V-N 2011/41.14 Conclusie A-G Wattel, 14 juli 2011, nr. 10/05394, LJN BR4813, V-N 2011/41.15 Conclusie A-G Niessen, 24 februari 2011, nr. 10/03654, LJN BP8068, V-N 2011/29.16 Conclusie A-G Wattel, 29 maart 2012, nr. 11/03249, LJN BW1971, V-N 2012/22.17 Conclusie A-G Wattel, 31 mei 2012, nr. 11/05166, LJN BW8366, V-N 2012/35.14 Conclusie A-G Wattel, 16 februari 2012, nr. 11/02248, LJN BW6552, V-N 2012/35.13 Hoge Raad Hoge Raad, 30 december 1953, nr , LJN AY2769, BNB 1954/61 Hoge Raad, 3 november 1954, nr , LJN AY3410, BNB 1954/357 Hoge Raad, 8 december 1954, nr , LJN AY2716, BNB 1955/46 Hoge Raad, 3 april 1957, nr , LJN AY1604, BNB 1957/165 Hoge Raad, 17 april 1957, nr , LJN AY1647, BNB 1957/238 Hoge Raad, 5 juni 1957, nr , LJN AY1891, BNB 1957/239 Hoge Raad, 18 februari 1959, nr , LJN AY0777, BNB 1959/124 Hoge Raad, 25 juni 1969, nr , LJN AX6850, BNB 1969/202 Hoge Raad, 7 januari 1970, nr , LJN AX5283, BNB 1970/62 Hoge Raad, 27 juni 1973, nr , LJN AX4640, BNB 1973/187 Hoge Raad, 31 mei 1978, nr , LJN AX2866, BNB 1978/252 Hoge Raad, 31 mei 1978, nr , LJN AX2923, BNB 1978/254 Hoge Raad, 12 oktober 1983, nr , LJN AW8782, BNB 1983/317 Hoge Raad, 20 maart 1985, nr , LJN AW8319, BNB 1985/171 61

63 Hoge Raad, 15 mei 1985, nr , LJN AW8273, BNB 1985/271 Hoge Raad, 27 januari 1988, nr , LJN ZC3744, BNB 1988/217 Hoge Raad, 21 oktober 1992, nr , LJN ZC5129, BNB 1993/32 Hoge Raad, 21 september 1994, nr , LJN AA2964, BNB 1995/15 Hoge Raad, 28 juni 1995, nr , LJN AA1610, BNB 1995/271 Hoge Raad, 8 juli 1996, nr , LJN AA1907, BNB 1996/367 Hoge Raad 16 augustus 1996, nr , LJN AA2020, BNB 1996/389 Hoge Raad, 4 september 1996, nr , LJN AA1699, BNB 1997/42 Hoge Raad, 11 maart 1998, nr , LJN AA2453, BNB 1998/208 Hoge Raad, 17 februari 1999, nr , LJN AA2655, BNB 1999/176 Hoge Raad, 15 december 1999, nr , LJN AA3862, BNB 2000/126 Hoge Raad, 10 augustus 2001, nr , LJN AB3238, BNB 2001/364 Hoge Raad, 18 oktober 2002, nr , LJN AE3269, BNB 2003/44 Hoge Raad, 29 november 2002, nr. C01/011HR, LJN AE7005, NJ 2003/50 Hoge Raad, 29 oktober 2004, nr , LJN AR4761, BNB 2005/64 Hoge Raad, 25 november 2005, nr , LJN AT5958, BNB 2006/82 Hoge Raad, 8 september 2006, nr , LJN AV2327, BNB 2007/104 Hoge Raad, 9 mei 2008, nr. 43/849, LJN BD1108, BNB 2008/191 o Noot P.G.H. Albert, BNB 2008/191 o Noot redactie Vakstudie Nieuws, V-N 2008/23.14 o Noot mr. W.F.E.M. Egelie, NTFR 2008/902 o Noot Mr. H.A.J.P. te Niet, FED 2008/58 Hoge Raad, 25 november 2011, nr. 08/05323, LJN BN3442, BNB 2012/37 o Noot P.G.H. Albert, BNB 2012/37 o Noot redactie Vakstudie Nieuws, V-N 2011/63.10 o Noot drs. M. Nieuweboer, NTFR 2011/2722 o Noot prof. mr. O.C.R. Marres, FED 2012/20 Hoge Raad, 25 november 2011, nr. 10/04588, LJN BP8952, BNB 2012/78 o Noot Prof. dr. mr. E.J.W. Heithuis bij BNB 2012/78 o Noot redactie Vakstudie Nieuws, V-N 2011/62.14 o Noot J. Ganzeveld, NTFR 2011/2834 Hoge Raad, 25 november 2011, nr. 10/05161, LJN BR4807, BNB 2012/38 o Noot P.G.H. Albert, BNB 2012/38 o Noot redactie Vakstudie Nieuws, V-N 2011/63.11 o Noot drs. M. Nieuweboer, NTFR 2011/2723 o Noot prof. mr. O.C.R. Marres, FED 2012/19 Hoge Raad, 25 november 2011, nr. 10/05394, LJN BR4813, BNB 2012/39 o Noot P.G.H. Albert, BNB 2012/39 o Noot redactie Vakstudie Nieuws, V-N 2011/63.12 o Noot mr. dr. R.M.P.G. Niessen-Coben, NTFR 2011/2790 Hoge Raad, 13 januari 2012, nr. 10/03654, LJN BP8068, BNB 2012/79 o Noot Prof. dr. mr. E.J.W. Heithuis, BNB 2012/79 o Noot redactie Vakstudie Nieuws, V-N 2012/6.9 o Noot J. Ganzeveld, NTFR 2012/471 62

