Masterscriptie. Onzakelijke lening opzij

Transcriptie

1 Masterscriptie Onzakelijke lening opzij De fiscale gevolgen van een onzakelijke lening opzij voor de Successiewet 1956 en de Wet Inkomstenbelasting 2001 Student: Crystal Overman ANR: Opleiding: Fiscale Economie Begeleidster: prof. mr. dr. N.C.G. Gubbels Naam tweede lezer: prof. mr. I.J.F.A. van Vijfeijken.

2 Voorwoord Na hard werken ligt mijn masterscriptie De onzakelijke lening opzij voor u klaar, die ik in het kader van mijn afstuderen aan Tilburg University heb geschreven. Samen met mijn begeleidster mevrouw Gubbels heb ik de onderzoeksvraag voor deze scriptie en de structuur bedacht. Graag wil ik haar bedanken voor haar waardevolle begeleiding en opmerkingen die mij in de goede richting hebben geleid. Het onderzoek heeft heel veel lezen en kennis gevergd. Dankzij deze scriptie heb ik mijn onderzoeksvaardigheden, fiscale kennis en Nederlandse taal erg ontwikkeld. Ik ben zeer tevreden met het resultaat. Hierbij wil ik graag in het bijzonder mijn moeder bedanken voor haar steun. Haar wijsheid en motiverende woorden hebben mij ook geholpen deze scriptie tot een goed einde te brengen. Ook wil ik mijn partner bedanken voor zijn ondersteuning en het meedenken tijdens het schrijven van de scriptie. Tot slot bedank ik mijn vrienden alsmede stagecollega s voor hun effectieve raad en motivatie. Gedurende een deel van het schrijfproces was ik ook zwanger en ben ik bevallen, waardoor ik mijn onderzoek even moest staken. Hierna heb ik erg mijn best gedaan om de scriptie af te kunnen ronden. Mijn dochtertje was zeker ook een grote motivatie. Veel leesplezier toegewenst. Crystal Overman Tilburg, 25 juli

3 Inhoudsopgave Lijst van afkortingen 5 Hoofdstuk 1: Inleiding 1.1 Aanleiding Onderzoeksvraag Doelstelling Verantwoording opzet Afbakening en casus..9 Hoofdstuk 2: onzakelijke leningen 2.1 Inleiding Civielrechtelijke en Fiscaalrechtelijke lening Onzakelijke lening Het arm s length beginsel Standaardarresten Onzakelijke voorwaarden Onzakelijke lening opzij in de TBS-sfeer Gevolgen onzakelijke lening opzij Afwaarderingsverlies op lening opzij Kwijtscheldingsverlies op lening opzij Conclusie..22 Hoofdstuk 3: Schenking bij een onzakelijke lening opzij 3.1 Inleiding Schenkingbegrip Gift Voorwaarden gift Verarming en verrijking Vrijgevigheid Schenking onder voorwaarde of tijdsbepaling schenking onder opschortende en ontbindende voorwaarde Schenking onder opschortende en ontbindende tijdsbepaling Renteloze en een laagrentende lening Toetsing onzakelijke lening opzij aan de schenkingsvoorwaarden Verstrekken onzakelijke lening opzij Hoofdsom Onzakelijke vergoeding Afwaardering onzakelijke lening opzij Kwijtschelding onzakelijke lening opzij Omvang van de schenking Onmiddellijk (Onvoorwaardelijke schenking) Onder opschortende voorwaarde (Voorwaardelijke schenking) Conclusie

4 Hoofdstuk 4: Gevolgen voor de inkomstenbelasting 4.1 Inleiding Informele kapitaal storting Verkrijgingsprijs van aandelen Medeaandeelhouders TBS 4.4 Sluitende en evenwichtige heffing Conclusie..47 Hoofstuk 5: Conclusie en aanbevelingen 5.1 Conclusies.48 Literatuurlijst Boeken 49 Tijdschriftartikelen.50 Jurisprudentie 52 Wetten 53 Besluiten 54 Overig..54 4

5 Lijst van afkortingen Art: Artikel AB: Aanmerkelijk belang BNB: Beslissing in Belastingzaken Nederlandse Belastingrechtspraak. BV: Besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BW: Burgerlijk wetboek DGA: Directeur-grootaandeelhouder Dochter: Dochtermaatschappij EV: eigen vermogen HR: Hoge Raad der Nederlanden IB: Inkomstenbelasting IB 2001: Wet Inkomstenbelasting 2001 IB-sfeer: Inkomstenbelastingsfeer TBS: Terbeschikkingstellingsregeling TBS-sfeer: Terbeschikkingstellingsfeer Moeder: Moedermaatschappij NTFR: Nederlandse Tijdschrift voor Fiscaal Recht OTBS: Ongebruikelijke terbeschikkingstelling SW: Successiewet 1956 UB SW: Uitvoeringsbesluit Successiewet 1956 VPB: Vennootschapsbelasting VPB 1940: Wet op vennootschapsbelasting 1940 VPB-sfeer: Vennootschapsbelastingsfeer Wet IB 2001: Wet op Inkomstenbelasting 2001 Wet op VPB 1969: Wet op Vennootschapsbelasting 1969 WEV: Waarde in het economische verkeer WFR: Weekblad voor Fiscaal Recht V-N: Vakstudienieuws VV: Vreemd vermogen 5

6 Hoofdstuk 1: Inleiding 1.1 Aanleiding De onzakelijke lening is een veel voorkomend fenomeen op fiscaal gebied. De fiscale behandeling van een onzakelijke lening is gebaseerd op het arrest van HR 9 mei 2008 (BNB 2008/91) en is, nog volop in ontwikkeling. 1 In dit basisarrest heeft de Hoge Raad beslist dat een lening omhoog, een lening van een dochtervennootschap aan haar moedervennootschap, onzakelijk kan zijn. Later, in het standaardarrest van HR 25 november 2011 (BNB 2012/37) heeft de Hoge Raad beslist dat een lening die door de moedervennootschap aan haar dochtervennootschap is verstrekt, ook onzakelijk kan zijn. Daarnaast blijkt uit het arrest van HR 6 december , dat de Hoge Raad de onzakelijke lening opzij, een lening tussen zustervennootschappen, ook erkent. 3 Al deze arresten hebben zich in de vennootschapsbelastingsfeer (VPB-sfeer) afgespeeld. Een onzakelijke lening opzij kan zowel in de VPB-sfeer als in de inkomstenbelastingsfeer/terbeschikkingstellingsfeer (IB-sfeer/TBS-sfeer) voorkomen. Dit onderzoek gaat in op de fiscale behandeling van de onzakelijke lening opzij in de IB-sfeer/TBSsfeer. In deze sfeer wordt een onzakelijke lening opzij (gekwalificeerd als onzakelijk) verstrekt door een persoon die verbonden is aan de belastingplichtige van de vennootschap waarin de belastingplichtige een aanmerkelijk belang houdt. 4 In HR 25 november 2011(BNB 2012/78) heeft de HR het standaardarrest van de onzakelijke leningen (HR 25 november 2011, BNB 2012/37) van overeenkomstige toepassing verklaard in de IB-sfeer/TBS-sfeer. 5 In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat het verlies op een onzakelijke lening omlaag van een aanmerkelijkbelanghouder aan de vennootschap, van aftrek wordt uitgesloten HR 6 december 2013, nr.12/04798, V-N 2014/ Loyens & Loeff, Problematiek met betrekking tot de kwalificatie van een (on)zakelijke lening, juni 2014, uitgave nr R.P.C. Cornelisse, verstrekking van een onzakelijke lening door een natuurlijk persoon die geen aandeelhouder is in de schuldenaar, WFR 2015/ P.G.H. Albert, De onzakelijke lening opzij, WFR 2013/

7 In het arrest van 15 maart 2013 (BNB 2013/149) heeft de Hoge Raad antwoord gegeven op de vraag, op grond waarvan de aftrek van een verlies op een onzakelijke lening omlaag wordt uitgesloten. De Hoge Raad gaf namelijk aan dat het verlies op een onzakelijke lening omlaag door de toepassing van de deelnemingsvrijstelling in de VPB-sfeer van aftrek wordt uitgesloten. Ondanks dat dit oordeel duidelijk is, rijst de vraag hoe een onzakelijke lening omlaag en opzij in de inkomstenbelasting beoordeeld moest worden, aangezien de deelnemingsvrijstelling niet op deze situatie van toepassing is. 6 Zou de Hoge Raad dit bij zijn oordeel over het hoofd hebben gezien? Albert en Heithuis hebben beiden aan deze discussie bijgedragen. Het is inmiddels duidelijk dat een verlies op een onzakelijke lening omlaag van de AB- houder aan de vennootschap van aftrek wordt uitgesloten, omdat het verlies niet in de tbs-sfeer opkomt, maar in het privésfeer van de AB-houder. Het verlies is namelijk wegens aandeelhoudersmotieven ontstaan. De Hoge Raad heeft met het arrest van HR 22 april 2016 (BNB 2016/133) de jurisprudentie omtrent onzakelijke leningen verder uitgebreid. Op basis van dit arrest kan gesteld worden dat de kwalificatie als onzakelijke lening ook van toepassing is op een situatie waarin de lening opzij binnen de IB-sfeer verstrekt is. De consequentie hiervan is dat het verlies op deze lening van aftrek wordt uitgesloten. Hierbij rijst de vraag of het verstrekken van een onzakelijke lening opzij gevolgen heeft voor de schenkbelasting. De Hoge Raad heeft hierover echter tot op heden geen uitspraak gedaan. Conform het (resultaat uit overige werkzaamheden) ROW-besluit 7 is mogelijk sprake van een schenking indien de schuldvordering wordt kwijtgescholden, waardoor de aandeelhouder wordt verrijkt ten koste van de terbeschikkingsteller. De vraag is echter of dit uitgangspunt juist is. Ook de gevolgen in de AB-sfeer bij een onzakelijke lening opzij zijn nog onduidelijk. De kwijtschelding van een onzakelijke lening omlaag door de aandeelhouder leidt tot een informele kapitaal storting. De vraag is of dit ook geldt bij een onzakelijke lening opzij. In de praktijk is behoefte aan meer duidelijkheid over de fiscale behandeling van een onzakelijke lening opzij in de IB-sfeer. 6 E.J.W. Heithuis, Nogmaals de onzakelijke lening opzij, WFR 2014/ Besluit Staatssecretaris van Financiën, Inkomstenbelasting, belastbare resultaat uit overige werkzaamheden, 21 februari 2014, BLKB 2014/286M. 7

8 Onderzoeksvraag In mijn onderzoek hanteer ik de volgende onderzoeksvraag: Kan er ten tijde van het verstrekken, afwaarderen of kwijtschelden van een onzakelijke lening opzij (in de IB-sfeer/TBS-sfeer) sprake zijn van een schenking voor de Successiewet en wat zijn daarbij de gevolgen voor de Inkomstenbelasting? Ter ondersteuning van de onderzoeksvraag maak ik gebruik van de volgende deelvragen: 1. Wat is een onzakelijke lening? 2. Hoe wordt een onzakelijke lening omhoog en omlaag in de VPB-sfeer en de TBS-sfeer behandeld? 3. Wanneer is er sprake van een onzakelijke lening opzij in de TBS-sfeer en wat zijn de fiscale gevolgen daarvan? 4. Wanneer is er bij het verstrekken van een lening sprake van een schenking? 5. Op welk moment kan er sprake zijn van een schenking bij het verstrekken van een onzakelijke lening opzij in de IB-sfeer? 6. Is er bij het afwaarderen of het kwijtschelden van een onzakelijke lening opzij sprake van een schenking en wat is de omvang van de schenking? 7. Wat zijn de gevolgen voor de inkomstenbelasting indien er bij de onzakelijke lening opzij (g)een schenking is geconstateerd? Aan de hand van de antwoorden op mijn verschillende deelvragen zal ik tot een antwoord op mijn centrale onderzoeksvraag komen. Aan het einde van deze scriptie zal ik een antwoord op de onderzoeksvraag geven. 8

9 1.3 Doelstelling Het doel van dit onderzoek is om de gevolgen van de onzakelijke lening opzij voor zowel de successiewet als de inkomstenbelasting te kunnen schetsen om te kunnen beoordelen of er sprake is van een sluitende en evenwichtige heffing. Indien dat niet het geval is, zal ik aangeven welke aanpassingen in de uitvoering wel tot een evenwichtige heffing zouden leiden. 1.4 Verantwoording van de opzet Om het doel van dit onderzoek te bereiken zal ik een literatuuronderzoek doen. Na dit inleidende hoofdstuk, geef ik in het tweede hoofdstuk aan wanneer een lening als onzakelijk wordt gekwalificeerd. Vervolgens bespreek ik de verschillende categorieën van de onzakelijke lening, de onzakelijke lening omhoog, omlaag en de onzakelijke lening opzij. De gevolgen van de onzakelijke lening opzij in de TBS-sfeer worden ook in dit hoofdstuk behandeld. Vervolgens zal ik in het derde hoofdstuk aandacht besteden aan het schenkingsbegrip. Dit is van belang om hierna te kunnen beoordelen of er sprake is van een schenking bij het verstrekken, afwaarderen of kwijtschelden van een onzakelijke lening opzij. Na dat te hebben vastgesteld zal ik vervolgens ingaan op de impact van de schenking voor de Successiewet. Van belang is wanneer de schenking heeft plaatsgevonden en hoe deze schenking in de heffing wordt betrokken. In hoofdstuk 4 bespreek ik de gevolgen voor de inkomstenbelasting. Meer specifiek komt de vraag aan bod of de kwijtschelding van de waardeloze tbs-vordering op de BV door de verbonden persoon, voor de aandeelhouder leidt tot een verhoging van zijn verkrijgingsprijs. Tot slot onderzoek ik of er sprake is van een sluitende en evenwichtige heffing. Ik eindig met mijn conclusie in hoofdstuk Afbakening en casus In mijn onderzoek zal ik me beperken tot het ter beschikking stellen van een onzakelijke lening in de inkomstenbelasting voor binnenlandse situaties, zonder verder te kijken naar de gevolgen van buitenlandse situaties. De borgstelling door een verbonden persoon van de DGA wordt ook niet besproken. 9

