PIANOo-congres 2014 Recente jurisprudentie aanbestedingsrecht Prof. mr H.D. van Romburgh 5 juni 2014 1
Korte greep uit jurisprudentie Publiek-publieke samenwerking Strategische en manipulatieve inschrijvingen ernstige beroepsfout Subsidies en aanbestedingsplicht Staken aanbesteden wegens disproportionaliteit 2
Publiek-publieke samenwerking In nieuwe richtlijn 2014/24/EU is bestaande jurisprudentie verwerkt en uitgewerkt. Onderscheid tussen: Horizontale samenwerking ( publiekpubliek ) Verticale samenwerking (quasi-in house) Overwegingen 32 en 33 en artikel 12 richtlijn. 3
Publiek-publieke samenwerking Bij de uitvoering van taken van algemeen belang kan samenwerking tussen overheidsinstanties geen afbreuk doen aan voornaamste doelstellingen van gemeenschapsregels en geen bevoordeling van particulieren met zich brengen, zodat er geen aanbestedingsplicht is (Cie/Duitsland, C-480/06, 9 juni 2009, r.o. 47). Zo ook Rb. Leeuwarden 27 januari 2010, LJN: BL0852, r.o. 4.32 4.35. Bevestigd door Hof Arnhem-Leeuwarden van 3 september 2013 (ECLI:NL:GHARL:2013:6675). In HvJ EU van 13 juni 2013, C-386/11, Piepenbrock, n.n.g., r.o. 39 werd echter geen taak van algemeen belang aangenomen. Opdracht was dan ook niet ter uitvoering van openbare diensten. 4
Horizontale samenwerking Samenwerking tussen aanbestedende diensten in het kader van de uitvoering van hun taken van algemeen belang. Overw. 32: voor zover deze diensten verband houden met het verrichten van diensten en hun verantwoordelijkheden in het algemeen belang. 5
Horizontaal publiek-publiek Opdrachten niet aanbestedingsplichtig indien: Plaatsvindt tussen twee aanbestedende diensten; Voorziet in samenwerking gericht op het bewerkstelligen dat de openbare diensten, die zij moeten uitvoeren worden verleend vanuit gemeenschappelijke doelstellingen; Invulling uitsluitend berust op overwegingen vanuit het openbaar belang; Bij samenwerking niet meer dan 20% vanuit de openbare markt voor rekening van de deelnemers. Artikel 12, vierde lid, Rl. lijkt erg streng, overw. 33 lijkt echter ruim te interpreteren. 6
Quasi-in house-opdrachten Huidige jurisprudentie, aanbesteden tenzij het merendeel van zijn werkzaamheden verricht t.b.v. het licha(a)m(en) die hem beheersen. (Teckal, r.o. 50; C-84/03, Cie./Spanje, r.o. 39 en 40, C-220/06, Correos, r.o. 58 en Carbotermo (340/04, r.o. 69) en toezicht wordt uitgeoefend zoals op zijn eigen diensten (daadwerkelijke controle!). Zie ook Coditel/Brutélé en Rb. Leeuwarden 27 januari 2010, LJN: BL0852, r.o. 4.9. Bevestigd door Hof Arnhem-Leeuwarden van 3 september 2013 (ECLI:NL:GHARL:2013:6675). 7
Nastreven doelstellingen algemeen belang Ook bij quasi-in-house-diensten belangrijke rol voor het nuttig effect. Bij opdrachtverlening aan een derde waarin ook marktpartijen participeren hoe gering ook - steeds aanbestedingsplicht (Stadt Halle, r.o. 52, Mödling, C-29/04 en ANAV, C-410/04, r.o. 33). 8
Merendeel werkzaamheden Van merendeel sprake als werkzaamheden worden verricht ten behoeve van instantie of instanties die hem beheersen (arresten Teckal, r.o. 50, Parking Brixen, r.o. 62, HvJ EG 13 november 2008, C-324/07, Coditel/Brutélé, r.o. 26 en alleen met marginale activiteiten voor anderen (Sea/ Ponte Nossa, C-573/07, r.o. 80). In nieuwe richtlijn tot 20% (art. 12, eerste lid). Hoeft dus niet per se één instantie te zijn, maar ook groep van instanties met gezamenlijk belang (Coditel/Brutélé). 9
