Bachelor thesis Fiscale Economie Naam Michelle Witlox Opleiding Fiscale Economie ANR S Begeleider Drs. P.J.J.M. Peeters Hoogleraar Prof. Mr.

Transcriptie

1 Bachelor thesis Fiscale Economie Naam Michelle Witlox Opleiding Fiscale Economie ANR S Begeleider Drs. P.J.J.M. Peeters Hoogleraar Prof. Mr. E.C.C.M. Kemmeren

2 Inhoudsopgave Hoofdstuk 1 De inleiding blz Inleiding blz De probleemstelling en deelvragen blz De probleemstelling blz De deelvragen blz Verantwoording van de opzet blz. 4 Hoofdstuk 2 Onzakelijke leningen blz HR 25 november 2011 blz Samenvatting blz Analyse blz HR 13 januari 2012 blz Samenvatting blz Analyse blz HR 9 maart 2012 blz Samenvatting blz Analyse blz Deelconclusie: Antwoord op deelvraag 1 blz. 10 Hoofdstuk 3 Commentaar blz Geleverd commentaar op de behandelde arresten blz Persoonlijk commentaar blz Verbeterpunten blz Deelconclusie: Antwoord op deelvraag 2 blz Deelconclusie: Antwoord op deelvraag 3 blz. 19 Hoofdstuk 4 Conclusie blz. 20 Bijlage I blz. 23 Literatuurlijst blz. 24 Jurisprudentie blz. 25 2

3 Hoofdstuk 1 De inleiding 1.1 Inleiding Op 9 mei 2008 kwam de Hoge Raad met een opzienbarend arrest 1, waarin het begrip onzakelijke lening werd geboren. Dit zorgde voor een derde variant op de aloude tweedeling. Deze tweedeling hield in dat een lening als lening wordt erkend in concernverband of wordt geherkwalificeerd als informeel kapitaal. Bij deze derde variant blijft er sprake van een lening, maar mag een eventueel afwaarderingverlies fiscaal niet worden afgetrokken omdat er sprake is van een onzakelijk debiteurenrisico. 2 Dit arrest werd door Meussen in NTFR 2011/242 opzienbarend genoemd, omdat het voor veel onduidelijkheid zorgde. Hij gaf zelfs aan dat dit nieuwe begrip zorgde voor enorme administratieve uitvoeringslasten, wat volgens hem werd bewezen door A-G Wattel, die er niet in slaagde om het arrest in een conceptueel kader te plaatsen in zijn conclusie van 14 juli En volgens Peeters zijn er veel openstaande vragen ontstaan. 3 Maar dit is niet het enige, volgens Meussen is dit arrest ook alleen maar in het voordeel van de fiscus. Op deze manier kan de fiscus het aantal leningen met een aftrekbaar afwaarderingverlies verminderen. Sinds 2008, wanneer de kredietcrisis ook Nederland bereikte, zijn veel ondernemingen in zwaar weer geraakt. Hierdoor kunnen leningen steeds vaker niet worden terugbetaald. Waardoor er een afwaarderingverlies ontstaat bij de geldverstrekker. In geval van een tbs-vordering van privé naar een onderneming betekent dit dat er sprake is van een aftrekpost in privé tegen een maximaal tarief van 52%. 4 Hierdoor loopt de fiscus dus substantiële belastingbedragen mis. 5 Als gevolg van deze verwarring zijn er meerdere arresten verschenen betreffende de onzakelijke lening. Hierin heeft de Hoge Raad, als mede de Staatssecretaris, geprobeerd het begrip duidelijker en begrijpelijker te maken. In deze thesis ga ik bekijken of dit ook daadwerkelijk is gelukt, door een aantal van deze arresten te analyseren. Daarnaast ga ik kijken naar het commentaar dat er geleverd wordt op deze arresten en op het begrip onzakelijke lening. Op basis daarvan zal ik mijn probleemstelling beantwoorden en eventuele verbeterpunten aangeven. 1 G.T.K. Meussen, Een onzakelijk debiteurenrisico, staatssecretaris doe iets!, NTFR 2011/ G.T.K. Meussen, Een onzakelijk debiteurenrisico, staatssecretaris doe iets!, NTFR 2011/ P.J.J.M. Peeters, De onzakelijke lening bij de crediteur; één term met verschillende betekenissen?! deel 1, WFR 2010/ Zonder rekening te houden met de tbs-vrijstelling. 5 De Jong & Laan, Afwaarderen (on)zakelijke lening kritischer bekeken, 9 juli

4 1.2 De probleemstelling en deelvragen De probleemstelling Blijft het commentaar ten aanzien van onduidelijkheid met betrekking tot de kwalificatie als onzakelijke leningen overeind? De deelvragen Wat zijn onzakelijke leningen volgens de Hoge Raad? Welk commentaar is er op deze kwalificatie voor onzakelijke lening van de Hoge Raad geleverd? Welke oplossingen zijn er voor eventuele onduidelijkheid? 1.3 Verantwoording van de opzet In hoofdstuk 2 zal ik drie arresten van de Hoge Raad betreffende de onzakelijke leningen samenvatten en analyseren. Hierbij gaat het om de arresten 25 november 2011, 13 januari 2012 en 9 maart Aan het eind van dit hoofdstuk zal ik antwoord geven op mijn eerste deelvraag, Wat zijn onzakelijke leningen volgens de Hoge Raad?. In het daarop volgende hoofdstuk zal ik verschillende commentaren op deze arresten behandelen en mijn mening over het begrip onzakelijke lening. Daarnaast geef ik in dit hoofdstuk mogelijke verbeteringen. Dan kan ik zowel een antwoord geven op mijn tweede deelvraag, Welk commentaar is er op deze kwalificatie voor onzakelijke lening van de Hoge Raad geleverd?, als op mijn derde deelvraag, Welke oplossingen zijn er voor eventuele onduidelijkheid?. Tot slot volgt in hoofdstuk 4 mijn algehele conclusie waarin ik mijn probleemstelling beantwoord. In deze thesis zal ik de rentecorrectie die genoemd wordt door de Hoge Raad om te toetsen of een onafhankelijke derde de lening zou verstrekken, of dat er sprake is van een onzakelijke lening, buiten beschouwing laten. Dit aangezien het geen zin heeft om de rente te corrigeren, wanneer er geen tot nagenoeg geen zekerheden zijn dat deze ook daadwerkelijk zal worden betaald. 4