10 Om de fiscale gevolgen in de inkomstenbelastingsfeer/terbeschikkingstellingsfeer te bespreken, zal ik de volgende casus als uitgangspunt in mijn onderzoek hanteren: Vader X heeft een onzakelijke lening van verstrekt aan BV Y, waar zijn zoon Y de enige aandeelhouder en bestuurder is (directeur-grootaandeelhouder, DGA). Op deze lening moet BV Y een rente van 3% betalen. Er zijn geen zekerheden verstrekt en er is geen aflossingsschema overeengekomen. Een derde zou niet bereid zijn om een lening met BV Y aan te gaan. Na enige periode (3 jaar) gaat het slecht met Y BV, waardoor Y BV de schuld aan X niet kan voldaan. De schuld wordt gezien de slechte omstandigheden in waarde afgewaardeerd. Een tijd later beslist vader X de vordering kwijt te schelden. De vraag is of er sprake is van een schenking voor de Successiewet 1956 en wat e gevolgen hiervan zijn voor de Wet inkomstenbelasting Vader heeft deze lening gedaan vanwege de relatie met Zoon Y. Indien sprake is van een schenking, gebeurt dit door vader aan zoon en niet van vader aan de BV. De bevoordelingsbedoeling is namelijk gericht op zijn zoon. Figuur 1 Schenking? X Vader X Zoon Y DGA 100% aandelen Informele kapitaalstorting? Onzakelijke lening tegen 3% rente BV Y 10

11 Hoofdstuk 2: Onzakelijke lening 2.1 Inleiding In dit hoofdstuk bespreek ik de fiscale gevolgen van een onzakelijke lening opzij in de tbs-sfeer worden. Als eerste wordt in paragraaf 2.2 besproken wanneer civielrechtelijk en fiscaalrechtelijk sprake is van een geldlening. Paragraaf 2.3 behandelt de onzakelijke lening. Het arm s length beginsel als basis voor een zakelijke lening wordt hierbij ook besproken. Vervolgens wordt in paragraaf 2.4 ingegaan op de vraag wanneer er sprake is van een onzakelijke lening in de tbs-sfeer. In deze paragraaf komen ook de verschillende categorieën van een onzakelijke lening; de onzakelijke lening omhoog, omlaag en opzij aanbod. Als laatste wordt in paragraaf 2.5 de gevolgen van een onzakelijke lening opzij in de tbs-sfeer op een rij gezet. 2.2 Geldlening civielrechtelijk en fiscaalrechtelijk Het is van belang te kunnen beoordelen wanneer er fiscaalrechtelijk sprake is van een lening. Een lening wordt gezien als een vorm van vreemd vermogen. De fiscale behandeling tussen de vergoeding voor een kapitaalverstrekking (eigen vermogen hierna: EV) en de vergoeding voor een geldverstrekking (vreemd vermogen hierna: VV) verschilt. Een vergoeding (dividend) voor ter beschikking gesteld kapitaal aan een vennootschap, is conform art. 9 en art. 10 lid 1 letter a van de Wet op VPB niet als een kostenpost aftrekbaar van de fiscale winst. Een vergoeding (rente) op een geldlening die ter beschikking wordt gesteld aan een vennootschap, is in principe wel als een kostenpost aftrekbaar. Dit verschil in behandeling van EV en VV is onwenselijk, omdat het overmatig financiering met VV stimuleert. EV wordt vaak vermomd als VV verstrekt, zodat de rentekosten kunnen worden afgetrokken van de winst. 8 Dit riep de vraag op voor een duidelijk onderscheid tussen EV en VV. Men onderkent een viertal criteria 9 om het verschil te kunnen bepalen. Deze criteria zijn: 1) de mate waarin of de wijze waarop de schuldeisers meedelen in eventuele winsten en verliezen van de vennootschap, 2) de looptijd van de schuld, 3) de afhankelijkheid van de rentevergoeding van de winst en 4) de zeggenschap in de vennootschap. Ondanks deze criteria komt men vele variaties tegen in de praktijk, waardoor deze criteria het verschil toch niet zo duidelijk maken. In het arrest van 27 januari , het Unilever-arrest, 8 Van der Geld 2015, p Voor verdere uitleg van deze 4 criteria zie Van der Geld 2015, paragraaf. 5.2, p HR 27 januari 1988, nr , BNB 1988/

12 besliste de Hoge Raad wanneer er sprake is van een lening en wanneer van kapitaal. Als hoofregel geldt dat de civielrechtelijke vorm van een geldverstrekking beslissend is voor de fiscale gevolgen. Van een geldverstrekking die civielrechtelijk als lening wordt gekwalificeerd, heeft de HR in het arrest gewezen voor de kapitaalbelasting 11, overwogen dat de terugbetalingsverplichting kenmerkend is. Dit blijkt tevens uit art. 7A: 1791 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). 12 In dit artikel geldt de terugbetalingsverplichting als voorwaarde voor het ontstaan van een lening. Heeft de schuldenaar de verplichting om de hoofdsom van de lening terug te betalen, dan is er sprake van een civielrechtelijke lening. Deze civielrechtelijke kwalificatie wordt in beginsel ook fiscaalrechtelijk gevolgd. Op deze hoofdregel gelden een drietal uitzonderingen: 1. De deelnemerschapslening: de lening wordt onder zodanige voorwaarden verstrekt, dat de crediteur in zekere mate deelneemt in de debiteur. 2. De schijnlening: er is sprake van een schijnlening wanneer er een lening wordt verstrekt, terwijl partijen in werkelijkheid een kapitaalvertrekking beoogden. 3. De bodemlozeputlening: een lening verstrekt aan een partij waar het redelijkerwijs duidelijk was voor de crediteur dat de debiteur de vordering niet of niet in zijn geheel zou kunnen terugbetalen. In het Unilever arrest heeft de HR meer duidelijk gebracht over het onderscheid tussen kapitaal en lening. Mocht er sprake zijn van één van deze uitzonderingen, dan wordt de lening geherkwalificeerd als (informeel) kapitaal. Er is in dat geval in fiscale zin geen sprake van een lening. 2.3 De onzakelijke lening Het arm s length beginsel Na de toetsing of er sprake is van een geldlening die fiscaal als een lening wordt gekwalificeerd is vervolgens de vraag of de lening als zakelijk wordt aangemerkt. Zoals eerder vermeld, wordt normaal gesproken de rentevergoeding op een lening verstrekt aan een vennootschap in aftrek genomen op de winst bij de schuldenaar. Bij de schuldeiser wordt deze rente belast. 13 De 11 HR 8 september 2006, nr , BNB 2007/ Definitie verbruiklening, artikel 7A:7191 BW. 13 Bregman, Koning, De Win 2015, p. 204, art. 3.8 van de Wet IB 2001 en art. 8b van de Wet op VPB

13 overeengekomen rentevergoeding dient op arm s length te zijn, wil er sprake zijn van een zakelijke lening. Het arm s length beginsel is sinds 2002 in art. 8b van de Wet op VPB gecodificeerd. 14 De toepassing van dit beginsel conform art. 8b lid 1 van Wet op VPB houdt het volgende in: Gelieerde lichamen komen soms voorwaarden voor hun onderlinge transacties overeen die afwijken van de voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen. Indien dat het geval is, dient de winst van de gelieerde lichamen te worden bepaald alsof de voorwaarden tussen onafhankelijke partijen plaatsvindt. 15 Het arm s length beginsel is gebaseerd op het zakelijkheidsprincipe. Dit beginsel vereist dat ook partijen die gelieerd zijn zakelijk met elkaar handelen. De partijen dienen verrekenprijzen conform het arm s length beginsel te bepalen voor hun onderlinge leveringen en diensten. De voorwaarden van een lening (waaronder het rentepercentage) dienen te worden bepaald zoals die tussen onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen. Is het rentepercentage niet at arm s length bepaald, dan is er geen sprake van een zakelijke lening. Een rente die onzakelijk is, dient op grond van het arm s length beginsel naar zakelijk gecorrigeerd te worden. Indien het niet mogelijk is het rentepercentage naar zakelijk te corrigeren, zonder dat de rente winstafhankelijk wordt, waarbij een onafhankelijke derden in een gelijke situatie wel de lening zou verstrekken, is er sprake van een onzakelijke lening Standaardarresten De volgende standaardarresten spelen een belangrijke rol in de onzakelijkeleningleer. Voor de inkomstenbelasting is de jurisprudentie over de onzakelijke lening in de VPB-sfeer ook relevant. De HR heeft in zijn basisarrest van 9 mei 2008, BNB 2008/ inzake de vennootschapsbelasting, een onzakelijke lening als volgt gedefinieerd: Indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet 14 Mr. M. Akhloufi, lexplicatie, commentaar op art. 8b VPB, parlementaire behandeling. 15 Artikel 8b van de Wet op VPB Besluit Staatssecretaris van Financiën, Inkomstenbelasting, belastbare resultaat uit overige werkzaamheden, 21 februari 2014, BLKB 2014/286M, paragraaf en , p. 8 en zie ook Bregman, Koning, De Win 2015, p HR 9 mei 2008, nr , BNB 2008/

14 - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Het gaat dus om gelieerde partijen die onzakelijk met elkaar handelen. Een onderscheid wordt gemaakt tussen verticale en horizontale gelieerde partijen. 18 Indien de ene partij zeggenschap heeft middels toezicht, leiding of een aandeelhoudersband heeft in de andere partij, is er verticale gelieerdheid aanwezig. Gedacht kan worden aan de relatie tussen moeder en dochtervennootschap. Van horizontale gelieerdheid is sprake indien twee partijen onder de zeggenschap, leiding of aandeelhouderschap vallen van eenzelfde rechtspersoon. Hierbij kan gedacht worden aan zustervennootschappen. 19 In het hiervoor aangehaalde arrest werd de zogenoemde onzakelijke lening omhoog behandeld. Een lening omhoog is een lening die een vennootschap aan haar aandeelhouder (moedervennootschap) verstrekt. 20 In casu ging het om een lening omhoog van de dochtervennootschap (hierna: dochter) aan haar moedervennootschap (hierna: moeder) als aandeelhouder. Deze lening werd zonder schriftelijke overeenkomst, zonder een aflossingsschema en zonder zekerheden verstrekt. De terugbetaling van de lening was winstafhankelijk. De lening zou terugbetaald worden uit dividenden die de moeder ontvangt van de dochter. Het ging echter slecht met de dochter met als gevolg dat de dochter niet in staat was dividenden uit te betalen aan de moeder. De moeder kon als gevolg hiervan de lening niet aflossen. De dochter besloot de vordering op de moeder af te waarderen en dit afwaarderingsverlies in aftrek te nemen van haar winst. De inspecteur accepteerde die aftrek niet. De HR besliste dat er sprake was van een onzakelijke lening, omdat de lening onder zodanige voorwaarden is aangegaan dat daarbij een debiteurenrisico werd gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard. Bij dit oordeel werd belang gehecht aan het feit dat er geen sprake was van een schriftelijke overeenkomst, evenmin van een aflossingsschema en zekerheden en dat de moedervennootschap (nagenoeg) geen eigen vermogen had waaruit de lening kon worden afgelost. Men kan ervan uitgaan dat een debiteurenrisico aanvaard werd vanwege de aandeelhoudersrelatie. Het 18 Mr. M. Akhloufi, lexplicatie, commentaar op artikel 8b VPB, parlementaire behandeling. 19 Mr. M. Akhloufi, lexplicatie, commentaar op artikel 8b VPB, parlementaire behandeling. 20 P.G.H. Albert, De onzakelijke lening opzij, WFR 2013/1464, par

15 afwaarderingsverlies op deze onzakelijke lening wordt naar het oordeel van de HR van aftrek uitgesloten. Of er sprake is van een onzakelijke lening wordt op het moment van het aangaan van de lening bepaald. 21 Het is wel mogelijk dat een zakelijke lening in loop van de tijd als gevolg van onzakelijk handelen van de schuldeiser, alsnog als een onzakelijke lening kan worden aangemerkt. 22 Gedurende de periode daarvoor was de lening wel zakelijk. Op de vraag of de onzakelijke lening opgesplitst kan worden in een zakelijk en een onzakelijk deel, verklaarde de HR dat de geldverstrekking als een geheel moet worden beoordeeld. Het splitsen is dus volgens de HR niet mogelijk. 23 Het arrest van 9 mei riep vele vragen op. Onder andere was het de vraag of de onzakelijkeleningsjurisprudentie alleen van toepassing is op een lening omhoog zoals in dit arrest het geval is of ook in andere gelieerde verhoudingen, de lening omlaag en de lening opzij. Een andere belangrijke vraag was of dit arrest van overeenkomstige toepassing is in de inkomstenbelasting. Op 25 november 2011 heeft de HR deze vragen beantwoord. Uit het arrest van 25 november 2011, BNB 2012/37, blijkt dat hetzelfde regime geldt voor een lening omlaag. Een lening omlaag is een lening die een moedervennootschap aan haar (klein) dochtervennootschap verstrekt. 25 In casu heeft de moedermaatschappij een lening aan haar dochter verstrekt die alle zakelijkheid ontbeert. De dochter bleek niet over voldoende vermogen te beschikken om de overeengekomen rente van 5% te voldoen en bovendien was er geen zekerheid en ook geen aflossingsschema overeengekomen. De moeder heeft de vordering op de dochter op haar fiscale winst afgewaardeerd. Naar het oordeel van de HR was er sprake van een onzakelijke lening, waardoor het afwaarderingsverlies van aftrek wordt uitgesloten. Het maakt dus niet uit of er sprake is van een lening aan een aandeelhouder of aan een dochtermaatschappij. Voor beiden geldt dat een eventuele verlies op de geldlening, die als 21 HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/ Cursus belastingrecht VPB L.d2 III, Wanneer sprake van een onzakelijke lening? Zie ook HR 1 maart 2013, nr. 12/03088, BNB 2013/ HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37, HR 9 mei 2008, nr , BNB 2008/ P.G.H. Albert, De onzakelijke lening opzij, WFR 2013/1464, par