64 o Noot M.C. Cornelisse M.Sc., FED 2012/25 Hoge Raad, 1 maart 2013, nr. 12/03088, LJN BZ2735, BNB 2013/148 o Noot Prof. dr. mr. E.J.W. Heithuis, BNB 2013/148 o Noot redactie Vakstudie Nieuws, V-N 2013/13.11 o Noot mr. W.F.E.M. Egelie, NTFR 2013/490 o Noot prof. mr. G.T.K. Meussen, FED 2013/51 Hoge Raad, 15 maart 2013, nr. 11/02248, LJN BW6552, BNB 2013/149 o Noot mr. W.F.E.M. Egelie, BNB 2013/149 o Noot Redactie Vakstudie Nieuws, V-N 2013/14.13 o Noot mr. F. van Horzen, NTFR 2013/638 o Noot dr. J.W.J. de Kort, FED 2013/64 Hoge Raad, 3 mei 2013, nr.11/05166, LJN BW8366, BNB 2013/169 o Noot P.G.H. Albert, BNB 2013/169 o Noot Redactie Vakstudie Nieuws, V-N 2013/22.15 o Noot mr. F. van Horzen, NTFR 2013/1273 Hoge Raad, 3 mei 2013, nr. 11/03249, LJN BW1971, BNB 2013/170 o Noot P.G.H. Albert, BNB 2013/170 o Noot Redactie Vakstudie Nieuws, V-N 2013/22.14 o Noot drs. M. Nieuweboer, NTFR 2013/995 Hoge Raad, 6 december 2013, nr. 12/04798, V-N 2014/5.16 Hoge Raad, 7 februari 2014, nr. 12/04640, V-N 2014/9.12 Hoge Raad, 7 februari 2014, nr. 12/03540, V-N 2014/9.13 Hoge Raad, 28 februari 2014, nr. 12/03526, V-N Vandaag 2014/395 63

65 Lijst van geraadpleegde kamerstukken Kamerstukken II , , nr. 3 (Memorie van toelichting) Kamerstukken II, , , nr. 3 (Memorie van Toelichting) 64