5 Hoofdstuk 2 Onzakelijke leningen 2.1 HR 25 november Samenvatting Belanghebbende heeft een rekening-courantschuld met 5% rente verstrekt aan haar dochtermaatschappij. Vervolgens wordt de fiscale eenheid beëindigd. Waarna belanghebbende in 2001 de vordering heeft afgewaardeerd vanwege het negatieve vermogen van de dochtermaatschappij. De Inspecteur heeft deze afwaardering niet geaccepteerd en nu is in geschil of deze afwaardering wel of niet is toegestaan Analyse Volgens het Hof is de gedane afwaardering niet toegestaan, omdat bij de geldverstrekking alle onzakelijkheid ontbreekt. Het Hof baseert deze redenering op basis van de volgende feiten: de dochtermaatschappij heeft geen andere inkomsten, er zijn geen zekerheden bedongen en er is geen aflossingsschema overeengekomen. Daarnaast waren de inkomsten uit de effecten onvoldoende om de rente te voldoen. Het Hof oordeelde ook dat het feit, dat later wel een geldleningovereenkomst is opgesteld, hun oordeel niet beïnvloeden. Het Hof oordeelde dat er een debiteurenrisico is genomen, wat een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard. Voor de Hoge Raad was dit oordeel niet onbegrijpelijk. De Hoge Raad stelde dat de civielrechtelijke vorm beslissend is, tenzij er sprake is van één van de drie uitzonderingen. Voor de civielrechtelijke kwalificatie van een geldverstrekking tot lening is de terugbetalingsverplichting cruciaal. 6 In beginsel wordt er fiscaalrechtelijk ook in gelieerde verhoudingen niet afgeweken van deze kwalificatie tot lening, wanneer feitelijk niet volstrekt onaannemelijk is dat de cruciale terugbetalingsverplichting nagekomen zal (kunnen) worden. 7 De drie uitzonderingen op deze kwalificatie tot lening zijn: als er alleen naar schijn sprake is van een lening (schijnlening), als de schuldeiser met uitgeleend bedrag deelneemt in de debiteur (deelnemerschapslening), of als aanstonds duidelijk is dat de lening niet wordt terugbetaald (bodemloze put lening). Een schijnlening wordt fiscaal als kapitaalverstrekking beschouwd, aangezien deze lening is aangegaan om eigenlijk een kapitaalverstrekking te doen. Wanneer deze schijnlening aan 6 Conclusie A-G Wattel, Uitgangspunten voor de fiscale behandeling van onzakelijke leningen tussen gelieerde vennootschappen, BNB 2012/37, onderdeel P.J.J.M. Peeters, De onzakelijke lening bij de crediteur; één term met verschillende betekenissen?! deel 3, WFR 2010/

6 een deelneming wordt verstrekt, verhoogd dit de waarde van de deelneming. Echter vaak kan pas later worden beoordeeld of er sprake is van een schijnlening, bijvoorbeeld wanneer een lening zonder terugbetaling teniet wordt gedaan. Een schijnlening is eventueel te herkennen aan de volgende punten: de geldverstrekking wordt in de boekhouding opgenomen als lening, er is geen aflossing overeengekomen, er is geen rente afgesproken en er zijn geen zekerheden gesteld. Wat het lastig maakt is dat een lening die voldoet aan één van deze punten niet meteen een schijnlening hoeft te zijn. Om te bepalen of er sprake is van een deelnemerschapslening kun je de drie cumulatieve voorwaarden gebruiken die de Hoge Raad voor deze lening heeft gegeven in het arrest 8 van 11 maart Namelijk: de rente moet winstafhankelijk zijn, de lening heeft geen vaste looptijd en is slechts opeisbaar bij faillissement, suréance van betaling of liquidatie, en de lening moet zijn achtergesteld bij alle concurrente schuldenaars. 9 De Hoge Raad heeft in het arrest 10 van 25 november 2005 een aanvulling gedaan op de drie hierboven genoemde voorwaarden, om ontduiking aan de deelnemerschapslening te voorkomen. De Hoge Raad stelt in dit arrest dan een lening met een looptijd van 50 jaar of langer gezien moet worden als een lening zonder vaste looptijd. Een bodemloze-put lening is een soort schijnlening, maar wordt gebruikt om de verliezen in concernverband te financieren. Bij het verstrekken van de lening is aanstonds duidelijk dat het verstrekte bedrag niet zal worden terugbetaald. 11 Het gaat hierbij vaak om een lening verstrekt door een moedermaatschappij aan een dochtermaatschappij. Als er dan civielrechtelijk sprake is van een lening, en zich dus geen van de hierboven uitgelegde uitzonderingen voordoen, dient er gekeken te worden naar de rente. Wanneer deze niet kan worden aangepast, zonder de voorwaarden en omstandigheden van de lening te veranderen, zodat een onafhankelijke derde bereid zou zijn dezelfde lening te verstrekken. Dan kun je volgens de Hoge Raad concluderen dat de belanghebbende (crediteur) een debiteurenrisico aanvaard, dat een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard. En dan is er dus sprake van een onzakelijke lening. De voorwaarden en omstandigheden van een lening veranderen als de rente wordt aangepast, waardoor deze winstdelend wordt. Volgens Albert 12 is de belangrijkste reden voor deze grens, dat de rente niet winstdelend mag worden, dat wanneer deze grens er niet zou 8 HR 11 maart 1998, nr , BNB 1998/ P.J.J.M. Peeters, De onzakelijke lening bij de crediteur; één term met verschillende betekenissen?! deel 3, WFR 2010/ HR 25 november 2005, nr , BNB 2006/ P.J.J.M Peeters, De onzakelijke lening bij de crediteur; één term met verschillende betekenissen?! deel 3, WFR 2010/ Noot P.G.H. Albert, Uitgangspunten voor de fiscale behandeling van onzakelijke leningen tussen gelieerde vennootschappen, BNB 2012/37, Het primaat van de rentecorrectie punt 5. 6

7 zijn, de afwaardering van iedere onzakelijke lening ten laste van de winst gebracht zou kunnen worden. Behoudens de afwaardering van een bodemloze putlening en deelnemerschapslening. Een risicovolle geldverstrekking kan dan altijd at arm s length zijn te maken door de rentevergoeding winstdelend te maken, waardoor onder de kwalificatie als onzakelijke lening uit kan worden gekomen. Hieruit valt op te maken dat de correctie van de rentevergoeding voorgaat op de correctie van het onzakelijke debiteurenrisico. Volgens Albert is de opvatting van de Hoge Raad kennelijk dat de rentevergoeding een voorwaarde is die overeen kan worden gekomen door de crediteur en de debiteur, maar het debiteurenrisico niet. 13 Wanneer we uitgaan van de juistheid van deze opvatting is de rentevergoeding een leningsvoorwaarde en het debiteurenrisico niet. Hierdoor lijkt het at arm s length -beginsel ertoe te dwingen dat een rentecorrectie voorgaat op een debiteurencorrectie. 14 Dat er sprake is van een onzakelijke lening dient te worden bepaald op het moment van het aangaan van de lening, en voor de gehele lening. Daarnaast kan een zakelijke lening volgens de Hoge Raad door onzakelijke handelen onzakelijk worden. Hiermee verwijst de Hoge Raad naar het feit dat het niet alleen om de voorwaarden van de lening gaat, maar ook om het handelen tijdens de looptijd. En het wil niet zeggen dat een onzakelijke lening niet later verzakelijkt kan worden, ondanks dat de Hoge Raad dit niet met zoveel woorden zegt. 15 Ik heb voor dit arrest van de drie 25 novemberarresten gekozen, aangezien dit mede ook door Peeters als kernarrest wordt gezien HR 13 januari Samenvatting Belanghebbende bezit alle aandelen in een holding. Deze holding maakt deel uit van een fiscale eenheid. In 2005 heeft belanghebbende geleend geld ter beschikking gesteld aan de holding. Hierbij heeft belanghebbende geen zekerheden bedongen en geen aflossingsschema afgesproken. Wel wordt een (lage) rente bijgeschreven. Eind 2005 heeft belanghebbende deze vordering deels afgewaardeerd omdat de activa van de holding 13 Noot P.G.H. Albert, Uitgangspunten voor de fiscale behandeling van onzakelijke leningen tussen gelieerde vennootschappen, BNB 2012/37, Het primaat van de rentecorrectie punt Noot P.G.H. Albert, Uitgangspunten voor de fiscale behandeling van onzakelijke leningen tussen gelieerde vennootschappen, BNB 2012/37, Het primaat van de rentecorrectie punt P.J.J.M. Peeters, Leerstuk onzakelijke lening bij de crediteur: slotakkoord door de Hoge Raad?!, WFR 2012/153, P.J.J.M. Peeters, Leerstuk onzakelijke lening bij de crediteur: slotakkoord door de Hoge Raad?!, WFR 2012/153, 3. 7