16 onzakelijk kwalificeert, niet in mindering kan worden gebracht van de fiscale winst. Vervolgens legt de HR in dit arrest uit dat de rente op een onzakelijke lening gesteld kan worden op de rente die de gelieerde partijen zou moeten vergoeden indien zij met een borgstelling onder overigens gelijke voorwaarden van een derde zou lenen. In het arrest van 25 november 2011, BNB 2012/78 26, heeft de HR de definitie van een onzakelijke lening wederom bevestigd en dit van overeenkomstige toepassing verklaard op een lening omlaag in de TBS-sfeer. In casu ging het om een lening omlaag van een natuurlijk persoon ( DGA) aan de vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft. Deze lening valt onder de terbeschikkingstellingsregeling, conform art van de Wet IB De vennootschap kon de lening, niet volledig aflossen. De DGA heeft de oninbare vordering op zijn BV kwijtgescholden. Dit kwijtscheldingsverlies heeft hij in aftrek genomen op zijn belastbare resultaat uit overige werkzaamheden. 27 De inspecteur accepteerde deze aftrek niet. Volgens de HR heeft de DGA een debiteurenrisico aanvaard dat een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard. Dit is gebeurd vanwege aandeelhoudersmotieven. De HR verklaarde het arrest BNB 2012/37 van overeenkomstige toepassing. Volgens de HR was er sprake van een onzakelijke lening, met het gevolg dat het kwijtscheldingsverlies van aftrek werd uitgesloten. Dit arrest liet dus zien dat voor een lening in de TBS-sfeer hetzelfde regime geldt als in het basisarrest van 9 mei 2008 en het arrest van 25 november 2011, BNB 2012/ Onzakelijke voorwaarden Wil men vermijden dat een afwaarderingsverlies of een kwijtscheldingsverlies op een vordering niet in aftrek wordt toegelaten is het van belang om zakelijk te handelen. Het is belangrijk om de lening in een schriftelijke overeenkomst vast te leggen en ervoor te zorgen dat er een zakelijke rente, een aflossingsschema en zekerheden wordt overeengekomen. Dat deze componenten ontbreken, betekent niet vanzelfsprekend dat er sprake is van een onzakelijke lening. Dit is uit het arrest HR 13 januari 2012, BNB 2012/79 28 af te leiden. In dit arrest oordeelde de HR dat er geen sprake was van een onzakelijke lening, maar slechts van een lening onder onzakelijke voorwaarden. 29 Dit arrest ging over een lening in de TBS-sfeer. In casu ging het om een DGA die 26 HR 25 november 2011, nr. 10/04588, BNB 2012/ Afdeling 3.4 van de Wet IB HR 13 januari 2012, nr. 10/03654, BNB 2012/ E.J.W. He 16

17 een lening in rekening-courant aan zijn BV ter beschikking heeft gesteld tegen 4% rente, zonder een aflossingsschema en zonder zekerheden. Deze lening valt onder de tbs-regeling van art van de Wet IB Als gevolg van een waardedaling van de activa ten opzichte van de passiva van de BV, heeft de DGA zijn vordering op de BV afgewaardeerd. Dit afwaarderingverlies heeft hij in mindering gebracht op zijn belastbare resultaat uit overige werkzaamheden. De inspecteur accepteerde deze afwaardering niet, omdat er volgens hem sprake was van een onzakelijke lening. Het Hof oordeelde dat de Inspecteur het niet aannemelijk maakte dat door deze terbeschikkingstelling, een debiteurenrisico werd gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben gelopen. De HR oordeelde dat het ontbreken van een aflossingsschema en zekerheden niet per definitie betekenen dat er sprake is van een onzakelijke lening. Er bestond wel voldoende zekerheid ook al waren er geen zekerheden gegeven. Er kon alsnog sprake zijn van een zakelijke lening, indien de rente met toepassing van het arm s length beginsel weer tot zakelijk kan worden gecorrigeerd, zonder dat het winstdelend werd. Het afwaarderingsverlies was in dit geval anders dan in het arrest BNB 2012/78 wel aftrekbaar. 2.4 Onzakelijke lening opzij in de tbs-sfeer Albert 31 ziet de onzakelijke lening opzij als een variant van de categorieën omlaag en omhoog. 32 Heithuis ziet de onzakelijke lening opzij echter als een afzonderlijke variant. 33 Een lening opzij in de VPB-sfeer is een lening die verstrekt wordt door de ene zustervennootschap aan de andere zustervennootschap. In de TBS-sfeer/IB-sfeer is een lening opzij een lening die een verbonden persoon van de aandeelhouder (DGA) verstrekt aan de BV waarin de aandeelhouder (DGA) aandelen bezit. 34 Bij een verbonden persoon gaat het om bijvoorbeeld zijn partner, minderjarige kind of een andere bloed - of aanverwant in de rechte linie. 35 Een belangrijk recent arrest over het leerstuk onzakelijke lening is het arrest van 22 april 2016, BNB 2016/ Met dit arrest werd het duidelijk dat de onzakelijkeleningleer ook van toepassing is op een lening opzij in de TBSithuis, Onzakelijke lening in de tbs-sfeer, WFR 2012/528, par Artikel 3.91 lid 2 onderdeel a van de Wet IB Vanaf 2005 is prof. mr. dr. Philippe Albert een Professor of International Tax Law bij de Nyenrode Business Universiteit (hoogleraar). 32 P.G.H. Albert, De onzakelijke lening opzij, WFR 2013/1464, par E.J.W. Heithuis, Nogmaals de onzakelijke lening opzij, WFR 2014/ , par E.J.W. Heithuis, Nogmaals de onzakelijke lening opzij, WFR 2014/ Par Artikel 3.91 lid 2 - b van de Wet IB HR 22 april 2016, BNB 2016/133, ook af te leiden uit het eerdere arrest HR 18 januari 2013, nr.12/01108, NTFR 2003/

18 sfeer. In casu was sprake van een ongebruikelijke terbeschikkingstelling conform art lid 3 van de Wet IB Vader en moeder hadden in rekening-courant een renteloze lening verstrekt aan hun zoon, zonder dat aflossingsschema waren overeengekomen of zekerheden waren verstrekt. De HR oordeelde in onderhavig arrest het leerstuk van de onzakelijke lening ook van toepassing is op een ongebruikelijke terbeschikkingstelling als bedoeld in art Wet IB Volgens Heithuis is er geen twijfel dat dit ook geldt voor een ongebruikelijke terbeschikkingstelling in de zin van art Wet IB Van een tbs-lening is sprake indien de lening onder de terbeschikkingstellingsregeling (hierna: tbs) valt. De tbs-regeling bepaalt dat alle vermogensbestanddelen ter beschikking gesteld aan de vennootschap waarin een natuurlijk persoon of een met hem verbonden persoon een aanmerkelijk belang heeft onder het regime van het resultaat uit overige werkzaamheden vallen. 38 Het aangaan of het hebben van een schuldvordering op een vennootschap wordt op basis van art lid 1 onderdeel a 1 van de Wet IB 2001 gelijkgesteld met het ter beschikking stellen van een vermogensbestanddeel. De gevolgen van een onzakelijke lening opzij in de tbs-sfeer behandel ik aan de hand van mijn voorbeeld casus, (zie figuur 1). Zoon Y (DGA) heeft een aanmerkelijk belang. Hij is enig aandeelhouder van vennootschap BV Y. De verstrekte lening door Vader X aan BV Y valt onder de tbs-regeling van art van de Wet IB Vader X kwalificeert zich als verbonden persoon van zoon Y in de zin van art lid 3 letter b van de Wet IB In casu is er sprake van een ongebruikelijke terbeschikkingstelling (otbs). Dit betekent dat de rente-inkomsten op deze lening onder het belastbare resultaat uit overige werkzaamheden vallen, op grond van art van de Wet IB 2001 bij Vader X. Het belastbare resultaat uit overige werkzaamheden wordt in box 1 belast, tegen het progressieve tarief van maximaal 52%. De rente-uitgaven worden dan in beginsel in mindering gebracht op de fiscale winst van BV Y, conform art Wet IB De afgesproken rente is 3% bij deze leningsovereenkomst. Stel dat bij een zakelijke verhouding de afgesproken rente 6% zou zijn. De 3% rente is dus onzakelijk. Ter bepaling van het resultaat kan gekeken worden of deze rente naar zakelijk gecorrigeerd kan worden om deze in 37 HR 22 april 2016, ECLI: NL: HR:2016:703, met noot E.J.W. Heithuis. 38 Artikel 3.92 van de Wet IB Artikel verwijst naar artikel 3.91 lid 2 letter b Wet IB 2001, waar de definitie van verbonden persoon wordt gegeven. 18

19 overeenstemming te brengen met het arms length beginsel. 40 Deze correctie mag niet tot een winstdelende lening leiden. Het karakter van de lening zou daarmee veranderen. Indien correctie mogelijk is, dient er een extra 3% te worden aangegeven als rente-inkomsten onder het resultaat uit overige werkzaamheden. Een eventuele afwaardering van de schuldvordering zou dan ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden genomen mogen worden in box 1. Indien het niet mogelijk is om de rente naar zakelijk te corrigeren, waarbij een onafhankelijke derde partij de lening zou verstrekken, dan is er sprake van een onzakelijke lening. We veronderstellen dat er in casu sprake is van een onzakelijke lening, omdat de rente niet naar een zakelijke rente kan worden gecorrigeerd. Zowel het afwaarderingsverlies als het kwijtscheldingsverlies worden van aftrek uitgesloten, door toepassing van de onzakelijke lening regime. 2.5 Gevolgen onzakelijke lenig opzij Afwaardering onzakelijke lening opzij De HR bepaalde, met een onderscheid tussen afwaarderingsverlies en kwijtscheldingsverlies, dat beide van aftrek worden uitgesloten indien sprake is van een onzakelijke lening. 41 Afwaarderingen op een onzakelijke lening zijn niet aftrekbaar van het fiscale resultaat vanwege het onzakelijke aanvaarde debiteurenrisico. Bij een onzakelijke lening omhoog in de VPB-sfeer, wordt het afwaarderingsverlies van aftrek uitgesloten op basis van het totaalwinstconcept. De afwaardering vormt een onttrekking, zie ook BNB 2008/ Bij een onzakelijke lening omlaag in de VPBsfeer verklaarde de HR in BNB 2013/149 dat het afwaarderingsverlies niet aftrekbaar is door de toepassing van de deelnemingsvrijstelling. Naar aanleiding van het arrest HR 15 maart 2015, BNB 2013/149, poneerde Heithuis de stelling dat het afwaarderingsverlies op een onzakelijke lening in de IB-/TBS-sfeer wel aftrekbaar is. In zijn artikel WFR 2013/998 legt Heithuis uit dat hij het oordeel van de HR juist vindt, omdat alle voordelen uit aandeelhouderschap tot de ondernemingswinst behoren op basis van art. 2 lid 5 van de Wet VPB. Een verlies op de onzakelijke lening zou daarom in principe normaal aftrekbaar zijn bij de schuldeiser of aandeelhouder. De enige optie om dit verlies van aftrek uit te sluiten, is wanneer het verlies onder 40 Besluit Staatssecretaris van Financiën, Inkomstenbelasting, belastbare resultaat uit overige werkzaamheden, 21 februari 2014, nr. BLKB 2014/286M. 41 HR 25 november 2011, nr. 10/04588, BNB 2012/ P.G.H. Albert, De onzakelijke lening opzij, WFR 2013/1464, par

20 een objectieve vrijstelling valt, zoals in casu de deelnemingsvrijstelling. Deze conclusie vindt Heithuis echter niet van toepassing op het verlies van een onzakelijke lening omlaag in de IBsfeer, omdat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is in de IB-/TBS-sfeer. 43 Albert deelt de visie van Heithuis niet. Als reactie heeft hij in WFR 2013/1464 uiteengezet, waarom, volgens hem het afwaarderingsverlies op een onzakelijke lening opzij niet aftrekbaar is in de TBS-sfeer. Ten eerste beweert hij dat de onzakelijke lening opzij geen afzonderlijke categorie is (zoals Heithuis beweert), maar een variant van de onzakelijke lening omhoog (in de VPB-sfeer). Hierdoor geldt volgens hem hetzelfde regime als in BNB 2008/191, waardoor het afwaarderingsverlies volgens hem dus in principe niet aftrekbaar is. Albert legt vervolgens uit dat het onderscheid tussen lening omlaag en omhoog niet relevant is voor de TBS-sfeer, aangezien een tbs-lening omhoog zich niet voor doet, omdat een natuurlijke persoon geen aandeelhouder heeft. 44 Naar zijn mening is een afwaarderingsverlies bij een (zogenoemde) lening opzij in de TBSsfeer niet aftrekbaar op basis van de beslissing in het arrest van HR 18 januari 2013, BNB 2013/ De beslissing van de HR in dit arrest, waarop de onzakelijke lening-jurisprudentie van toepassing is, in een situatie die onder art lid 3 van de Wet IB valt, sluit aftrek van een afwaarderingsverlies duidelijk uit. Ook Cornelisse is van mening dat het standpunt kan worden ingenomen dat het afwaarderingsverlies van aftrek wordt uitgesloten. Dit leidt hij af uit het HRarrest van 8 december 1954, BNB 1955/46, waarin de HR bepaalde dat een eventuele afwaarderingsverlies, ontstaan wegens een persoonlijke verhouding, niet ten laste kan worden gebracht van het resultaat uit overige werkzaamheden. 46 Inmiddels heeft de HR 22 april 2016, BNB 2016/133, de visie van Albert en Cornelisse bevestigd. Uit dit arrest blijkt dat het leerstuk van de onzakelijke lening van toepassing kan zijn op een lening opzij in de tbs-sfeer. Conform dit leerstuk wordt een eventuele afwaarderingsverlies van aftrek uitgesloten. 43 E.J.W Heithuis, Afwaarderingsverlies op onzakelijke lening opzij is aftrekbaar, WFR 2014/ P.G.H. Albert, De onzakelijke lening opzij, WFR 2013/1464, par Zie ook HR 18 januari 2013, nr. 12/01108, V-N 2013/17.1.3, maar de HR heeft dit arrest afgedaan met art. 81 wet RO. 46 R.P.C. Cornelisse, Verstrekking van een onzakelijke geldlening door een natuurlijk persoon die geen aandeelhouder is in de schuldenaar, WFR 2012/

21 2.5.2 Kwijtschelding onzakelijke lening opzij Een afwaarderingsverlies heeft geen invloed op de verkrijgingsprijs van aandelen. Een kwijtscheldingsverlies kan wel gevolgen hebben voor de verkrijgingsprijs. De verkrijgingsprijs van aandelen bestaat uit de tegenprestatie bij de verkrijging. Die wordt vermeerderd met de kosten gemaakt door de verkrijger. 47 In het geval er een tegenprestatie ontbreekt of indien er sprake is van een onzakelijke tegenprestatie, regelt art Wet IB 2001 dat de verkrijgingsprijs op de waarde in het economische verkeer (WEV) wordt gesteld. Hiermee wordt bereikt dat de werkelijke waardeontwikkeling van het AB-belang in de IB-heffing wordt betrokken. Een latere kapitaalstorting door de AB-houder verhoogt de verkrijgingsprijs, terwijl een latere onbelaste kapitaalterugbetaling in mindering wordt gebracht op de verkrijgingsprijs, zie art Wet IB Informele kapitaalstortingen verhogen ook de verkrijgingsprijs. In het standaard arrest van 25 november 2011, BNB 2012/78 heeft de HR beslist dat de kwijtschelding van een onzakelijke TBS-geldlening omlaag als een informele kapitaalstorting aangemerkt moet worden voor zowel de schuldenaar als de schuldeiser. Volgens de HR vindt de onttrekking en informele kapitaalstorting pas plaats wanneer de schuldvordering kwijt wordt gescholden. Deze informele kapitaalstorting verhoogt de verkrijgingsprijs van het AB-belang, zodat een eventuele AB-verlies later in aanmerking kan worden genomen. In het arrest HR 22 april 2016, BNB 2016/133 heeft de HR de gevolgen van de kwijtschelding voor art lid 3 uiteen gezet. Uit dit arrest blijkt dat wat voor de crediteur geldt, ook voor de debiteur geldt. Een kwijtscheldingsverlies op een onzakelijke otbs-lening kan de crediteur niet in aftrek brengen en bij de debiteur wordt geen winst genomen. Het resultaat uit overige werkzaamheden wordt niet beïnvloed. Uit het bovenstaande volgt, dat de onzakelijke leningsleer van toepassing is op de ongebruikelijke terbeschikkingstelling. De vermogensvermeerdering die optreedt door kwijtschelding van de lening komt op in de privé sfeer voor zowel de crediteur als de debiteur. Voor de crediteur (Vader X) betekent dit dat het kwijtscheldingsverlies van aftrek op het resultaat wordt uitgesloten. Voor de debiteur (de BV van zoon Y) betekent dit dan dat er geen winst genomen wordt Heithuis, Kavelaars & Schuver , p Heithuis, Kavelaars & Schuver , p HR 22 april 2016, ECLI: NL: HR:2016:703, met noot E.J.W Heithuis. 21

