Onzakelijke garanties en borgstellingen

Transcriptie

1 Onzakelijke garanties en borgstellingen

2 Rechtbank Arnhem dd 5 augustus 2008, nr AWB 08/1406, LJN BN3301 Hof Arnhem 15 maart 2011, nr 10/00431, LJN BP9846, NTFR 2011/850 met noot Horzen, V-N2011/ Conclusie AG Wattel dd 27 april 20102, nr 11/01985, LJN BW6520 Hoge Raad: nog geen uitspraak gedaan. Datum nog niet bekend.

3 - Casus X BV maakt deel uit van een concern Het concern heeft een kredietfaciliteit van 110 mln Bank eist en krijgt: Hoofdelijke aansprakelijkheid van alle concernvennootschappen, waaronder X BV Hypotheek en pandrechten Geen onderlinge betaling van garantievergoedingen Concern in moeilijkheden X BV aangesproken voor 5,2 mln

4 - Casus Fiscale eenheid, verbroken begin 2003 A 75,4 mln Bankfaciliteit 110 mln Rest van de groep Belanghebbende 1,125 mln 33,475 mln Faciliteit verstrekt in nov 2000 Begin 2003: liquiditeitsproblemen. Maart 2003: sterfhuisconstructie. April juli 2003: faillissementen.

5 RB + Hof oordelen: X BV heeft debiteurenrisico genomen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen (ontbreken van een adequate vergoeding/tegenprestatie/ tegenwicht in kansen). Er was geen zakelijke prijsbepaling voor de garantie mogelijk. Bij X BV ontbrak een significante eigen financieringsbehoefte. Haar behoefte was zeer beperkt gezien de omvang van de totale faciliteit. Daarnaast had X BV 1,125 mln makkelijk stand-alone kunnen lenen. Gevolg: 5,2 mln niet aftrekbaar.

6 Advocaat Generaal Wattel: HR BNB 2008/191 en BNB 2012/037 gelden ook voor (onzakelijke) gelieerde garanties en borgstellingen. Verlies is niet aftrekbaar als het gelopen (debiteuren)risico door een derde bij geen enkele winstonafhankelijke vergoeding zou zijn genomen. Beoordelingsmoment is moment van garanderen. Pas als de garantie niet verzakelijkt kan worden, kan worden aangenomen dat een derde het (debiteuren)risico niet genomen zou hebben. De omstandigheid dat een concernkrediet met onderlinge garanties en regres zich slechts in gelieerde verhouding voordoet, waardoor vergelijking met ongelieerde verhoudingen moeizaam is, is geen grond voor het zonder meer onmogelijk achten van zakelijke prijsbepaling van het saldorisico per concernvennootschap ten tijde van garanderen.

7 Advocaat Generaal Wattel: Hof heeft dit onvoldoende beoordeeld, mede gezien het volgende: o o o risico ten tijde van garanderen was gering als belanghebbende een garantievergoeding had moeten ontvangen, had zij ook voor de garanties van anderen moeten betalen Belanghebbende heeft mogelijk gunstiger leningvoorwaarden genoten als gevolg van de concernwijde onderlinge garantie. Hof bekijkt de situatie te beperkt door o enerzijds alleen naar het door belanghebbende feitelijk gebruikte krediet te kijken, dat zeer beperkt was o Terwijl zij anderzijds uitgaat van een aansprakelijkheidsrisico van 110 mln, hoewel het risico niet 110 mln maar slechts 5,2 mln blijkt te hebben belopen. Er moet dus een overall saldo van lusten, lasten, kansen en risico s gemaakt worden.

8 Belanghebbende betoogt nog dat, nu zij in geval van uitwinning gesubrogeerd zou worden in de rechten van de banken, zij zich in een vergelijkbare positie bevond als de banken en daarmee in een zakelijke positie (want bank is onafhankelijke derde) ( 6.3 en 6.4) Advocaat Generaal Wattel: Betoog faalt, want belanghebbendes positie wijkt op 3 cruciale punten af van die van de banken ten tijde van de kredietverstrekking: 1. Toen stond reeds vast dat áls belanghebbende gesubrogeerd zou worden in die rechten, dit zou gebeuren ná voltrekking van een kredietrisico ten gevolge waarvan de banken zouden (willen) opzeggen. De rechten zouden dan veel minder waard zijn dan toen de banken hen bedongen. 2. Belanghebbende kan pas verhalen binnen de groep als de banken volledig zijn voldaan. 3. Als belanghebbende al toekomt aan verhaal binnen de groep, dan kan zij zich slechts wenden tot medeschuldenaren die zich jegens de banken garant hadden gesteld, en niet jegens haarzelf. Verhaal door belanghebbende zou dus gefragmenteerd en twijfelachtig zijn, terwijl de banken maar met één grote, geconsolideerde debiteur te maken hadden. Conclusie: Verwijzing.