8 minder waard waren dan de vordering. De inspecteur heeft deze afwaardering niet geaccepteerd. Maar is dit juist, dat is het geschil in dit arrest Analyse Het Hof is het niet eens met het oordeel van de Inspecteur. Daarnaast vindt het Hof dat de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende een debiteurenrisico heeft aanvaard, wat een onafhankelijke derde ten tijde van de geldverstrekking niet zou hebben aanvaard. Volgens het Hof was belanghebbende ten tijde van de geldverstrekking van mening en kon belanghebbende redelijkerwijs van mening zijn dat er voldoende zekerheid bestond dat de vordering zou worden terug betaald. Waardoor het naar mening van belanghebbende niet nodig was om zekerheden te bedingen. Vanwege deze zekerheid acht het Hof het ontbreken van zekerheid en een aflossingsschema, evenals het feit dat de rente werd bijgeschreven niet relevant. Naar oordeel van het Hof is er geen sprake van een onzakelijke lening. Ook de Hoge Raad aanvaardt de afwaardering, omdat er geen sprake is van een onzakelijke lening maar een geldlening onder onzakelijke voorwaarden. Door het bestaan van een geldlening onder onzakelijke voorwaarden en een onzakelijke lening ligt er volgens Heithuis begripsverwarring 17 op de loer. Zoals al eerder is aangegeven in deze thesis is een onzakelijke lening volgens de Hoge Raad een lening met een zo hoog debiteurenrisico dat een onafhankelijke derde dat niet zou hebben aanvaard ten tijde van de verstrekking. Terwijl een geldlening onder onzakelijke voorwaarden een lening is waarvan enkel de voorwaarden niet at arm s length zijn, die moeten en kunnen worden gecorrigeerd zodat een onafhankelijke derde deze lening wel zou hebben verstrekt. Maar dit onderscheid is zo verwarrend, omdat het volgens Heithuis niet zo zwart-wit is als het lijkt. 18 Want ook een lening met een debiteurenrisico dat een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard, dient ten eerste zoveel mogelijk te worden gecorrigeerd. Pas als dit niet mogelijk is, zonder dat de rente winstafhankelijk wordt, is er sprake van een onzakelijke lening. 17 Noot E.J.W. Heithuis, Terbeschikkingstellingregeling. Geen onzakelijke lening, hoewel geen formele zekerheden waren gesteld, geen aflossingsschema was over, BNB 2012/79, onderdeel Noot E.J.W. Heithuis, Terbeschikkingstellingregeling. Geen onzakelijke lening, hoewel geen formele zekerheden waren gesteld, geen aflossingsschema was over, BNB 2012/79, onderdeel 2. 8

9 2.3 HR 9 maart Samenvatting In 2001 en 2002 heeft belanghebbende meerdere geldleningen verstrekt aan zijn BV. Voor deze geldverstrekkingen zijn overeenkomsten met voorwaarden overeengekomen. Voorbeelden hiervan zijn, voorwaarden over opzegtermijn, rente en opeisbaarheid. Verder zijn er geen zekerheden gesteld bij de geldverstrekkingen. Ook voor de rekening-courant verhouding van 2004 is geen zekerheid bedongen, en is geen overeenkomst van geldlening overeengekomen. Ter zitting heeft belanghebbende verklaard dat voor deze rekeningcourant verhouding wel dezelfde voorwaarden overeen zijn gekomen als bij de eerdere geldverstrekkingen. Eind 2004 heeft belanghebbende de leningen afgewaardeerd. Nu is in geschil of dit is toegestaan of niet, ofwel of er sprake is van onzakelijke leningen of niet Analyse Naar het oordeel van het Hof is de afwaardering niet toegestaan, aangezien er sprake is van onzakelijke leningen. Dit oordeel baseert het Hof op BNB 2008/191, waarin is gesteld dat wanneer er een debiteurenrisico wordt aanvaard door een belanghebbende, welk niet aanvaard zou zijn door een onafhankelijke derde onder dezelfde omstandigheden en voorwaarden er sprake is van een onzakelijke lening. Echter de Hoge Raad is het hier niet mee eens. Volgens de Hoge Raad is het Hof met dit oordeel uit de bocht gevlogen, door naar de rente te kijken. Voor het bepalen van de zakelijkheid van leningen dient ook gekeken te worden naar BNB 2012/37. Hierin heeft de Hoge Raad aangegeven dat de rente niet van belang is. De rente dient voor de fiscale winstberekening namelijk dan gewoon te worden aangepast om te kijken of de lening dan onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden wel aanvaard wordt door een onafhankelijke derde. Alleen wanneer de rente niet kan worden aangepast, zonder de voorwaarden of omstandigheden te veranderen, zodat een onafhankelijke derde dezelfde lening zou verstrekken is er sprake van een onzakelijke lening. 9

10 2.4 Deelconclusie: Antwoord op deelvraag Wat zijn onzakelijke leningen volgens de HR? Volgens Marres heeft de Hoge Raad met het arrest van 25 november 2011 in grote lijnen duidelijkheid 19 gecreëerd met betrekking tot het begrip onzakelijke leningen. Een onzakelijke lening is een geldlening van een gelieerde partij waarop een onzakelijk debiteurenrisico is aanvaard, wat een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard. 20 Verder zijn de voorwaarden voor een onzakelijke lening volgens de Hoge Raad: 21 - De civielrechtelijke vorm van de geldlening is beslissend, tenzij er sprake is van de uitzonderingen schijnlening, deelnemerschapslening of bodemloze-put lening. - Als er dan sprake is van een geldlening, moet er geprobeerd worden de rente aan te passen zonder de voorwaarden en omstandigheden te veranderen, zodat een onafhankelijke derde de lening zou verstrekken. - Als dit niet mogelijk is, is er sprake van een onzakelijke lening - Dit moet beoordeeld worden ten tijde van de geldverstrekking - En voor het geheel van de geldlening - Het debiteurenrisico heeft ook betrekking op het risico dat de rente over de onzakelijke lening niet wordt betaald. Deze voorwaarden zijn overzichtelijk terug te vinden in het stroomschema, wat terug te vinden is in bijlage I van deze thesis Noot O.C.R. Marres, afwaarderingverlies op onzakelijke lening is niet aftrekbaar, FED 2012/20, onderdeel M. Nieuweboer, Hoge Raad zet leerstuk van onzakelijke lening uiteen, NTFR 2011/ M. Nieuweboer, Hoge Raad zet leerstuk van onzakelijke lening uiteen, NTFR 2011/ Expertsessie Zuidwest, Stroomschema beoordeling gelieerde lening, september