22 2.6 Conclusie Indien civielrechtelijk sprake is van een lening, sluit de fiscaalrechtelijke definitie hierbij aan. Hier zijn echter een drietal uitzonderingen op mogelijk namelijk; de schijnlening, de deelnemerschapslening en de bodemlozeputlening. Indien het om één van deze uitzonderingen gaat, wordt de lening geherkwalificeerd als (informeel) kapitaal. Mocht er sprake zijn van een echte lening, dan wordt deze lening als zakelijk gekwalificeerd indien de afgesproken rente en overige voorwaarden, aan het arm s length beginsel voldoen. Indien de rente niet zakelijk is, dient men op grond van het arm s length beginsel deze te corrigeren naar zakelijk, tenzij de lening een winstdelend karakter heeft. Indien geen zakelijke rente kan worden bepaald, moet worden verondersteld dat er door de crediteur met deze lening een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde onder zulke voorwaarden nooit zou hebben gelopen. De lening wordt dan aangemerkt als een onzakelijke lening. Indien een debiteurenrisico wordt gelopen ten behoeve van aandeelhoudersmotieven is er ook sprake van een onzakelijke lening. De onzakelijkeleningleer is van toepassing op zowel een lening omhoog, omlaag, als opzij. Het gevolg van een als onzakelijke lening opzij in de TBS-sfeer is dat het verlies ontstaan door een afgewaardeerde vordering of het verlies ontstaan door een kwijtgescholden vordering niet in aftrek wordt toegelaten op het resultaat uit overige werkzaamheden in box 1. Als het gaat om een onzakelijke lening omlaag in de TBSsfeer, beïnvloedt het afwaarderingsverlies de verkrijgingsprijs van de AB-houder niet. Het kwijtscheldingsverlies heeft wel een invloed op de verkrijgingsprijs. Het kwijtscheldingsverlies wordt als informeel kapitaal aangemerkt en het kwijtscheldingsverlies wordt bij de verkrijgingsprijs van het AB belang opgeteld. Het is nog onduidelijk wat de gevolgen zijn voor de verkrijgingsprijs als er sprake is van een onzakelijke lening opzij. 22

23 Hoofdstuk 3: Schenking bij een onzakelijke lening opzij 3.1 Inleiding In dit hoofdstuk wordt het schenkingsbegrip toegelicht. Dit is van belang om te kunnen onderzoeken wanneer er bij het verstrekken van een (onzakelijke) lening sprake kan zijn van een schenking. Als eerst wordt in paragraaf 3.2 en 3.3 besproken wanneer er sprake is van een schenking voor de Successiewet 1956 (SW). In paragraaf 3.4 behandel ik de schenking onder een ontbindende of opschortende voorwaarde en de schenking onder tijdsbepaling. De vereisten om een schenking te kunnen constateren bij een renteloze of laagrentende lening en op welke wijze de heffing volgens de SW plaatsvindt, komen aan bod in paragraaf 3.5. Vervolgens wordt in paragraaf 3.6 ingegaan op de vraag of op het moment van verstrekking, afwaardering of kwijtschelding van de onzakelijke lening opzij sprake kan zijn van een schenking. Als laatste wordt in paragraaf 3.7 de berekeningswijze voor het bepalen van de omvang van de schenking besproken. 3.2 Schenkingsbegrip Schenkingen worden belast met schenkbelasting bij de verkrijger over de waarde van hetgeen wordt verkregen. 50 Per 1 januari 2003 werd de civielrechtelijke regeling van schenking gewijzigd. 51 De nieuwe definitie van schenking wordt als volgt in artikel 7:175 BW eerste lid omschreven: 1. Een schenking is de overeenkomst om niet, die ertoe strekt dat de ene partij, de schenker, ten koste van eigen vermogen de andere partij, de begiftigde, verrijkt. Wil er sprake zijn van een schenking moet er dus conform deze definitie aan de volgende voorwaarden worden voldaan; als eerste moeten er twee partijen zijn, de schenker en de begiftigde. Daarnaast moet er sprake zijn van een overeenkomst om niet. Dit betekent dat een tegenprestatie die op geld waardeerbaar is ontbreekt. Wat geschonken wordt dient ten koste van het eigen vermogen van de schenker te zijn gegaan. Als gevolg van deze verarming moet de begiftigde zijn verrijkt. Uit de woorden die ertoe strekt kan worden afgeleid dat er ook een 50 Artikel 1 lid 1 onderdeel 2 van de SW Van Vijfeijken en Gubbels , p

24 bevoordelingsbedoeling (vrijgevigheid) aanwezig dient te zijn: de schenker moet de verrijking van de begiftigde hebben gewild. 52 Deze nieuwe definitie biedt de schenker de mogelijkheid om te herroepen. De mogelijkheid tot herroeping ontstaat indien de bevoegdheid daartoe is bedongen bij de schenking. 53 Daarnaast worden er in het tweede lid meer vereisten genoemd, wil er sprake zijn van een geldige schenking Het tot een bepaalde persoon gericht schenkingsaanbod geldt als aangenomen, wanneer deze na er van kennis te hebben genomen het niet onverwijld heeft afgewezen. De begiftigde dient dus kennis te hebben genomen van de schenking en deze te hebben geaccepteerd. Wilsovereenstemming van beide partijen is noodzakelijk voor een geldige schenking. Een eenzijdige wil is niet voldoende om de schenkingsovereenkomst te doen ontstaan. 55 Op het moment van aangaan van de schenkingsovereenkomst komt een schenking tot stand. 56 Het schenkingsbegrip is fiscaal breder. Er wordt aangesloten bij het civielrechtelijke begrip gift. 57 De HR gaf aan dat er aan de hand van art. 1 lid 7 en lid 8 SW in combinatie met de eerder aangegeven vereisten uit het BW beoordeeld moet worden of er sprake is van een schenking voor de SW. 58 Art.1 lid 7 SW verwijst naar het ruime begrip gift zoals bedoeld in art. 7:186 lid 2 BW. Door deze verwijzing is belastingheffing mogelijk bij bevoordelingen door andere transacties dan schenkingen in de formele zin. Het gaat hier meestal om verkoopovereenkomsten waarbij de verkoper genoegen neemt met een lagere koopsom dan met de waarde in het economische verkeer van het verkochte goed. 59 Een voorbeeld hiervan is een vader die een woning aan zijn zoon verkoopt voor , terwijl de waarde in het economische verkeer en WOZ waarde Van Mens 1985, p Van Vijfeijken en Gubbels , p Artikel 7:175 lid 2 BW. 55 Van Mens 1985, p Van Vijfeijken en Gubbels , p W.R. Kooiman, Onzakelijke leningen en schenkbelasting, NTFR-B 2015/ HR 20 maart 2009, nr , NTFR 2009/ Van Vijfeijken en Gubbels , p

25 is. Er vindt een vermogensverschuiving plaats van door de vader aan de zoon. Er is in casu sprake van een gift ter waarde van Een gift komt op het moment van het aangaan van de overeenkomst ten gevolge waarvan een vermogensverschuiving optreedt tot stand. Een overeenkomst aangegaan onder zakelijke voorwaarden, bijvoorbeeld het verstrekken van een geldlening onder zakelijke voorwaarden, wordt niet als een gift aangemerkt. Een voorbeeld hiervan is een ouder die aan zijn kind een bedrag onder zakelijke voorwaarden uitleent. Vanwege de zakelijke voorwaarden (met een zakelijke rente) geldt dat er geen sprake is van een gift voor de hoofdsom en de rente. Stel dat het kind wegens insolvabiliteit (arbeidsongeschiktheid, faillietverklaring) zijn verplichting niet meer kan nakomen. In dat geval, kan er niet zomaar geoordeeld worden dat de ouder de hoofdsom en rente aan het kind schenkt. Een nieuwe rechtshandeling is daarvoor vereist. Pas als de ouder beslist om de geldlening en/of rente kwijt te schelden kan er sprake zijn van een gift. Dat is echter alleen het geval voorzover de debiteur wel in staat is (een deel van de) hoofdsom of rente terug te betalen Gift Voorwaarden gift Zoals gezegd, wordt er een onderscheid gemaakt tussen een schenking en een gift. Op grond van art. 1 lid 7 van de SW wordt het begrip gift gelijkgesteld aan het begrip schenking voor de SW. Het begrip gift wordt in artikel 7:186 BW lid 2 als volgt omschreven: Als gift wordt aangemerkt iedere handeling die er toe strekt dat degene die de handeling verricht, een ander ten koste van eigen vermogen verrijkt. Zolang degene tot wiens verrijking de handeling strekt, de prestatie niet heeft ontvangen, noch daarop aanspraak kan maken, worden handelingen als bedoeld in de eerste volzin niet beschouwd als gift. Dit zijn dus de voorwaarden om sprake te zijn van een gift; het verrichten van een handeling ten koste van het eigen vermogen van degene die de handeling verricht, dat de ene partij (de schenker) verarmt ter verrijking van de andere partij (de begiftigde). Een vermogensverschuiving van de schenker naar de begiftigde wordt dus vereist. De civielrechtelijke schenking is hiermee een 60 Van Vijfeijken en Gubbels , p

26 species geworden van het algemene begrip gift. 61 Een schenking is dus ook een gift, maar een gift hoeft niet altijd een schenking te zijn. 62 Is er wel sprake van verarming, verrijking en een bevoordelingsbedoeling, maar de overeenkomst om niet ontbreekt, dan is er sprake van een gift Verarming en verrijking Of iemand verarmt, moet worden beoordeeld vanuit het vermogen van de schenker. Als het vermogen van de schenker in waarde afneemt, dan is er sprake van verarming. 63 De verrijking moet beoordeeld worden vanuit het vermogen van de begiftigde. Indien de waarde van het vermogen van de begiftigde in waarde stijgt, is er sprake van een verrijking. Voor deze beoordeling moet worden aangeknoopt bij de waarde in het economische verkeer. Waarderingsregels van art. 21 SW spelen hierbij geen rol. 64 Neemt een opa zijn kleinkind op wereldreis en betaalt hij alles, dan verarmt opa, maar verrijkt het kleinkind niet. Indien de opa een bedrag van aan zijn kleinkind schenkt met als voorwaarde dat het kleinkind op wereldreis gaat, dan is er wel sprake van een schenking. Opa verarmt en het kleinkind verrijkt in zijn vermogen. Zonder verarming en verrijking is er noch sprake van een gift, noch sprake van een schenking Vrijgevigheidsvereiste Er moet tevens sprake zijn van een bevoordelingsbedoeling (vrijgevigheidsvereiste). De schenker die verarmt moet de verrijking van de begiftigde hebben gewild. De reden waarom de schenker de andere beoogde te bevoordelen (het zogenoemde motiefvereiste) doet niet ter zake. 66 Een schenker of begiftigde hoeft niet altijd een natuurlijke persoon te zijn, maar kan ook een rechtspersoon zijn. Dat een rechtspersoon vrijgevigheid kan beogen is algemeen aanvaard. 67 In het arrest van HR 12 juli 2002, BNB 2002/ besliste de HR dat de bewustheid van bevoordeling niet voldoende is voor het aannemen van een schenking. De wil tot bevoordeling dient ook aanwezig te zijn. 61 Van Vijfeijken en Gubbels , p, Schols 2011, p Van Vijfeijken en Gubbels , p Van Vijfeijken en Gubbels , p Schols 2011, p Van Vijfeijken en Gubbels , p Van Mens 1985, p. 73 en HR 12 juli 2002, nr , BNB 2002/

27 3.4 Schenking onder voorwaarde of tijdsbepaling Inleiding Een gift komt door middel van een rechtshandeling tot stand. Een rechtshandeling kan onder voorwaarde of onder tijdsbepaling worden verricht, zie art. 3:38 lid 1 BW. Een voorwaarde is een toekomstige onzekere gebeurtenis, conform art. 6:21 BW. Conform art. 1 lid 9 SW wordt voor de toepassing van de Successiewet de schenking geacht tot stand te zijn gekomen op het moment dat de voorwaarde in vervulling gaat. Een tijdsbepaling is een toekomstige zekere gebeurtenis. 69 De schenking onder tijdsbepaling kan naar een zekere of een onzekere tijdstip verwijzen. Een zeker tijdstip is bijvoorbeeld over twee jaar. Een onzekere tijdstip is bijvoorbeeld bij het einde van een huwelijk of bij het overlijden van de schenker. Deze toekomstige gebeurtenissen kunnen bepalend zijn voor het antwoord op de vraag of er sprake is van een schenking als voor de waardering van de schenking Schenking onder opschortende en ontbindende voorwaarde In art. 6:22 BW wordt het onderscheid tussen opschortende en ontbindende voorwaarde uitgelegd. Bij een schenking onder opschortende voorwaarde, komt de overeenkomst direct tot stand, maar wordt de werking van deze overeenkomst uitgesteld totdat de toekomstige onzekere gebeurtenis zich voordoet. Een voorbeeld hiervan is als een vader een geldbedrag aan zijn kind schenkt en bepaalt dat dit bedrag opeisbaar is als het kind nog leeft op het moment dat de vader overlijdt. Het is nog onzeker of het kind op dat moment nog leeft. Bij een schenking onder ontbindende voorwaarde wordt onmiddellijk uitvoering gegeven aan de overeenkomst, maar wordt deze ontbonden als zich de toekomstige onzekere gebeurtenis voordoet. Als voorbeeld kan worden gedacht aan een vader die een geldbedrag aan zijn kind schenkt onder de voorwaarde dat het geldbedrag terugkeert in zijn vermogen als het kind vóór de vader zou overlijden Schenking onder opschortende en ontbindende tijdsbepaling 69 Van Vijfeijken en Gubbels , p Van Vijfeijken en Gubbels , p