11 Hoofdstuk 3 Commentaar 3.1 Geleverd commentaar op de behandelde arresten In reactie op de arresten die hierboven zijn genoemd is er meerdere malen commentaar geleverd op het fenomeen onzakelijke lening. Deze commentaren zijn hieronder uiteengezet, eventuele aan-/opmerkingen hierop zullen worden opgenomen in paragraaf 3.2 Persoonlijk commentaar. Zo heeft Marres in reactie op HR 25 november 2011 een noot geschreven in FED 2012/20. Hierin merkt hij ten eerste op dat de Hoge Raad terecht bij zijn beslissing is gebleven, stare decisis. 23 De Hoge Raad heeft hierdoor aan alle twijfels een eind gemaakt, door aan te geven dat er geen ruimte is voor een vierde categorie geldleningen, naast de bestaande drie categorieën schijnlening, bodemloze put lening en de deelnemerschapslening, die als eigen vermogen moeten worden behandeld. In het bovengenoemde arrest is de Hoge Raad volgens Marres omgegaan, met betrekking tot wat de Hoge Raad had besloten in het arrest van BNB 2008/191 over de aftrekbaarheid van een eventueel verlies. In dit oudere arrest had de Hoge Raad vermeldt dat een eventueel verlies in zoverre, dat wil zeggen voor zover sprake was van een onzakelijk debiteurenrisico, niet in mindering op de winst kon worden gebracht. 24 Door het gebruik van de woorden in zoverre suggereerden de Hoge Raad dat een deel van het verlies wel aftrekbaar was. Dit kon leiden tot schattingsproblemen, welke de Hoge Raad heeft vermeden door hierop terug te komen in het arrest van BNB 2012/37. Twee van de voorwaarden voor de kwalificatie als een onzakelijke lening, zoals genoemd in paragraaf 2.4, stelt dat kwalificatie voor onzakelijke lening beoordeeld moet worden ten tijde van de geldverstrekking en voor de gehele lening. Maar in het arrest van de Hoge Raad van 25 november 2011 overweegt de Hoge Raad dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen vervolgens alsnog een onzakelijke lening kan worden. 25 Hierdoor trekt onder andere Marres de conclusie dat het omgekeerde dan ook moet worden aangenomen, dus dat een onzakelijke lening gedurende haar looptijd ten gevolge van ingrijpen een zakelijke lening kan worden. 26 Dit is dan in strijd met de letterlijke voorwaarden voor de kwalificatie onzakelijke lening. 23 Noot O.C.R. Marres, Afwaarderingverlies op onzakelijke lening is niet aftrekbaar, FED 2012/20, kwalificatie. 24 Noot O.C.R. Marres, Afwaarderingverlies op onzakelijke lening is niet aftrekbaar, FED 2012/20, afbakening onzakelijke lening punt Hoge Raad 25 november 2011, LJN BN Noot O.C.R. Marres, Afwaarderingverlies op onzakelijke lening is niet aftrekbaar, FED 2012/20, afbakening onzakelijke lening punt

12 Naast Marres heeft ook Albert commentaar geleverd op het onderhavige arrest. In zijn noot geeft hij aan dat het arrest in theoretisch opzicht misschien wel het meest zuiver is, met de tweezijdige correctie. 27 Namelijk een correctie van de rentevergoeding zowel bij de crediteur als de debiteur. Albert geeft hierbij aan dat hij meer een voorstander is van een minder principiële en meer pragmatische benadering, een eenzijdige correctie bij de crediteur, hij verwoordt dit naar mijn mening op een mooie uitzinnige wijze. Hij geeft aan dat hij meer voorkeur geeft aan een kleine chirurgische ingreep onder plaatselijke verdoving in plaats van een ingrijpende operatie onder algehele narcose. 28 Hierop zal verder niet worden ingegaan, zoals eerder aangegeven in de inleiding van deze thesis. Hij heeft daarnaast commentaar op het beoordelingsmoment van de kwalificatie, het probleem van de onzakelijke lening is namelijk pas voelbaar op het moment van de afwaardering. Met het probleem wordt hier bedoeld dat de lening niet wordt terugbetaald. Ook zou er een praktischer en werkbaarder systeem zijn ontstaan wanneer de Hoge Raad geen hiërarchische volgorde had aangebracht tussen de correctie van de rentevergoeding en het debiteurenrisico. 29 Albert geeft hiervoor 3 redenen: Bij de discussie over de vraag of de crediteur/aandeelhouder haar vordering op de debiteur/deelneming mag afwaarderen blijft de winstbepaling van de debiteur ongemoeid De winstbepaling van oudere jaren hoeft niet te worden opengebroken Er hoeft geen ODR-rente te worden bepaald (Onzakelijk DebiteurenRisico) Ook Nieuweboer heeft commentaar geleverd op het onderhavige arrest. Nieuweboer geeft net als Marres aan dat wanneer de Hoge Raad aangeeft dat een zakelijke lening ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur alsnog een onzakelijke lening kan worden, het omgekeerde ook mogelijk moet zijn. 30 Daarnaast vindt ook Nieuweboer de kwalificatie van een onzakelijke lening niet zo gemakkelijk. 31 Dit moet bepaald worden op het moment van de geldverstrekking, maar het beoordelingsbelang ontstaat pas op het moment dat de lening afgewaardeerd wordt ten laste van de winst, wanneer het daadwerkelijke risico zich heeft gemanifesteerd. Latere gebeurtenissen en omstandigheden zijn dan bijzonder verleidelijk om mee te nemen bij de beoordeling van de zakelijkheid ten tijde van de geldverstrekking Noot P.G.H. Albert, Uitgangspunten voor de fiscale behandeling van onzakelijke leningen tussen gelieerde vennootschappen, BNB 2012/37, persoonlijke conclusie punt Noot P.G.H. Albert, Uitgangspunten voor de fiscale behandeling van onzakelijke leningen tussen gelieerde vennootschappen, BNB 2012/37, persoonlijke conclusie punt Noot P.G.H. Albert, Uitgangspunten voor de fiscale behandeling van onzakelijke leningen tussen gelieerde vennootschappen, BNB 2012/37, persoonlijke conclusie punt Noot M. Nieuweboer, Hoge Raad zet leerstuk van onzakelijke lening uiteen, NTFR 2011/2722, beoordeling. 31 Noot M. Nieuweboer, Hoge Raad zet leerstuk van onzakelijke lening uiteen, NTFR 2011/2722, beoordeling. 32 Noot M. Nieuweboer, Hoge Raad zet leerstuk van onzakelijke lening uiteen, NTFR 2011/2722, beoordeling. 12

13 In de kwalificatie onzakelijke lening zijn twee objectiveringen opgenomen, waardoor de inspecteur wordt geholpen in zijn bewijslast. Deze twee objectiveringen zijn de objectivering van de feiten en de objectivering van de bewustheid. 33 De objectivering van de feiten houdt in dat wanneer een onafhankelijke derde niet bereidt kan worden gevonden voor het verstrekken van dezelfde lening, er dan moet worden verondersteld dat een onzakelijk hoog debiteurenrisico wordt gelopen. De objectivering van de bewustheid houdt in dat ervan moet worden uitgegaan dat dit onzakelijke debiteurenrisico is aanvaard met de bedoeling de deelneming/aandeelhouder te dienen. Er is wel een mogelijkheid van tegenbewijs voor de belastingplichtige, namelijk door de woorden behoudens bijzondere omstandigheden. Maar met betrekking tot de bewijslast is de inspecteur duidelijk in het voordeel. 34 Volgens Nieuweboer is er daarnaast ook sprake van een overkill 35, omdat ook afwaarderingverliezen die op zich zakelijk zijn, niet meer aftrekbaar zijn. Dus ook wanneer slechts 5% onzakelijk is, maakt dit de gehele lening onzakelijk. Maar ook verliezen met een geheel andere oorzaak dan het onzakelijke debiteurenrisico, bijv. door een aardbeving, zijn nu niet aftrekbaar. Door de voorwaarden van de onzakelijke lening rijst de vraag of er nog wel veel zakelijke leningen zullen overblijven. Door de huidige eurocrisis, zijn banken zeer terughoudend in het verschaffen van geldleningen vanwege de hoge debiteurenrisico s. Omdat ondernemingen toch kapitaal nodig hebben verschijnen er steeds meer leningen van gelieerde partijen. Vooral bij startende ondernemingen en/of innoverende ondernemingen, maar ook bij ondernemingen die zich in slecht weer verkeren komt dit veel voor. Door de financiële onzekerheid van deze ondernemingen, worden er door de gelieerde partijen hoge debiteurenrisico s gelopen en zullen bijna al deze leningen per definitie onzakelijk zijn. Wanneer een debiteurenrisico zich dan realiseert, is het nog maar de vraag of het daaruit voortvloeiende verlies op termijn fiscaal kan worden afgetrokken van het resultaat. 36 Hierbij werkt het niet mee dat de Inspecteur in het voordeel is met betrekking tot de bewijslast zoals hiervoor al is aangegeven. Volgens Cornelisse en Derckx is een onzakelijke lening niet onzakelijk vanwege het gelopen risico, maar vanwege de te laag bedongen vergoeding met het oog op het aanvaarde 33 Noot M. Nieuweboer, Hoge Raad zet leerstuk van onzakelijke lening uiteen, NTFR 2011/2722, bewijslast. 34 Noot M. Nieuweboer, Hoge Raad zet leerstuk van onzakelijke lening uiteen, NTFR 2011/2722, bewijslast. 35 Noot M. Nieuweboer, Hoge Raad zet leerstuk van onzakelijke lening uiteen, NTFR 2011/2722, aftrek van het afwaarderingverlies. 36 J. Ganzeveld en H. Hoeve, Onzakelijke lening: de Hoge Raad als medewetgever, NTFR 2011/2910, conclusie. 13

14 risico. 37 Daarom zou het voor de hand liggen om deze zeer risicovolle laagrentende vordering om te bouwen tot een winstdelende vordering, zodat een onafhankelijke derde de lening wel zou willen verstrekken en er dus geen sprake is van een onzakelijke lening. Dit zou passen bij de zakelijke rationaliteit. 38 Ten aanzien van de hierboven genoemde commentaren is Peeters minder kritisch over hetgeen de Hoge Raad nu juist wel en soms juist wellicht bewust niet heeft overwogen. 39 Peeters is het wel eens dat ten aanzien van de bewijslastverdeling, de inspecteur wel enigszins in het voordeel lijkt te zijn door de objectiveringen. 40 Echter de bewijslast blijft, en de belastingplichtige heeft de mogelijkheid tegenbewijs te leveren via de bijzondere omstandigheden. Voor het verzakelijken van een onzakelijke lening dient het arm s lengthbeginsel gebruikt te worden, dit beginsel maakt geen onderscheid met betrekking tot de geldstroomrichting. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de geldstroomrichting daarom ook geen wezenlijk verschil maakt bij de onzakelijke lening. Dit is naar oordeel van Peeters terecht, en is daarmee tevens het lot van de onzakelijke lening opzij vastgelegd. 41 Ten opzichte van het vaststellen van de belastbare zakelijke rente op een onzakelijke lening gebruikt de Hoge Raad de borgstelling. Volgens Peeters zou het zuiverder zijn om te spreken van een garantiestelling, ondanks het feit dat het de nodige detailvragen oplevert. 42 Nu lijkt het of de Hoge Raad zich beperkt tot de borgstelling, terwijl naar het inzien van Peeters niets anders is bedoeld dan dat de rente zakelijk dient te worden vastgesteld uitgaande van een lening met voldoende zekerheden. 43 Tot slot heeft Peeters goede argumenten, waarom sommige commentaren niet overeind blijven. Zo kan een onzakelijke lening zakelijk worden door zakelijk handelen, ondanks het feit dat dit niet op te merken valt in de verschenen jurisprudentie wanneer men die letterlijk leest. 44 Ook de overkill waar Nieuweboer over spreekt valt eenvoudig weg te nemen volgens Peeters, door de lening op te splitsen in twee of meerdere contracten. Daarnaast zou een geringe onzakelijke top in een hogere rente verdisconteerd kunnen worden, zonder dat er sprake is van een onzakelijke lening voor de gehele lening R.P.C. Cornelisse en G.J.W.M. Derckx, De onzakelijke geldlening (door moeder aan dochter) bestaat niet; wel de onzakelijke investering, WFR 2011/ R.P.C. Cornelisse en G.J.W.M. Derckx, De onzakelijke geldlening (door moeder aan dochter) bestaat niet; wel de onzakelijke investering, WFR 2011/ P.J.J.M. Peeters, Leerstuk onzakelijke lening bij de crediteur: slotakkoord door de Hoge Raad?!, WFR 2012/ P.J.J.M. Peeters, Leerstuk onzakelijke lening bij de crediteur: slotakkoord door de Hoge Raad?!, WFR 2012/153, P.J.J.M. Peeters, Leerstuk onzakelijke lening bij de crediteur: slotakkoord door de Hoge Raad?!, WFR 2012/153, P.J.J.M. Peeters, Leerstuk onzakelijke lening bij de crediteur: slotakkoord door de Hoge Raad?!, WFR 2012/153, P.J.J.M. Peeters, Leerstuk onzakelijke lening bij de crediteur: slotakkoord door de Hoge Raad?!, WFR 2012/153, P.J.J.M. Peeters, Leerstuk onzakelijke lening bij de crediteur: slotakkoord door de Hoge Raad?!, WFR 2012/153, P.J.J.M. Peeters, Leerstuk onzakelijke lening bij de crediteur: slotakkoord door de Hoge Raad?!, WFR 2012/153,