28 Bij een schenking onder opschortende tijdsbepaling, wordt het geschonkene opgeschort totdat het bepaalde zekere toekomstige tijdstip is aangebroken. Bijvoorbeeld een moeder schenkt een aantal goederen aan haar zoon onder de opschortende tijdsbepaling dat moeder overlijdt. De geschonken goederen worden bij het overlijden van moeder ontvangen. Voor de SW wordt de schenking geacht op het moment dat de overeenkomst wordt gesloten te zijn verkregen. Bij een schenking onder ontbindende tijdsbepaling vervalt de schenking, bij het bepaalde zekere tijdstip. 71 De schenking van de goederen vindt direct plaats en worden teruggegeven bij het overlijden van moeder. De SW kent in tegenstelling tot de schenking onder opschortende voorwaarde geen aparte regeling voor de schenking onder opschortende tijdsbepaling. Er wordt aangesloten bij de normale waarderingsregels. Waarderen kan lastig zijn, gezien de schenking onder opschortende tijdsbepaling pas op het zekere of onzekere tijdstip echt wordt ontvangen. De goederen die geschonken worden waarderen op de contante waarde is een mogelijkheid bij een zekere toekomstige gebeurtenis zoals bij het overlijden van moeder. Echter bij einde van een huwelijk dat op een onzekere tijdstip bijvoorbeeld 30 jaar kan plaatsvinden, blijft de waarde van de schenking moeilijk te bepalen. 3.5 De renteloze en laagrente lening In dit onderdeel wordt gekeken of er een schenking geconstateerd kan worden bij een lening die onder onzakelijke voorwaarden verstrekt is en hoe deze schenking gewaardeerd moet worden. Na de arresten van de HR van 13 december 1972, BNB 1973/82 (een renteloze lening van 11 jaar) 72 en 20 mei 1981, BNB 1981/198 (een laagrentende lening van 20 jaar) 73 is het duidelijk dat een renteloze lening en een laagrentende lening, met de veronderstelling dat er aan de bevoordelingsbedoeling (vrijgevigheidsvereiste) wordt voldaan, aan de schenkbelasting is onderworpen. Er vindt zowel een vermogensvermindering als een vermogensvermeerdering plaats. Uit bovengenoemde arresten is gebleken dat in het geval het om een renteloze of laagrentende lening met een looptijd van langer dan een jaar gaat (die niet direct opeisbaar is) een genotsrecht wordt geschonken met toepassing van art. 18 SW. De grootte van de schenking dient 71 Asser/Hartkamp en Sieburg, 6- I, 2008, nr HR 13 december 1972, PW , BNB 1973/ HR 20 mei 1981, PW , BNB 1981/

29 met behulp van de voorschriften om de waarde van het vruchtgebruik te bepalen, vastgesteld te worden (art. 5 t/m 10 Uitvoeringsbesluit SW). 74 In het arrest van HR 25 juni 1986, BNB 1986/289 besliste de HR dat eveneens voor een laagrentende opeisbare lening met een opzeggingstermijn van een jaar sprake is van de heffing van schenkbelasting. 75 Verarming, verrijking en vrijgevigheidsvereiste werden aanwezig geacht. Het Hof heeft de waarde van de schenking gelijkgesteld aan de waarde van vruchtgebruik voor een jaar conform de arresten BNB 1973/82 en BNB 1981/198. De HR verwierp echter deze waarderingsmethode. De HR oordeelde dat indien de lening verstrekt wordt voor een bepaalde tijd gedurende welke zij niet opeisbaar is (in casu een opzegtermijn van een jaar) de contante waarde van de vordering namelijk lager zal zijn dan de nominale waarde van de vordering. Een waardering alsof er sprake is van vruchtgebruik vindt pas plaats indien een vaste looptijd wordt overeengekomen. 76 In onderhavige arrest gaat het om een opzegtermijn wat niet als het tijdvak waarvoor de lening is aangegaan beschouwd kan worden. Het moet wel gaan om een rente die lager is dan de rente die in een zakelijke verhouding zou zijn verschuldigd. 77 Er vindt een vermogensverschuiving plaats naar de debiteur. De crediteur verarmt door het ontbreken van een zakelijke rente, terwijl de schuldenaar met deze waarde verrijkt. De bevoordeling is in casu het waardeverschil tussen de contante en de nominale waarde van de vordering. Naar het oordeel van de HR dient dit waardeverschil naar de WEV, conform art. 21 lid 1 SW gewaardeerd te worden en niet als ware sprake van vruchtgebruik met de toepassing van art. 18 SW jo. art. 10 UB SW. Tot 2010 werd een renteloze lening niet als een schenking beschouwd, als deze ten allen tijde direct opeisbaar was. De HR bepaalde in het arrest van HR 26 februari 1986, BNB 1986/ dat het verstrekken van een renteloze direct opeisbare lening niet tot een schenking van de rente leidt. In casu hadden ouders een direct opeisbare renteloze lening aan hun zoon verstrekt. Vanwege de directe opeisbaarheid werd de vordering op de nominale waarde in het vermogen van de ouders gewaardeerd. De HR verklaarde dat hierdoor geen sprake was van een verarming van de ouders. 74 HR 25 juni 1986, nr , BNB 1986/289, met noot Laeijendecker. 75 HR 25 juni 1986, nr , BNB 1986/ Zie HR HR 20 mei 1981, PW , BNB 1981/198 en HR 13 december 1972, PW , BNB 1973/ Van Vijfeijken en Gubbels , p HR 26 februari 1986, nr , BNB 1986/162, zie ook HR 26 februari 1986, nr , BNB 1986/

30 De ouders hebben namelijk geen rente genoten, omdat de rente nooit tot hun vermogen heeft behoord. De HR oordeelde dat men niet kan verarmen met iets dat nooit tot het vermogen heeft behoord. De crediteur (de ouders) verarmt dus niet. De debiteur (de zoon) verrijkt daarentegen ook niet, omdat de schuld op de nominale waarde gewaardeerd wordt. Met ingang van 1 januari 2010 geldt hiervoor de fictiebepaling van art. 15 SW. Op grond van dit artikel wordt indien sprake is van een renteloze lening of een laagrentende lening (lager dan 6%) die feitelijk of juridisch direct opeisbaar is, een voordeel genomen. De schuldeiser wordt geacht van dag tot dag een vruchtgebruik aan de schuldenaar te hebben geschonken. Wat de wetgever onder direct opeisbaar verstaat is niet helemaal duidelijk. Volgens de parlementaire behandeling blijkt dat de wetgever dit synoniem acht aan te allen tijde. Albert vermoedt dat de bedoeling van de wetgever is dat een lening die een opeisbaar termijn heeft van een week, gedurende een week een niet opeisbare lening is en na die week weer direct opeisbaar wordt. 79 Na die week is art. 15 SW wel van toepassing. De vraag rest dan of een lening die ten allen tijde opeisbaar is, met een bepaalde opzegtermijn (bijvoorbeeld een jaar), ook na de opzegtermijn onder art. 15 SW valt. Van Vijfeijken is van mening dat dit niet het geval is. Indien geen gebruik wordt gemaakt van het recht om de lening op te eisen met inachtneming van de opzegtermijn, blijft de lening niet direct opeisbaar. Aangezien de opzegtermijn van een jaar dan geldt. 3.6 Toetsing schenkingscriteria aan de onzakelijke lening (opzij) Het is nu duidelijk dat bij een schenking (gift) sprake moet zijn van zowel verarming en verrijking en een bevoordelingsbedoeling (vrijgevigheid). In mijn voorbeeld casus (zie figuur 1) werd een onzakelijke lening door vader verstrekt bestaande uit de hoofdsom en de onzakelijke vergoeding van 3% aan de BV. Deze lening werd gedaan vanwege de relatie met Zoon Y. Indien sprake is van een schenking, gebeurt dit door vader aan zoon en niet van vader aan de BV. De bevoordelingsbedoeling is namelijk gericht op zijn zoon. Om te toetsen of er sprake is van een schenking bij een onzakelijke lening opzij door vader X aan zoon DGA Y, zal er een onderscheid worden gemaakt tussen drie momenten van de lening: 79 P.G.H. Albert, De schenkingsfictie van art. 15 Successiewet 1956: haastige wetgeving, NTFR 4 februari 2010, p

31 Het moment van verstrekking Het moment van afwaardering Het moment van kwijtschelding Het moment van verstrekking Indien een debiteurenrisico wordt aanvaard dat een onafhankelijke derde onder zulke voorwaarden nooit zou hebben aanvaard dan kwalificeert de lening als een onzakelijke lening. 80 Dit is dus het kenmerk van een onzakelijke lening Hoofdsom Cornelisse is van mening dat het aanvaarde debiteurenrisico niet tot een schenking leidt. Volgens hem is er geen sprake van een verrijking bij de debiteur, de BV van zoon Y. Hij baseert zijn standpunt op de beslissing uit BNB 2014/98, dat zolang de vordering uitstaat er nog steeds de verplichting tot rentebetaling en tot aflossing van het nominale bedrag bestaat. 81 De hoofdsom van de lening wordt op de nominale waarde vastgesteld. Kooiman is het eens met het standpunt van Cornelisse dat er bij het verstrekken van de lening geen sprake is van verrijking bij zoon Y. Van een vermogensvermeerdering is geen sprake. Wel is Kooiman van mening dat er sprake kan zijn van verarming bij de crediteur Vader X, aangezien de WEV(waarde in het economische verkeer) van de vordering lager zal zijn dan de waarde van het uiteindelijke geleende bedrag. De werkelijke waarde van de vordering zal lager zijn dan de nominale waarde. 82 Volgens Kooiman is sprake van verarming maar niet van verrijking. Er wordt niet aan de vereisten voldaan om sprake te zijn van een schenking. Ook Albert is van mening dat er geen sprake kan zijn van een schenking op het moment van verstrekking, vanwege de reële terugbetalingsverplichting die men op dit moment heeft. 83 De 80 W.R. Kooiman, Onzakelijke leningen en schenkbelasting, NTFR-B 2015/ R.P.C. Cornelisse, Verstrekken van een onzakelijke geldlening door een natuurlijk persoon die geen aandeelhouder is in de schuldenaar, WFR 2015/ W.R. Kooiman, Onzakelijke leningen en schenkbelasting, NTFR-B 2015/31, par P.G.H. Albert, Het tenietgaan van de onzakelijke lening opzij, WFR 2017/16. 31

32 debiteur kan door deze verplichting niet verrijken. Ligthart en Nijkamp hebben ook hetzelfde standpunt. Vanwege de terugbetalingsverplichting kan er geen sprake zijn van een vermogensverschuiving. 84 Gubbels is van mening dat op het moment van verstrekking geen sprake is van een schenking voor de hoofdsom van een geldlening. De hoofdsom wordt voor het nominale bedrag op de balans opgenomen. Daarvoor geldt een reële terugbetalingsverplichting. De debiteur verrijkt niet met de hoofdsom Onzakelijke vergoeding De volgende vraag is of er een schenking ligt besloten in het feit dat er een onzakelijke vergoeding is verschuldigd over de geldlening. Volgens Gubbels is dat het geval. Voor de beoordeling of sprake is van een gift moet volgens Gubbels de werkelijke waarde (fair value) van de vordering en schuld bepaald worden. Deze waarde wordt mede bepaald door het wanbetalingsrisico. 85 Bij het bepalen van de hoogte van een zakelijke vergoeding (rente) op een geldlening is het debiteurenrisico een belangrijke factor. Een hoog debiteurenrisico vereist namelijk een hoge vergoeding. Bij een onzakelijke lening wordt een hoog debiteurenrisico gelopen; dit risico wil een derde niet lopen. Deze onzakelijke vergoeding zorgt voor een lagere geldswaarde van de vordering bij de crediteur. In werkelijkheid verarmt de crediteur en verrijkt de debiteur, omdat de contante waarde van de vordering en de schuld lager zal zijn dan de nominale waarde. Dat de vordering of schuld op de nominale waarde wordt vastgesteld op de balans en niet op de werkelijke waarde doet er volgens Gubbels niet toe. Ook vindt zij niet van belang dat de terugbetalingsverplichting voor de debiteur blijft bestaan. Naar haar mening blijkt uit het arrest HR 25 juni 1986, BNB1986/289 dat voor de vraag of sprake is van een schenking bij het verstrekken van een lening, moet worden gekeken naar de waarde van de vordering en schuld. 86 Albert is van mening dat op het moment van verstrekking geen sprake is van een schenking omdat niet aan de voorwaarde van verrijking wordt voldaan. Zijns inziens is echter wel de stelling 84 N.M. Ligthart & H.K. Nijkamp, De ongebruikelijke terbeschikkingstelling: ongebruikelijke wetgeving!, WFR 2015/674, par N.C.G. Gubbels, Lening aandeelhouder aan bv en de gevolgen voor de schenkbelasting, artikel 51, p zie ook HR 13 december 1972, BNB 1973/82 en in HR 25 juni 1986, BNB 1986/

33 verdedigbaar dat op het moment van verstrekking van de geldlening in principe sprake is van een schenking indien een winstdelende rente hoger zou zijn dan de overeengekomen rente. In de definitie van onzakelijke lening ligt namelijk besloten dat de debiteur hetzelfde bedrag alleen van een onafhankelijke derde zou hebben kunnen lenen tegen een winstdelende rente. De debiteur (zoon Y) wordt bevoordeeld indien de overeengekomen rente lager is dan de winstdelende rente. De crediteur (vader X) wordt om diezelfde reden juist benadeeld. Hij ziet namelijk af van de winstdelende rente die hij in een onafhankelijke derdenverhouding zou hebben geëist. De aanwezige bevoordelingsbedoeling valt te verklaren uit de familierelatie tussen vader en zoon. 87 De schenking bestaat in deze situatie niet uit de hoofdsom, maar uit het rentevoordeel. Een schenking kan volgens Albert bijvoorbeeld geconstateerd worden in de voorbeeldcasus in dit onderzoek (zie figuur 1) waarin een onzakelijke lening verstrekt wordt met de overeengekomen rente van 3%, terwijl een winstdelende rente 6% is. De omgekeerde situatie kan zich volgens Albert ook voordoen: de winstdelende rente kan ook lager zijn dan de overeengekomen rente. Dit is bijvoorbeeld het geval als vader een onzakelijke lening verstrekt aan BV Y ter financiering van diens nieuwe activiteiten. Na verloop van tijd blijkt dat deze activiteiten niet rendabel genoeg zijn waardoor BV Y de deuren officieel sluit. De winstdelende rente zou hierbij een lage rente zijn, omdat het café al vanaf het begin onvoldoende rendabel is. De lening werd immers verstrekt om BV Y te financieren. In dit geval is er geen sprake van een schenking. Evaluatie Gebaseerd op het onderzoek ben ik conform de auteurs van mening dat voor de hoofdsom van de geldlening geen sprake is van een verrijking van de debiteur op het moment van verstrekking, omdat er een reële terugbetalingsverplichting bestaat op dit moment. De terugbetalingsverplichting is een kenmerk van een geldlening. Zonder een reële betalingsverplichting zou geen sprake kunnen zijn van een (onzakelijke) lening. Voor de hoofdsom is dus geen sprake van een schenking. 87 P.G.H. Albert, Het tenietgaan van de onzakelijke lening opzij, WFR 2017/16 33