15 3.2 Persoonlijk commentaar Naar mijn mening handelt de Hoge Raad tegenstrijdig wanneer er gekeken wordt naar de uitspraak van 25 november 2011 en de uitspraak van 13 januari In het eerst genoemde arrest maakt de Hoge Raad duidelijk dat bijv. de niet bedongen zekerheden aanknopingspunten zijn voor onzakelijkheid. 46 Hiermee geeft de Hoge Raad naar mijn mening bedongen zekerheden een bepaalde mate van relevantie. Terwijl het Hof in de uitspraak van 13 januari 2012 oordeelt dat de zekerheden niet relevant zijn, wanneer de crediteur redelijkerwijs mocht aannemen dat de geldlening wordt terugbetaald zou worden. 47 De Hoge Raad heeft dit in het desbetreffende arrest niet tegen gesproken. Daarnaast rijst bij mij de vraag of een onzakelijke lening niet gekwalificeerd kan worden als een bodemloze put lening. Door de onzekere tijden in de huidige kredietcrisis is er een grote kans dat een geldverstrekking niet wordt terugbetaald, wat voor vele gelieerde partijen naar mijn mening aanstonds duidelijk zou kunnen zijn. Dus waarom is het dan toch een onzakelijke lening en geen bodemloze put lening? Hier zou de Hoge Raad volgens mij duidelijker onderscheidt in moeten aanbrengen. Volgens Nieuweboer is er sprake van een overkill ten aanzien van de onzakelijke lening, aangezien de gehele lening, ongeacht er een gedeelte zakelijk is, als onzakelijk wordt aangemerkt. Daarnaast kan er gesteld worden dat er om nog een andere reden sprake is van een overkill. Door de woorden een zakelijke lening kan door onzakelijk handelen onzakelijk worden zorgt de Hoge Raad ervoor dat er nog maar weinig zakelijke leningen overblijven. Bijvoorbeeld een startende onderneming met nog weinig bronnen van inkomsten verkrijgt een zakelijke lening van een gelieerde partij. Echter doordat de onderneming een aantal opstart problemen ervaart, eist de gelieerde partij de lening niet meteen op wanneer deze problemen duidelijk worden om de onderneming bij te staan. Volgens de Hoge Raad wordt deze lening dus nu onzakelijk, en is een verlies niet aftrekbaar. Dit zorgt er niet alleen voor dat steeds meer leningen als onzakelijk kunnen worden gewaardeerd, maar het gaat ook in tegen het vereiste dat de kwalificatie dient te worden beoordeeld op het moment van de geldverstrekking en er niet naar latere gebeurtenissen dient te worden gekeken. Deze redenering gaat niet helemaal op, want dat de Hoge Raad niet met zoveel woorden heeft gezegd dat een onzakelijke lening door zakelijk handelen verzakelijkt kan worden, wil niet zeggen dat de Hoge Raad dit niet zo bedoeld. 48 De Hoge Raad heeft hiermee duidelijk gemaakt dat het niet alleen gaat om de voorwaarden, maar ook om het handelen gedurende 46 Hoge Raad 25 november 2011, LJN BN Hoge Raad 13 januari 2012, LJN BP P.J.J.M. Peeters, Leerstuk onzakelijke lening bij de crediteur: slotakkoord door de Hoge Raad?!, WFR 2012/153,

16 de looptijd. En ook een belastinginspecteur zal er, naar mijn inziens, nooit problemen mee hebben dat er zekerheden worden gesteld gedurende de looptijd, waardoor een lening als zakelijk wordt gekwalificeerd. Ik ben het echter wel eens met het feit dat de kwalificatie voor onzakelijke lening voor de gehele lening moet worden aangewend, ongeacht het feit dat er mogelijk een gedeelte van de lening zakelijk is. Dit lijkt oneerlijk, maar is het niet om twee redenen. Ten eerste zou je wederom te maken krijgen met een schattingsprobleem wanneer je voor één contract twee kwalificaties toestaat. Dit probleem heeft de Hoge Raad juist weggenomen in het arrest van 25 november, zoals in paragraaf 3.1 alinea drie van deze thesis al is genoemd. 49 En ten tweede is dit probleem van oneerlijkheid heel gemakkelijk weg te nemen door de lening gewoon op te splitsen in twee of meer contracten. 50 Daarnaast zou volgens Peeters, zoals al eerder is genoemd in paragraaf 3.1, een geringe onzakelijke top wel in een hogere rente kan worden verdisconteerd zonder dat een afwaardering op de gehele lening ten aanzien van de zakelijk/onzakelijkheid van de lening zou (kunnen) worden tegengehouden door een belastinginspecteur. 51 Daarnaast zat ik eerst te denken aan een uitzondering voor de aftrekbaarheid van een verlies op een onzakelijke lening, ter beloning van de gelieerde partijen die hun geld ter beschikking stellen aan ondernemingen in moeilijke economische tijden. Zij zorgen dat bedrijven toch kunnen innoveren, of kunnen blijven bestaan, zodat ook banen blijven bestaan. Deze geldverstrekkingen kunnen zo verschillende positieve uitwerkingen hebben op de economie van een land. Zij nemen een risico, wanneer banken en andere officiële geldverstrekkers dit niet langer aandurven, zo blijft alles toch op gang. Waarom worden ze dan gestraft, dat een mogelijk verlies niet aftrekbaar is. Maar een dergelijke uitzondering zou het alleen maar onduidelijker maken, waar trek je de grens, wanneer eindigt de gegeven uitzondering enzovoorts. En ook zou een dergelijke uitzondering ontduikingsgedrag uitlokken enz. Tot slot wordt de straf van het niet aftrekbaar zijn van een afwaarderingverlies op een onzakelijke lening naar mijn mening verzacht, doordat het de verkrijgingprijs van een aanmerkelijk belang verhoogt. Hierdoor kan een verlies op de vordering als aanmerkelijk 49 Noot O.C.R. Marres, Afwaarderingverlies op onzakelijke lening is niet aftrekbaar, FED 2012/20, afbakening onzakelijke lening punt P.J.J.M. Peeters, Leerstuk onzakelijke lening bij de crediteur: slotakkoord door de Hoge Raad?!, WFR 2012/153, P.J.J.M. Peeters, Leerstuk onzakelijke lening bij de crediteur: slotakkoord door de Hoge Raad?!, WFR 2012/153,

17 belang verlies in box 2 in aanmerking worden genomen, wanneer de aanmerkelijk belang aandelen worden vervreemd, zo ook bij liquidatie. 52 Dit is naar oordeel van Peeters volstrekt praktisch en redelijk qua uitkomst, maar het is jammer dat de Hoge Raad geen verdere motivatie geeft voor het ophogen van het opgeofferde bedrag Verbeterpunten Daarnaast zouden de objectiveringen 54 die de bewijslast van de Inspecteur vergemakkelijken naar mijn mening moeten worden weggenomen. Nu mag de Inspecteur aannemen dat er een onzakelijk hoog debiteurenrisico is aanvaard als er geen derde de lening zou verstrekken en mag de Inspecteur aannemen dat dit risico is aanvaard om het belang van de aandeelhouder te dienen. Ten aanzien van deze objectiveringen lijkt de Inspecteur enigszins in het voordeel, maar hij behoudt een bewijslast. Het idee dat belanghebbende kunnen hebben, dat ze toch geen kans maken, kan worden weggenomen doordat de wetgever deze objectiveringen enigszins zou wegnemen. 52 E.J.W. Heithuis, Onzakelijke leningen in de tbs-sfeer, WFR 2012/528, P.J.J.M. Peeters, Leerstuk onzakelijke lening bij de crediteur: slotakkoord door de Hoge Raad?!, WFR 2012/153, Noot M. Nieuweboer, Hoge Raad zet leerstuk van onzakelijke lening uiteen, NTFR 2011/2722, bewijslast. 17

18 3.4 Deelconclusie: Antwoord op deelvraag Welk commentaar is er op deze kwalificatie voor onzakelijke lening van de Hoge Raad geleverd? Er is commentaar geleverd door onder andere, Marres, Albert, Nieuweboer en Ganzeveld. Hieronder volgt een kort overzicht van het door hun gegeven commentaar met betrekking tot het begrip onzakelijke lening. Marres: 55 De Hoge Raad heeft juist gehandeld door bij zijn beslissing te blijven, dat er geen ruimte is voor een vierde categorie geldlening Het schattingsprobleem uit vroegere arresten is weggenomen door niet langer te spreken van verlies is niet aftrekbaar voor zover er sprake is van een onzakelijk debiteurenrisico Een zakelijke lening kan door onzakelijk handelen van de crediteur onzakelijk worden, dus neemt hij het omgekeerde ook aan Albert: 56 Het beoordelingsmoment voor een onzakelijke lening is lastig aangezien het pas voelbaar is bij de afwaardering Nieuweboer: 57 Ook Nieuweboer neemt aan dat wanneer een zakelijke lening onzakelijk kan worden het omgekeerde mogelijk is Het beoordelingsmoment voor een onzakelijke lening is lastig, aangezien er op het moment van afwaardering veel verleiding is om naar latere gebeurtenissen en omstandigheden te kijken Door de gestelde objectiveringen is de Inspecteur met betrekking tot de bewijslast in het voordeel Er is sprake van een overkill, aangezien een lening als geheel onzakelijk wordt beschouwd ongeacht een zakelijk deel Ganzeveld: 58 Er blijven in de huidige economische situaties volgens Ganzeveld weinig zakelijke leningen over 55 Noot O.C.R. Marres, Afwaarderingverlies op onzakelijke lening is niet aftrekbaar, FED 2012/ Noot P.G.H. Albert, Uitgangspunten voor de fiscale behandeling van onzakelijke leningen tussen gelieerde vennootschappen, BNB 2012/ Noot M. Nieuweboer, Hoge Raad zet leerstuk van onzakelijke lening uiteen, NTFR 2011/ J. Ganzeveld en H. Hoeve, Onzakelijke lening: de Hoge Raad als medewetgever, NTFR 2011/2910, conclusie. 18

19 Cornelisse en Derckx: 59 Er bestaat geen onzakelijke lening omlaag aangezien een onzakelijke lening vanuit het oogpunt van de zakelijke rationaliteit om te bouwen is naar een winstdelende lening Peeters: 60 Het voordeel van de belastinginspecteur ten aanzien van de bewijslastverdeling is te verwaarlozen Er is duidelijk gemaakt dat de geldstroomrichting geen invloed heeft op de kwalificatie voor een onzakelijke lening Een onzakelijke lening kan door zakelijk handelen verzakelijkt worden Een geringe onzakelijke top kan in een hogere rente worden verdisconteerd zonder dat er sprake is van een onzakelijke lening Lening met een zakelijk en onzakelijk deel, kan gemakkelijk worden opgesplitst in twee of meer contracten, zodat er wel afwaardering ten opzichte van het zakelijke deel is toegestaan 3.5 Deelconclusie: Antwoord op de deelvraag Welke oplossingen zijn er voor eventuele onduidelijkheid? Naar mijn mening dient de wetgever in te grijpen met betrekking tot de gegeven objectiveringen die ervoor zorgen dat de belastinginspecteur enigszins in het voordeel is ten aanzien van de bewijslastverdeling. De Hoge Raad zou dit niet kunnen oplossen, aangezien hij dan op de stoel van de wetgever gaat zitten. 59 R.P.C. Cornelisse en G.J.W.M. Derckx, De onzakelijke geldlening (door moeder aan dochter) bestaat niet; wel de onzakelijke investering, WFR 2011/ J.J.M. Peeters, Leerstuk onzakelijke lening bij de crediteur: slotakkoord door de Hoge Raad?!, WFR 2012/

20 Hoofdstuk 4 Conclusie Uit de drie behandelde arresten van 25 november 2011, 13 januari 2012 en 9 maart 2012 is een redelijk overzicht verkregen door de Hoge Raad van het begrip onzakelijke lening. Het moet namelijk gaan om een lening verstrekt door een gelieerde partij waarop een onzakelijk debiteurenrisico is aanvaard, wat een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard. 61 Verder zijn de voorwaarden voor een onzakelijke lening volgens de Hoge Raad: 62 - De civielrechtelijke vorm van de geldlening is beslissend, tenzij er sprake is van de uitzonderingen schijnlening, deelnemerschapslening of bodemloze-put lening. - Als er dan sprake is van een geldlening, moet er geprobeerd worden de rente aan te passen zonder de voorwaarden en omstandigheden te veranderen, zodat een onafhankelijke derde de lening zou verstrekken. - Als dit niet mogelijk is, is er sprake van een onzakelijke lening - Dit moet beoordeeld worden ten tijde van de geldverstrekking - En voor het geheel van de geldlening - Het debiteurenrisico heeft ook betrekking op het risico dat de rente over de onzakelijke lening niet wordt betaald. Met deze arresten heeft de Hoge Raad volgens Marres in grote lijnen duidelijkheid 63 gecreëerd met betrekking tot het begrip onzakelijke leningen. Maar er rest nog wel wat commentaar op dit begrip, zoals in deze thesis duidelijk is geworden. In plaats van deze allemaal nogmaals te herhalen zal ik alleen die commentaren herhalen die vaker genoemd worden. Ook omdat ik alle commentaren ook al kort heb herhaald in paragraaf 3.4. Zowel Marres 64 als Nieuweboer 65 merken op dat wanneer de Hoge Raad aangeeft dat een zakelijke lening door onzakelijk handelen van de crediteur onzakelijk kan worden, waardoor een eventueel verlies niet mag worden afgewaardeerd. Dat dan het omgekeerde ook moet kunnen worden aangenomen. De Hoge Raad heeft hier geen duidelijkheid over verschaft, volgens hen. Naar mijn mening is dit te wijten aan het letterlijk lezen van de uitspraken. Dat de Hoge Raad niet in zoveel woorden heeft gezegd, dat een onzakelijke lening door zakelijk handelen later verzakelijkt kan worden, wil niet zeggen dat dit niet mogelijk is. 66 Een belastinginspecteur zal er, naar mijn mening, nooit problemen mee hebben, als een lening zakelijk wordt gemaakt door bijv. zekerheden te bedingen. 61 M. Nieuweboer, Hoge Raad zet leerstuk van onzakelijke lening uiteen, NTFR 2011/ M. Nieuweboer, Hoge Raad zet leerstuk van onzakelijke lening uiteen, NTFR 2011/ Noot O.C.R. Marres, Afwaarderingverlies op onzakelijke lening is niet aftrekbaar, FED 2012/20, onderdeel Noot O.C.R. Marres, Afwaarderingverlies op onzakelijke lening is niet aftrekbaar, FED 2012/20, afbakening onzakelijke lening punt Noot M. Nieuweboer, Hoge Raad zet leerstuk van onzakelijke lening uiteen, NTFR 2011/2722, beoordeling. 66 P.J.J.M. Peeters, Leerstuk onzakelijke lening bij de crediteur: slotakkoord door de Hoge Raad?!, WFR 2012/153,