34 Als de geldlening reëel is (er bestaat een terugbetalingsverplichting) wordt bij het bepalen van het schenkingselement gekeken of de geldlening onder dusdanige voorwaarden wordt verstrekt dat er zowel sprake is van een verarming als een verrijking. 88 Als de winstdelende rente hoger is dan de overeengekomen rente wordt de debiteur bevoordeeld en de crediteur benadeeld. In de in deze thesis als voorbeeld genomen casus geldt een verarming voor de crediteur (vader X ), omdat de werkelijke waarde van de vordering met inachtneming van het wanbetalingsrisico een lagere waarde heeft dan de nominale waarde, vanwege de onzakelijke vergoeding (3% rente) van de lening. De contante waarde van de vordering is lager dan de nominale waarde van de vordering vanwege de lage vergoeding. Een lage vergoeding zorgt eveneens voor een lagere contante waarde dan de nominale waarde van de schuld. 89 Mijn inziens kan er een schenking geconstateerd worden op het moment van verstrekking van de onzakelijke lening vanwege de onzakelijke vergoeding Het moment van afwaardering De afwaardering vindt plaats bij de crediteur vader X dus in principe verarmt hij. De afwaardering is echter geen definitieve, juridische, verarming. Bij de debiteur bestaat na afwaardering nog steeds een terugbetalingsverplichting. De verplichting om het geleende bedrag terug te betalen wordt niet door de afwaardering te niet gedaan. 90 In feite blijft het bij de crediteur slechts een boekhoudkundige verwerking van het verlies. De vermogenspositie van vennootschap Y blijft gelijk, aangezien de terugbetalingsverplichting nog bestaat. 91 Voor wat betreft de debiteur (in mijn casus zoon Y) gaf de HR aan in zijn arrest BNB 2000/ dat het afwaarderen van een lening geen fiscale gevolgen heeft. Ook Gubbels is van mening dat er geen vermogensverschuiving bij een afwaardering geconstateerd kan worden. De afwaardering van de schuld vormt geen verarming voor de crediteur. 93 Gezien het feit dat het afwaarderen van de lening geen verarming vormt voor de crediteur, maar slechts een boekhoudkundige verwerking is en het ook geen gevolgen heeft voor de crediteur 88 W.R. Kooiman, Onzakelijke leningen en schenkbelasting, NTFR-B 2015/ Zie HR 25 juni 1986, nr , BNB 1986/289, een onzakelijke lening is per definitie een laagrentende lening. 90 W.R. Kooiman, Onzakelijke leningen en schenkbelasting, NTFR-B 2015/ HR 20 maart 2015, nr. 13/05470, BNB 2015/ HR 14 juni 2000, nr , BNB 2000/ N.C.G. Gubbels, Lening aandeelhouder aan bv en de gevolgen voor de schenkbelasting, FVT, artikel

35 wordt er niet aan de vereisten voldaan. Er vindt geen vermogensverschuiving plaats zodat er geen schenking geconstateerd kan worden Het moment van kwijtschelding Voor wat betreft het moment van kwijtschelding legt Heithuis uit dat door het tenietgaan van de onzakelijke lening, de verstrekte geldlening definitief overgaat van het vermogen van de schuldeiser in het vermogen van de schuldenaar. Er vindt dus volgens hem een vermogensverschuiving plaats. 94 De crediteur verarmt en de debiteur verrijkt. Volgens Kooiman is er wel sprake van verrijking bij de debiteur zoon Y, maar niet van een verarming bij de crediteur vader X. Aan de ene kant stijgt het vermogen van de debiteur (het vennootschap) in waarde wanneer hij deze schuld definitief niet meer hoeft te betalen. Aan de andere kant werd de vordering al afgewaardeerd voor de onvolwaardige deel. 95 De vordering heeft na afwaardering geen waarde meer. Ook Albert en Gubbels zijn van mening dat op het moment van kwijtschelding van de op dat moment waardeloze vordering, geen sprake is van een verarming van de crediteur vader X. Naar mijn mening zou er in principe wel een verrijking bij de debiteur zoon Y geconstateerd kunnen worden, maar niet een verarming bij crediteur vader X. De verplichting om terug te betalen vervalt immers definitief bij kwijtschelding. Op dit moment verdwijnt de schuld van de balans en zou de waarde van de aandelen van de DGA zoon Y hiermee verhoogd moeten worden. In dat geval zou dit in beginsel een vermogensvermeerdering betekenen voor zoon Y. De crediteur vader X verarmt niet omdat de vordering onvolwaardig is. Een waardeloze vordering vormt geen verarming voor de crediteur. Er wordt niet aan alle vereisten voldaan om sprake te zijn van een schenking. 94 E.J.W. Heithuis, afwaarderingsverlies op onzakelijke lening opzij is aftrekbaar, WFR 2014/ W.R. Kooiman, Onzakelijke leningen en schenkbelasting, NTFR-B 2015/31. 35

36 3.7 Omvang van de schenking Zoals geconcludeerd kan een schenking op het moment van verstrekking geconstateerd worden, vanwege de onzakelijke vergoeding op de lening. Vervolgens is de vraag op welke manier de omvang van deze schenking bepaald moet worden voor de SW. Op basis van art 1 lid 1 onderdeel b, van de SW wordt er schenkbelasting geheven over een schenking. Schenkbelasting is een tijdstipbelasting. Op grond van art. 1 lid 1 sub 2 SW, wordt schenkbelasting geheven over de waarde van de verkregen schenking op dat moment. Latere gebeurtenissen 96 kunnen invloed hebben op de heffing en op de waardebepaling van de verkrijging. Er zijn twee mogelijke routes denkbaar. De eerste route is om de schenking onmiddellijke in de heffing te betrekken op het moment dat de onzakelijke geldlening verstrekt wordt (een onvoorwaardelijke schenking) of een heffing bij het vervullen van de opschortende voorwaarde (een voorwaardelijke schenking). Deze twee routes komen in de volgende paragrafen aan bod Onmiddellijk (onvoorwaardelijke schenking) Bij een onvoorwaardelijke schenking wordt onmiddellijk geheven en dient dus ook direct de omvang van de schenking berekend te worden. De schenking vindt onmiddellijk plaats op het moment van verstrekking. In beginsel wordt de omvang van de gift naar de WEV op het verkregen tijdstip, conform art. 21 lid 1 SW vastgesteld. Echter besliste de HR dat bij een renteloze of een laagrentende lening er sprake is van een geschonken genotsrecht op basis van art. 18 SW. Conform art. 18 SW, dient de omvang van de schenking op grond van art. 5 t/m 10 van de Uitvoeringsbesluit berekend te worden. 97 De normrente conform de regels van vruchtgebruik is 6%, art. 10 UB. 98 Van een schenking is sprake voor zover de rente lager is dan 6%. Dit betekent dat bij een lening die tegen 6% rente wordt verstrekt geen sprake is van een schenking voor de SW. 99 Hoppel geeft aan dat het voordeel van dit forfaitaire rentepercentage is dat de berekeningen vergemakkelijkt worden. Men hoeft geen rekening te houden met verdere omstandigheden. Het nadeel is volgens hem dat een forfait erg onrealistisch is. Een voorbeeld hiervan zijn twee gevallen waar er bij de lening een rente van 3% wordt overeengekomen, terwijl in het ene geval de 96 Zie paragraaf N.C.G. Gubbels, Lening aandeelhouder aan bv en de gevolgen voor de schenkbelasting, FVT, artikel W.R. Kooiman, onzakelijke leningen en schenkbelasting, NTFR-B 2015/ N.C.G. Gubbels, Lening aandeelhouder aan bv en de gevolgen voor de schenkbelasting, FVT, artikel

37 marktrente 6% is en in het tweede geval de marktrente 12% is. 100 Op basis van het forfait zou in beide gevallen sprake zijn van 3% schenking (6%-3%). Ook Mok bekritiseert deze berekeningswijze. 101 Deze berekeningswijze voor de onzakelijke lening opzij acht ik gezien het forfaitaire karakter niet de meest verstandige keuze Opschortende voorwaarde (voorwaardelijke schenking) Gezien het standpunt van Gubbels 102, zou men verwachten dat zij de omvang van de schenking zou stellen op het verschil tussen de contante waarde en de nominale waarde van de vordering en schuld. Dit is echter niet het geval. Gubbels wijst eveneens op de forfaitaire waarderingsmethode die de Successiewet voorschrijft voor laagrentende en renteloze geldlening. Indien er sprake is van een onzakelijke geldlening, is er volgens Gubbels nog een andere route mogelijk. Deze route houdt in de onzakelijke lening als een schenking onder opschortende voorwaarde wordt gekwalificeerd (een voorwaardelijke schenking). Deze route knoopt ook aan bij de schenking op het moment van verstrekking. Een opschortende voorwaarde is zoals eerder vermeld een toekomstige onzekere gebeurtenis. De toekomstige onzekere gebeurtenis zou dan de kwijtschelding wegens debiteurenrisico kunnen zijn. Bij een schenking onder opschortende voorwaarde wordt pas geheven als de voorwaarde in vervulling gaat. 103 Indien er sprake is van een schenking onder opschortende voorwaarde, verarmt de schuldeiser voorwaardelijk en verrijkt de schuldenaar voorwaardelijk. Met deze route zou men in feite op het moment van verstrekking een schenking kunnen constateren, maar zou de heffing voorwaardelijk plaatsvinden indien het debiteurenrisico zich heeft gemanifesteerd. Deze route is mijn inziens wel verdedigbaar voor de onzakelijke lening opzij. 104 Volgens de leer die de HR heeft ontwikkeld vindt een onttrekking en een uitdeling pas plaats op het moment dat het vermogen de vennootschap definitief heeft verlaten. 105 De hoogte van de schenking onder opschortende voorwaarde dient naar de WEV vastgesteld te worden op het moment van kwijtschelding, conform art. 1 lid 9 SW. Dit is het moment dat het debiteurenrisico 100 F. Hoppel, Een laagrente lening en het schenkingsrecht, beschouwingen, 2. de omvang van de bevoordeling, WFR 1984/ HR 20 mei 1981, BNB 1981/198, met noot Schuttevear. 102 Zie paragraaf Artikel 1 lid 9 van de SW N.C.G. Gubbels, Lening aandeelhouder aan bv en de gevolgen voor de schenkbelasting, FVT, artikel

38 zich manifesteert. Als het debiteurenrisico zich niet manifesteert, omdat de onzakelijke lening terugbetaald wordt, zijn er geen gevolgen voor de schenkbelasting. 3.8 Conclusie Schenking is een specie van het algemene begrip gift. Een gift is echter niet altijd een schenking. Het schenkingsbegrip wordt fiscaal gelijkgesteld aan een gift. Om te spreken van een gift dient er aan drie voorwaarden te worden voldaan, verarming van de schenker, verrijking van de begiftigde en een bevoordelingsbedoeling (vrijgevigheidvereiste). Een onzakelijke lening opzij kan worden betiteld als een schenking indien gelijktijdig aan deze eerdergenoemde voorwaarden is voldaan. In het onderzoek is op drie verschillende momenten van de onzakelijke lening getoetst of aan deze drie voorwaarden wordt voldaan. Op grond van hiervan kan geconcludeerd worden dat op het moment van verstrekking sprake is van een schenking vanwege de onzakelijke vergoeding. Om de omvang van deze schenking te bepalen zijn twee routes mogelijk: de schenking onmiddellijk bepalen of de schenking als opschortende voorwaarde beschouwen. In het laatste geval, vindt de schenking plaats onder de opschortende voorwaarde dat het debiteurenrisico zich manifesteert. Het debiteurenrisico manifesteert zich indien de lening wordt kwijtgescholden. De omvang van de schenking wordt dan gelijkgesteld aan de waarde van de kwijtgescholden vordering. Deze route zou mijns inziens het beste passen bij de gevolgen die de onzakelijke geldlening heeft voor de inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting. Ook voor deze wetten geldt dat de fiscale gevolgen zich pas op dat moment manifesteren. 38

39 Hoofdstuk 4: Gevolgen voor de inkomstenbelasting 4.1 Inleiding Dit hoofdstuk bespreekt de gevolgen van de schenking voor de inkomstenbelasting. Relevant is de vraag of sprake is van een schenking, of dit een informele kapitaalstorting vormt, en wat de gevolgen daarvan zijn op de verkrijgingsprijs van de aandelen voor de aandeelhouder met AB. Paragaaf 4.2 bespreekt de informele kapitaalstorting. Paragraaf 4.3 behandelt de vraag of de verkrijgingsprijs van medeaandeelhouders beïnvloed kan worden. In de laatste paragraaf komt de vraag aan bod of een sluitende en evenwichtige heffing van schenk- en inkomstenbelasting plaatsvindt. 4.2 Informele kapitaalstorting Een informele kapitaalstorting wordt niet tot de winst van de onderneming gerekend. Er is hiervan sprake als een aandeelhouder vermogen (kapitaal) in een BV inbrengt vanwege aandeelhoudersmotieven. Het vermogen verschuift hierbij van de aandeelhouder naar de vennootschap. In de IB-sfeer spreken we van een privé storting. 106 Een kwijtschelding van de onzakelijke lening moet als een informele kapitaalstorting worden aangemerkt. Dit is vaste jurisprudentie. De HR heeft dit met betrekking tot een tbs-vordering in het arrest BNB 2012/78 duidelijk gemaakt. Pas wanneer vaststaat dat de schuldenaar niet meer zal betalen, wegens bijvoorbeeld faillissement of kwijtschelding, wordt de lening als een informele kapitaal storting geherkwalificeerd. 107 Dit geldt ook indien en voor zover de vordering oninbaar is. Het verlies dat de aandeelhouder bij de kwijtschelding lijdt, vloeit immers voort uit het door hem aanvaarde debiteurenrisico. Door kwijtschelding gaat de onzakelijke lening definitief teniet en vindt er een vermogensverschuiving plaats. Dit vormt een onttrekking aan het tbs-werkzaamheidsvermogen en een informele kapitaalstorting in de BV. 108 Voor wat betreft een ongebruikelijke tbs-vordering in de ondernemerssfeer heeft de HR in BNB 2016/133 bepaald dat het onzakelijk genomen debiteurenrisico zich zowel bij de crediteur als bij Albregtse & Arends 2015, p E.J. W. Heithuis, Is het verlies op een onzakelijke lening omlaag in de tbs-sfeer respectievelijk opzij aftrekbaar? WFR 2013/998 39

40 de debiteur in de privésfeer bevindt. De HR behandelt de crediteur en de debiteur congruent. 109 De crediteur buiten de terbeschikkingstellingsfeer en de debiteur buiten de ondernemingssfeer. De vermogensverschuiving die optreedt bij de kwijtschelding van een lening is bij de debiteur niet als een voordeel uit onderneming aan te merken. Het vormt geen kwijtscheldingswinst. Het fiscaal verlies geleden door de crediteur kan ook niet in mindering worden gebracht op zijn resultaat uit overige werkzaamheden. 4.3 Verkrijgingsprijs van aandelen Medeaandeelhouders De HR heeft in het arrest BNB 2012/78 aangegeven wat het gevolg is voor de verkrijgingsprijs als een tbs-vordering wordt kwijtgescholden. De verkrijgingsprijs van de aandelen van de AB- houder wordt met het bedrag van de als informele kapitaalstorting aan te merken kwijtschelding verhoogd, gebaseerd op art Wet IB De vraag is of dit ook het geval is voor medeaandeelhouders indien deze aanwezig zouden zijn. Met de volgende casuspositie bespreek ik de mogelijke gevolgen: Aandeelhouders A en B hebben ieder 50% van de aandelen in BV X. B verstrekt een onzakelijke lening van aan BV X. Deze lening wordt door B na verloop van tijd kwijtgescholden. A B 50% BV X 50% Onzakelijke tbslening: Naar de mening van Heithuis zou de verkrijgingsprijs van alle aandeelhouders naar rato verhoogd moeten worden. 111 Aandeelhouder B (crediteur), die de geldlening verstrekt en vervolgens kwijtscheldt, verricht een informele kapitaalstorting voor zover hij een belang heeft in BV X. Zijn 109 P.G.H. Albert, Het tenietgaan van de onzakelijke lening opzij, WFR 2017/ HR 25 november 2011, nr. 10/04558, BNB 2012/78 met noot van E.J.W. Heithuis. 111 E. J. W. Heithuis, Onzakelijke leningen in de tbs-sfeer, WFR 2012/528, par

41 verkrijgingsprijs wordt met verhoogd. Daarnaast vindt een schenking plaats van aandeelhouder B aan zijn medeaandeelhouder A. Verondersteld wordt dat de medeaandeelhouder A door deze bevoordeling informeel kapitaal stort in de BV die vervolgens de verkrijgingsprijs van zijn aandelen verhoogd met Dit is de zogenaamde voor zover-benadering. Deze benadering spreekt Cornelisse ook aan. Een medeaandeelhouder wordt volgens hem op deze manier bevoordeeld door de aandeelhouder (terbeschikkingsteller). 113 Ligthart is het niet eens met deze voor zover-benadering. Volgens hem is er geen sprake van een verhoging van de verkrijgingsprijs van medeaandeelhouders. Een bevoordeling bij een onzakelijke lening speelt geen rol bij de kwijtschelding van die lening. In de rechtsoverweging 3.5 van het arrest BNB 2012/78 heeft de HR slechts geconstateerd dat de kwijtschelding als een informele kapitaalstorting aangemerkt moet worden. De HR hechtte geen belang aan de zakelijkheid of onzakelijkheid van de kwijtschelding. Het kwijtscheldingsverlies vindt volgens Ligthart zijn oorzaak volledig in het aanvaarde debiteurenrisico van de aandeelhouder. De kwijtschelding wordt volledig aan de aandeelhouder toegerekend. Alleen de verkrijgingsprijs van aandeelhouder B wordt verhoogd met het volledige bedrag van In het ROW-besluit van 21 februari stelt de staatssecretaris dat er mogelijk sprake kan zijn van een schenking aan de medeaandeelhouders indien zij door de kwijtschelding verrijkt worden ten koste van de terbeschikkingsteller. In de parlementaire behandeling wordt gesteld dat een informele kapitaalstorting een sfeerovergang van box 1 naar box 2 betekent. Er vindt een onttrekking plaats van het tbs-werkzaamheidsvermogen naar het aandeelhoudersvermogen. De schuld gaat als eigen vermogen functioneren in de vennootschap. Mijns inziens profiteren de medeaandeelhouders mee, omdat het aandeelhoudersvermogen met de als informele kapitaalstorting aan te merken kwijtgescholden tbs-vordering stijgt. Hun belang stijgt in waarde. Echter, uit heersende jurisprudentie blijkt dat bij een vermomde uitdeling alleen de bevoordeelde aandeelhouder in de heffing wordt betrokken. Hieruit kan mijns inziens geredeneerd worden dat alleen de verkrijgingsprijs van de aandeelhouders die de kapitaal storting verricht verhoogd wordt. 112 E. J. W. Heithuis, Onzakelijke leningen in de tbs-sfeer, WFR 2012/528, par R. P. C. Cornelisse, Verstrekking van een onzakelijke geldlening door een natuurlijk persoon die geen aandeelhouder is in de schuldenaar, WFR 2015/535, par N.M. Ligthart, Gevolgen onzakelijke tbs-lening bij medeaandeelhouderschap, WFR 2012/1038, par Besluit Staatssecretaris van Financiën, Inkomstenbelasting, belastbare resultaat uit overige werkzaamheden, 21 februari 2014, nr. BLKB 2014/286M. 41

42 4.3.2 TBS (ongebruikelijk) Wanneer sprake is van een ongebruikelijke ter beschikking gestelde vordering (otbs-vordering) kunnen de gevolgen verschillend zijn. Hieronder wordt nogmaals als voorbeeld de casus genomen waar vader X aan de BV Y waar zijn zoon Y de enige aandeelhouder is. De lening kwalificeert als een onzakelijke lening. Na een bepaalde tijd beslist vader X de op dat moment waardeloze tbsvordering kwijt te schelden. X Y Onzakelijke tbslening: % BV Z De familierelatie vormt de basis voor het constateren van de onzakelijkheid van de lening. Wetssystematisch is het volgens Ligthart en Nijkamp niet mogelijk dat door kwijtschelding van de onzakelijke lening de verkrijgingsprijs van vader X als crediteur verhoogd wordt. 116 De jurisprudentie omtrent onzakelijke leningen is gestoeld op de aanwezigheid van een aandeelhoudersrelatie. Vader X heeft als ongebruikelijke terbeschikkingsteller geen aandeelhoudersrelatie met de debiteur BY Y. Hij heeft alleen een familierelatie met zoon Y als aandeelhouder in BV Y. Vader heeft geen verkrijgingsprijs, hij bezit namelijk geen aandelenbelang in de BV. Het is dus onmogelijk dat er sprake is van een verhoging van verkrijgingsprijs. De verkrijgingsprijs van Y wordt volgens hen ook niet verhoogd. Y heeft weliswaar een aandeelhoudersrelatie met de BV, maar is niet degene die de lening verstrekt. Ze zijn wel van mening dat de verkrijgingsprijs van zoon Y verhoogd kan worden indien een schenking geconstateerd wordt van vader aan zoon. Zij constateren echter geen schenking N.M. Ligthart & H.K. Nijkamp, De ongebruikelijke terbeschikkingstelling: ongebruikelijke wetgeving!, WFR 2015/674, par N.M. Ligthart & H.K. Nijkamp, De ongebruikelijke terbeschikkingstelling: ongebruikelijke wetgeving!, WFR 2015/674, par. 6 en zie ook paragraaf

43 Albert heeft dezelfde visie. Er is geen sprake van een verhoging van de verkrijgingsprijs bij zoon Y (omdat hij de lening niet heeft verstrekt) en ook niet bij vader X (omdat hij geen aandeelhouder is in BV Y). Het nadeel van deze situatie met een ongebruikelijke terbeschikkingstelling is dat het niet-aftrekbare verlies niet via een verhoging van de verkrijgingsprijs vergolden kan worden. Albert ziet een mogelijkheid voor een verhoging van de verkrijgingsprijs van de aandeelhouder zoon Y indien sprake is van een schenking. 118 Boer en Ruijschop menen dat in deze situatie de aanvaarding van het onzakelijke debiteurenrisico ten behoeve van de aandeelhouder plaats heeft gevonden. Het verhogen van de verkrijgingsprijs bij deze aandeelhouder moet dus mogelijk zijn na eventuele constatering van een schenking. 119 Volgens Albert is er geen schenking nodig om een verhoging van de verkrijgingprijs van de aandelen bij zoon Y te kunnen constateren. Volgens hem vindt de informele kapitaalstorting haar tegenhanger in de winstuitdeling en niet in de schenking. Voor een informele kapitaalstorting is een schenking geen noodzakelijke voorwaarde. Ook als Nederland de schenkbelasting zou afschaffen, zou zijn uitkomst hetzelfde zijn. De kwijtschelding van de onzakelijke lening(opzij) vormt een informele kapitaalstorting (van de debiteur in de BV) ongeacht er sprake is van een schenking. 120 Als er een informele kapitaalstorting is, dient de verkrijgingsprijs van de aandeelhouder verhoogd te worden. Daarnaast blijkt uit HR 12 juli 2002, nr en , BNB 2002/ dat de eisen gesteld aan een winstuitdeling minder zijn dan de eisen gesteld aan een schenking. De rechter zal gemotiveerd moeten oordelen dat de wil van de verarmde partij was gericht op de verrijking van de andere partij. Om te komen tot een bevoordelingsbedoeling bij winstuitdelingen behoeft deze stap niet te worden gezet. Mijns inziens is het duidelijk is dat vader geen verkrijgingsprijs heeft die verhoogd kan worden. Voor de zoon zou dit in beginsel ook niet tot een verhoging van de verkrijgingsprijs leiden, omdat hij niet degene is die de lening verstrekt. Echter, op grond van BNB 2016/133 kan worden bepaald dat de kwijtschelding van de onzakelijke lening opzij een informele kapitaalstorting vormt van de zoon in zijn vennootschap. De HR had in BNB 2012/78 ook al voor een tbs-vordering geoordeeld 118 P.G.H. Albert, De onzakelijke lening, TFO 2014/134.1, par J.P. Boer en M.H.C. Ruijschop, Terbeschikkingsstellingregeling, TFO 2016/142.1 par P.G.H. Albert, Het tenietgaan van de onzakelijke lening opzij, WFR 2017/ HR 12 juli 2002, nr , BNB 2002/317, rechtsoverweging

44 dat voor de crediteur en de debiteur beiden een informele kapitaalstorting plaatsvindt. Aan de hand van dit oordeel, concludeer ik dat zoon Y een informele kapitaalstorting doet in zijn BV. De verhoging van de verkrijgingsprijs van zoon Y is naar mijn mening mogelijk met of zonder constatering van een schenking. Mijn conclusie is dat er wel een schenking geconstateerd kan worden ten tijde van de verstrekking van de onzakelijke lening opzij van vader X aan zoon Y. Het louter constateren van een schenking op het moment van verstrekking van de onzakelijke lening kan echter niet direct tot verhoging van de verkrijgingsprijs leiden. 122 Het staat vast dat de verkrijgingsprijs pas verhoogd wordt op het moment van een informele kapitaalstorting vanwege een kwijtschelding (of faillissement). HR beoordeelde dat een onttrekking of uitdeling pas plaats vindt op het moment dat het vermogen de vennootschap definitief verlaat. 123 De verhoging van de verkrijgingsprijs kan alleen op dit moment plaats vinden. Wattel merkte in zijn conclusie op dat een onzakelijke lening (omlaag) als een voorwaardelijke informele kapitaal storting beschouwd kan worden. De informele kapitaalstorting vindt plaats onder de voorwaarde dat het aanvaarde debiteuren risico zich manifesteert. Dit gebeurt als de lening kwijtgescholden wordt. Op dit moment vindt dan ook vanwege het gemanifesteerde debiteuren risico (kapitaalverstrekking) de schenking plaats. De route om de schenking (geconstateerd ten tijde van de verstrekking) onder opschortende voorwaarde aan te merken sluit goed hier aan. Aangezien alles goed op elkaar aansluit is mijns inziens deze route erg geschikt Sluitende en evenwichtige heffing De vraag is of het systeem van de heffingen sluitend en evenwichtig is. Een sluitende heffing houdt in dat bijvoorbeeld de (rente) opbrengst belast wordt bij de crediteur en dat de kosten dan in aftrekbaar zijn bij de debiteur. Een evenwichtige heffing zorgt ervoor dat de heffing bij de juiste persoon gebeurd. 122 N.C.G. Gubbels, Lening aandeelhouder aan bv en de gevolgen voor de schenkbelasting, FVT, artikel 51, par HR 20 maart 2015, nr. 13/05470, BNB 2015/141, met beschouwing door W.R. Kooiman 124 HR 25 november 2011, BNB 2012/38, conclusie Wattel. 44

45 Om te kunnen beoordelen of er sprake is van een sluitend en evenwichtig systeem zet ik eerst alle gevolgen van de onzakelijke lening opzij op een rij: Bij de verstrekking van de lening is er geen sprake van een schenking voor de hoofdsom. Een schenking kan wel geconstateerd worden voor de onzakelijke vergoeding ten tijde van de verstrekking. Het afwaarderingsverlies is niet aftrekbaar bij de crediteur Het kwijtscheldingsverlies is niet aftrekbaar bij de crediteur Er vindt een schenking plaats van de verbonden persoon met de aandeelhouder aan de aandeelhouder (DGA) vanwege gemanifesteerde debiteurenrisico Een informele kapitaalstorting vindt plaats door de aandeelhouder in zijn BV De verkrijgingsprijs van de aandelen van de aandeelhouder wordt verhoogd met het bedrag aan informele kapitaalstorting Er wordt geen kwijtscheldingswinst belast bij de debiteur Sluitende heffing De heffing blijkt wel sluitend te zijn. Het afwaarderingsverlies komt niet in mindering op de winst. Het kwijtscheldingsverlies wordt niet in aftrek genomen op het resultaat van de crediteur en er wordt ook geen kwijtscheldingswinst in aanmerking genomen bij de debiteur. Op deze wijze sluit de heffing aan de crediteurszijde aan bij die aan de debiteurszijde. 125 Voor wat betreft de schenking van de verbonden persoon aan de aandeelhouder (DGA), wordt schenkbelasting verschuldigd door de aandeelhouder (DGA). Dit gebeurt op het moment dat de debiteurenrisico zich manifesteert, dat is dus op het moment dat de lening opzij wordt kwijtgescholden. Vanwege deze schenking vindt er een informele kapitaal storting plaats door de DGA in de BV waardoor de verkrijgingsprijs van zijn aandelen verhoogd wordt. Deze verhoging zorgt ervoor dat bij verkoop van de aandelen de te betalen inkomstenbelasting door de DGA lager 125 HR 22 april 2016, ECLI: NL: HR:2016:703, met noot E.J.W. Heithuis. 45