21 Wanneer het beoordelingsmoment zou worden verplaatst naar het moment van afwaarderen, neemt dit het commentaar van Albert 67 en Nieuweboer 68 weg. Volgens Albert is het beoordelingsmoment ten tijde van de geldverstrekking lastig, aangezien het probleem pas voelbaar wordt ten tijde van het afwaarderen. En volgens Nieuweboer is het verleidelijk om latere gebeurtenissen mee te nemen in de beoordeling van de kwalificatie ten tijde van de geldverstrekking. 69 Tot slot wordt er ook nog commentaar geleverd op het onderdeel overkill. Nieuweboer spreekt van een overkill 70, omdat ook afwaarderingverliezen die op zich zakelijk zijn, niet meer aftrekbaar zijn. Dit is echter gemakkelijk op te lossen door de lening te splitsen in twee of meer contracten. 71 Ganzeveld spreekt niet letterlijk van een overkill, maar zij vraagt zich af of er nog wel veel zakelijke leningen overblijven, door het bestaan van onzakelijke leningen en de voorwaarden voor dat begrip. 72 Daarnaast ben ik zelf van mening dat er ook sprake is van een overkill, aangezien nu volgens de Hoge Raad nog geldt dat een zakelijke lening door onzakelijk handelen onzakelijk kan worden. Hierdoor kunnen er naar mijn mening alleen maar meer leningen als onzakelijk worden gekwalificeerd. Zeker omdat ook de Inspecteur enigszins in het voordeel is met betrekking tot de bewijslast door de objectivering van de feiten en de objectivering van de bewustheid. 73 Dit voordeel in bewijslast dient weggenomen te worden naar mijn mening, zodat dit er mede voor kan zorgen dat de overkill afneemt. Aangezien hier vele meningen en jurisprudentie over is, dient de wetgever deze objectiveringen te regelen of weg te nemen in de wet. Dan kan ik nu antwoord geven op mijn probleemstelling: Blijft het commentaar ten aanzien van onduidelijkheid met betrekking tot de kwalificatie als onzakelijke leningen overeind? Naar mijn mening heerst er niet meer zozeer onduidelijkheid rondom het begrip onzakelijke lening. Maar heerst er meer een soort gevoel van oneerlijkheid/ongelijkheid, wanneer er gekeken wordt naar de meningen/commentaren van de belastingadviseurs. De Inspecteur is in het voordeel betreffende de bewijslast en er is sprake van een overkill. Echter wanneer er gekeken wordt naar het commentaar van belastinginspecteur Peeters, is dit gevoel niet terecht en meer het resultaat van te letterlijk lezen van de jurisprudentie. Het voordeel 67 Noot P.G.H. Albert, Uitgangspunten voor de fiscale behandeling van onzakelijke leningen tussen gelieerde vennootschappen, BNB 2012/37, persoonlijke conclusie punt Noot M. Nieuweboer, Hoge Raad zet leerstuk van onzakelijke lening uiteen, NTFR 2011/2722, beoordeling. 69 Noot M. Nieuweboer, Hoge Raad zet leerstuk van onzakelijke lening uiteen, NTFR 2011/2722, beoordeling. 70 Noot M. Nieuweboer, Hoge Raad zet leerstuk van onzakelijke lening uiteen, NTFR 2011/2722, aftrek van het afwaarderingverlies. 71 P.J.J.M. Peeters, Leerstuk onzakelijke lening bij de crediteur: slotakkoord door de Hoge Raad?!, WFR 2012/153, J. Ganzeveld en H. Hoeve, Onzakelijke lening: de Hoge Raad als medewetgever, NTFR 2011/2910, conclusie. 73 Noot M. Nieuweboer, Hoge Raad zet leerstuk van onzakelijke lening uiteen, NTFR 2011/2722, bewijslast. 21

22 betreffende de bewijslast valt naar mijn inziens te verwaarlozen, en kan door de wetgever geregeld/weggenomen worden in de wet. En de overkill is gemakkelijk op te lossen, door het splitsen van de contracten. Ook zal een geringe onzakelijke top kunnen worden verdisconteerd in een hogere rente, waardoor een afwaardering op de gehele lening niet zal worden tegengehouden door een belastinginspecteur P.J.J.M. Peeters, Leerstuk onzakelijke lening bij de crediteur: slotakkoord door de Hoge Raad?!, WFR 2012/153,

23 Bijlage I 23

24 Literatuurlijst De Jong & Laan, Afwaarderen (on)zakelijke lening kritischer bekeken, 9 juli 2012, (on)zakelijke-lening-kritischer-bekeken/. G.T.K. Meussen, Een onzakelijk debiteurenrisico, staatssecretaris doe iets!, NTFR 2011/242. O.C.R. Marres, Afwaarderingverlies op onzakelijke lening is niet aftrekbaar, FED 2012/20 P.G.H. Albert, Uitgangspunten voor de fiscale behandeling van onzakelijke leningen tussen gelieerde vennootschappen, BNB 2012/37 M. Nieuweboer, Hoge Raad zet leerstuk van onzakelijke lening uiteen, NTFR 2011/2722 E.J.W. Heithuis, Terbeschikkingstellingregeling. Geen onzakelijke lening, hoewel geen formele zekerheden waren gesteld, BNB 2012/79 J. Ganzeveld, afwaarderingverlies in tbs-sfeer aanvaard omdat geen sprake is van een onzakelijke lening, NTFR 2012/471 J.P.A. Buitenhek, Voor beoordeling of sprake is van onzakelijke lening speelt tussen partijen overeengekomen rente geen rol, NTFR 2012/682 J. Ganzeveld en H. Hoeve, Onzakelijke lening de Hoge Raad als medewetgever, NTFR 2011/2910. P.J.J.M. Peeters, Leerstuk onzakelijke lening bij de crediteur: slotakkoord door de Hoge Raad?!, WFR 2012/153. E.J.W. Heithuis, Onzakelijke leningen in de tbs-sfeer, WFR 2012/528. P.J.J.M. Peeters, De onzakelijke lening bij de crediteur: één term met verschillende betekenissen?! Deel 1, WFR 2010/1510. PJ.J.M. Peeters, De onzakelijke lening bij de crediteur: één term met verschillende betekenissen?! Deel 2, WFR 2010/1544. P.J.J.M. Peeters, De onzakelijke lening bij de crediteur: één term met verschillende betekenissen?! Deel 3, WFR 2010/1580. R.P.C. Cornelisse en G.J.W.M. Derckx, De onzakelijke geldlening (door moeder van dochter) bestaat niet; wel de onzakelijke investering, WFR 2011/488. Expertsessie Zuidwest, Stroomschema beoordeling gelieerde lening, september