46 is. 126 (vervreemdingswinst =overdrachtsprijs-/-verkrijgingsprijs) Dit vormt ook een sluitende heffing. Evenwichtige heffing In beginsel is er wel sprake van een evenwichtige heffing ten aanzien van een aandeelhouder die een tbs-vordering heeft op zijn BV. De geldlening wordt van box 3 naar box 2 getransporteerd. 127 De onzakelijke elementen van de tbs-vordering dienen uit het resultaat geëlimineerd te worden. Dit is het vermogenswinstregime dat de tbs-regeling met zich meebrengt. De situatie verandert wanneer sprake is van een ongebruikelijke terbeschikkingstelling. Ook al geldt het winstregime conform art en dient het onzakelijke element geëlimineerd te worden, het afgewaardeerde en kwijtgescholden verlies ontstaan bij de crediteur wordt alsnog overgeheveld naar de debiteur. Dit betekent dat de crediteur geen gebruik kan maken van zijn verlies in box 1. Dit lijkt misschien onevenwichtig te zijn, maar wetssystematisch is het niet onevenwichtig. Het feit dat de debiteur een belaste schenking ontvangt en voorts het verlies geleden op de lening kan verrekenen, middels een informele kapitaalstorting en een verhoging van de verkrijgingsprijs, kan wel als een evenwichtige heffing beschouwd worden. Indien geen schenking geconstateerd wordt van de crediteur aan de debiteur, dan zou de verkrijgingsprijs van diens aandelen in beginsel niet verhoogd kunnen worden. Zoon Y heeft immers de lening niet verstrekt, waardoor het verlies verdampt. Noch in box 1, noch in box 2 zou het verlies verrekend kunnen worden. Er blijft dan alleen box 3 over. Daarin kan het verlies evenmin in aanmerking worden genomen. Volgens Albert en Rijkers is het wetssystematisch juist dat het tbs-verlies verdampt. 128 Naar mijn mening is het wetssystematisch juist dat het verlies verdampt, indien geen schenking wordt geconstateerd. De bedoeling van het vermogenswinstregime die de tbs-regeling met zich meebrengt is om de onzakelijke elementen te elimineren, art Wet IB De mogelijkheid om de 126 HR 22 april 2016, ECLI: NL: HR:2016:703, met noot E.J.W. Heithuis en Albregtse & Arends 2016 par Ca, mening Rijkers. 127 Albregtse & Arends 2016 par Ca, mening Rijkers. 128 Albregtse & Arends 2016, par Ca, mening Rijkers, Ca en zie ook P.G.H. Albert, De onzakelijke lening, TFO 2014/134.1, par

47 verkrijgingsprijs te verhogen ongeacht er sprake zou zijn van een schenking, zorgt ervoor dat het verlies niet verdampt. 4.5 Conclusie De Hoge Raad heeft met betrekking tot een onzakelijke tbs-lening geoordeeld dat er sprake is van een informele kapitaalstorting als de debiteur de onzakelijke lening niet meer kan betalen en de lening daardoor kwijtgescholden wordt. De verkrijgingsprijs van het AB, van de AB-houder (crediteur) die op zijn vennootschap een tbs-vordering heeft, wordt verhoogd met een bedrag gelijk aan de informele kapitaalstorting. Voor de onzakelijke lening opzij zou dit niet tot een verhoging van de verkrijgingsprijs bij de crediteur kunnen leiden, omdat er geen aandeelhoudersrelatie bestaat. De crediteur heeft geen verkrijgingsprijs. Voor de debiteur zou dit in beginsel ook niet tot een verhoging van de verkrijgingsprijs leiden, omdat hij niet degene is die de lening verstrekt. Het verhogen van de verkrijgingsprijs van de debiteur als aandeelhouder zou wel mogelijk zijn middels een geconstateerde schenking van de crediteur aan de debiteur. 129 De debiteur doet een informele kapitaal storting in de BV. De onzakelijke lening opzij als een schenking onder opschortende voorwaarde aannemen zou hier daarom goed op aansluiten. De aandeelhouder wordt schenkbelasting verschuldigd, terwijl de ontstane kwijtscheldingsverlies verrekend kan worden middels een verhoging van de verkrijgingsprijs. Dit vormt een sluitende en wetssystematisch ook een evenwichtige heffing. 129 J.P. Boer en M.H.C. Ruijschop, Terbeschikkingsstellingregeling, TFO 2016/142.1 par

48 Hoofdstuk 5: Conclusie 5.1 conclusie In dit onderzoek heb ik naar een antwoord voor de volgende onderzoeksvraag gezocht: Kan er ten tijde van het verstrekken, afwaarderen of kwijtschelden van een onzakelijke lening opzij (in de IB-sfeer/TBS-sfeer) sprake zijn van een schenking voor de Successiewet en wat zijn daarbij de gevolgen voor de Inkomstenbelasting? Een onzakelijke lening opzij in de IB/TBS-sfeer is een lening verstrekt door een verbonden persoon(crediteur) van een aanmerkelijkbelanghouder(debiteur) aan diens vennootschap. Deze lening valt onder de terbeschikkingstellingsregeling, conform art Wet IB Om te toetsen of er ten tijde van het verstrekken, afwaarderen of kwijtschelden van deze lening sprake kan zijn van een schenking voor de Successiewet dient er aan de drie vereisten te zijn voldaan; verarming, verrijking en een bevoordelingbedoeling. Uit het onderzoek is gebleken dat er ten tijde van het verstrekken van een onzakelijke lening opzij een schenking geconstateerd kan worden vanwege de onzakelijke vergoeding op de lening. Er vindt een vermogensverschuiving plaats van de crediteur naar de debiteur. Ten tijde van het afwaarderen of kwijtschelden kan er geen schenking geconstateerd worden, omdat er niet aan alle vereisten wordt voldaan. Voor wat betreft de gevolgen voor de inkomstenbelasting leidt de kwijtschelding van de onzakelijke lening opzij tot een informele kapitaalstorting door de debiteur in diens vennootschap. Het verhogen van de verkrijgingsprijs van de debiteur als aandeelhouder is mogelijk middels een geconstateerde schenking van de crediteur aan de debiteur. 130 De debiteur doet een informele kapitaal storting in de BV. 130 J.P. Boer en M.H.C. Ruijschop, Terbeschikkingsstellingregeling, TFO 2016/142.1 par

49 Literatuurlijst Boeken Albregtse & Arends 2016 D. Albregtse & X. Arends, Studenteneditie Cursus Belastingrecht Inkomstenbelasting, editie 2016/2017, Wolters Kluwer Asser 4, S. Perrick, Erfrecht en schenking, deel 4, 15 e druk, Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I, 2008 A.S. Hartkamp en C.H. Sieburgh, C. Asser s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht, Verbintenissenrecht, Deel I, De verbintenis in het algemeen, eerste gedeelte, dertiende druk, Deventer: Kluwer 2008 Bregman, Koning, De Win 2015 o A.G. Bregman, A.Z.R. Koning, R.W.J.J. de Win, Juridisch handboek gebiedsontwikkeling, s-gravenhage, 2015 Van der Burgt 2015 o Van der Burgt, J. Doornebal, F. Elsweier, R. Kok, Studenteneditie Cursus Belastingrecht Vennootschapsbelasting, editie 2015/2016, Wolters Kluwer Van der Geld 2015 o J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken Vennootschapsbelasting, fed fiscale studieserie nr.31, 11 e herziene druk, Wolters Kluwer: Deventer 2015 Heithuis, Kavelaars & Schuver o E.J.W. Heithuis & P. Kavelaars & mr. drs. B.F. Schuver, Inkomstenbelasting: alsmede hoofdzaken loonbelasting, fed fiscale studieserie, 10 e herziene druk, 2014, Wolters Kluwer, Deventer

50 Hermans en Van Donk 2004 o H.E.G.M. Hermans & R.N. van Donk, herziening overeenkomstenstelsel zorg, Bohn Stafleu van Loghum, 1 e druk, 2004 Van Mens 1985 o K. L. H. van Mens, Civielrechtelijke en fiscaalrechtelijke aspecten van het schenkingsbegrip, Deventer: Kluwer 1985 Schols 2011 o F. W. J. M. Schols, Schenking en gift, Deventer: Kluwer 2011 Van Vijfeijken & Gubbels o Prof. Mr. Inge van Vijfeijken & mr. dr. Nicole Gubbels, Cursus Belastingrecht Schenk - en erfbelasting, studenteneditie Prinssen 2005 o Prinssen, Fiscale aspecten van schenkingen, fed Fiscale Brochures, Deventer: Kluwer 2005 Tijdschriftartikelen P. G. H. Albert, Is verlies op onzakelijke lening omlaag aftrekbaar? WFR 2008/1226 P. G. H. Albert, De onzakelijke lening opzij, WFR 2013/1464 P.G. H. Albert, Het tenietgaan van de onzakelijke lening opzij, WFR 2017/16 P.G.H. Albert, De onzakelijke lening, TFO 2014/134.1 J. H. M. Arts, Onzakelijke leningen, fed fiscale brochure

51 A. C. P. Bobeldijk, De gelieerdheid bij de onzakelijke lening, NTFR-B 2016/9 J.P. Boer en M.H.C. Ruijschop, Terbeschikkingsstellingregeling, TFO 2016/142.1 par J. P. A. Buitenhek, Geen afwaardering onzakelijke lening in ongebruikelijke tbs-sfeer, NTFR 2012/1005 R. P. C. Cornelisse, Verstrekken van een onzakelijke geldlening door een natuurlijk persoon die geen aandeelhouder is in de schuldenaar, WFR 2015/535 N. C. G. Gubbels, Lening aandeelhouder aan BV en de gevolgen voor de schenkbelasting, FtV, december 2016, nr, 51 E. J. W. Heithuis, Is het verlies op een onzakelijke lening omlaag in de tbs-sfeer respectievelijk opzij aftrekbaar? WFR 2013/998 E. J. W. Heithuis, Nogmaals de onzakelijke lening opzij, WFR 2014/451 E. J. W. Heithuis, Onzakelijke lening in de tbs-sfeer, WFR 2012/528 F. Hoppel, Een laagrente lening en het schenkingsrecht, beschouwingen, WFR 1984/1049 W. R. Kooiman, Onzakelijke leningen en schenkbelasting, NTFR-B 2015/31 J.W.J. de Kort, NDFR, commentaar op art Wet IB 2001 N. M. Ligthart, De onzakelijke lening in de tbs sfeer: de wetgever grijpt n!, NTFR 2012/6 51

52 N.M. Ligthart, Gevolgen onzakelijke tbs-lening bij medeaandeelhouderschap, WFR 2012/1038 N.M. Ligthart & H.K. Nijkamp, De ongebruikelijke terbeschikkingstelling: ongebruikelijke wetgeving!, WFR 2015/674, par. 6 en zie ook paragraaf I.R.J. Thijssen, Schenking of voldoening aan een natuurlijke verbintenis? VP Bulletin, juni 2004, nr. 6 Vakstudie Vennootschapsbelasting, art. 3.8 Wet IB, aantekening 6.6, Is informeel kapitaal tevens een schenking?, V-N 2016/9.25 Jurisprudentie Hoge Raad HR 8 december 1954, BNB 1955/46 HR 13 december 1972, PW , BNB 1973/82 HR 20 mei 1981, PW , BNB 1981/198, met noot Schuttevaer HR 26 februari 1986, nr , BNB 1986/162 HR 25 juni 1986, nr , BNB 1986/289, met noot Laeijendecker HR 27 januari 1988, nr , BNB 1988/217 HR 21 september 1994, nr , BNB 1995/15 HR 14 juni 2000, nr , BNB 2000/269 HR 12 juli 2002, nr BNB 2002/317 HR 13 februari 2004, nr. C02/233HR, NJ 2004, 653 HR 8 september 2006, nr , BNB 2007/104 HR 9 mei 2008, nr BNB 2008/191 HR 20 maart 2009, nr , BNB 2009/180 HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37 HR 25 november 2011, nr. 10/05161, BNB 2012/38 HR 25 november 2011, nr. 10/04588, BNB 2012/78 52

53 HR 13 januari 2012, nr. 10/03654, BNB 2012/79 HR 18 januari 2013, BNB 2013/181 HR 1 maart 2013, nr. 12/03088, BNB 2013/148 HR 1 maart 2013, nr. 11/01985, BNB 2013/109 HR 15 maart 2013, nr. 11/02248, BNB 2013/149 HR 3 mei 2013, nr. 12/04193, V-N 2013/22 HR 6 december 2013, nr.12/04798, V-N 2014/5.16 HR 20 maart 2015, nr. 13/05470, BNB 2015/141 met noot Kooiman HR 20 maart 2015, nr. 13/05470, BNB 2015/141, met beschouwing door W.R. Kooiman HR 18 december 2015, nr. 15/00942, BNB 2015/ HR 22 april 2016, nr.15/03701, BNB 2016/133 met noot E.J.W. Heithuis Hof Hof Amsterdam 14 juni 2012, nr. 12/00246, NTFR 2012/1919 Rechtbank Rechtbank Breda, 25 augustus 2006, nr. AWB 05/2251 Rechtbank Breda, 19 augustus 2009, nr. 09/1356 Wetten Burgerlijk wetboek 2 Burgerlijk wetboek 4 Burgerlijk wetboek 7 Wet op Inkomstenbelasting 2001 Wet op Vennootschapsbelasting 1969 Successiewet

54 Besluiten Besluit Inkomstenbelasting, belastbare resultaat uit overige werkzaamheden, 21 februari 2014, nr. BLKB 2014/286M Inkomstenbelasting. Aanmerkelijk belang. Verzamelbesluit, 4 september 2012, nr. BLKB 2012/101M Kamerstukken Kamerstukken II 2004/05, nr. 6 p. 20 Overig Loyens & Loeff, Problematiek met betrekking tot de kwalificatie van een (on)zakelijke lening, juni 2014, uitgave nr. 99 S.I. Hoogenberg, Fiscale herkwalificatie van leningen en kapitaal, vennootschap & onderneming, aflevering 9, 2012 P.J. Wattel, Advocaat-Generaal, Procureur-Generaal bij de Hoge raad der Nederlanden, Conclusie van 14 juli 2010 inzake: X B.V. tegen staatssecretaris van Financiën 54