Toezicht Wie auf Ihre eigene Dienststelle. Moet worden beoordeeld aan de hand van alle relevante wetsbepalingen en omstandigheden. Daaruit moet blijken dat de toezichthouder beslissingen kan beïnvloeden (Coditel/Brutélé, r.o. 28). Toezicht: werkzaam, structureel en functioneel (HvJ EU C-182/11 en C-183/11, Econord, r.o. 27). Het moet daarbij gaan om doorslaggevende invloed (Coditel/Brutélé, r.o. 34). Geen toezicht zonder passende bevoegdheden. Een grootaandeelhouder voldoet doorgaans niet aan dit toezichtscriterium. 10
HVC aanbestedende dienst? Slechts gemeentelijke overheden kunnen aandeelhouder worden. Opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang. Dat gemeenten - als klein aandeelhouder slechts geringe rol in toezicht kunnen uitoefenen, speelt naar oordeel van HR geen rol, omdat de belangen van alle aandeelhouders parallel lopen. De HR (18-11-2011, LJN: BU4900) trekt een duidelijke parallel met uitspraak HvJ EU in Coditel/Brutélé. 11
Verticale publiek-publieke samenwerking Wat tot nog toe quasi in house heet, wordt nu verticale samenwerking. Europese wetgever heeft dit in artikel 12, eerste tot en met derde lid, gecodificeerd. Overweging 32 lijkt beperkt te moeten worden geïnterpreteerd. 12
AVR ook via de bestuursrechter AVR heeft ook via de bestuursrechter getracht het door de gemeente aan HVC verleende alleenrecht te blokkeren (Rb. Den Haag 29 februari 2012, LJN: BW5722). De Rechtbank oordeelde dat het beroep als gegrond moest worden verklaard. Immers de gemeente had bezwaar niet mogen ontvangen, omdat het besluit aangemerkt moest worden als besluit in de zin van art. 8:3 Awb. Daarom wordt AVR niet-ontvankelijk verklaard. Eerste keer dat rechter zich uitdrukkelijk niet bevoegd verklaard op grond van art. 8:3 Awb bij een aanbestedingszaak. 13
Strategisch of manipulatief inschrijven? Strategisch inschrijven mag. Manipulatief inschrijven niet! Strategisch: zodanig inschrijven dat daardoor een minimaal of maximaal (afhankelijk van de gekozen systematiek) aantal punten worden gescoord. Doel van gunningscriteria immers aan te geven op welke wijze de procedure kan worden gewonnen. Zeer lage inschrijving kan zeer wel van strateguische aard zijn (Vzr. Oost-Brabant, 6 december 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:6831, r.o. 4.22). 14
Manipulatief Manipulatief: daarvan kan sprake zijn als gevolg van miskenning door de inschrijver van bepaalde aannames de beoordelingssystematiek zo wordt gemanipuleerd dat het daarmee het beoogde doel wordt verstoord, zoals bijvoorbeeld het innemen van een realistische positie (Rb. Rotterdam, 2 augustus 2012, LJN: BX3795, r.o. 4.10). 15
Manipulatief inschrijven door in strijd met de aanbestedingsstukken de korting bewust - slechts in mindering te brengen op de post aanwezigheidsdetectie, teneinde de hoogste, althans een (zeer) hoge score te behalen op dat onderdeel, manipuleert zij immers de beoordelingsystematiek zodanig dat de kenbare bedoelingen [.] worden gefrustreerd (Vzr. Den Haag, 22 februari 2012, LJN: BV8345, r.o. 3.5). Zo ook Vzr. Den Haag 29 oktober 2013, Douwe Egberts/Staat, ECLI:RBDHA:2013:16423, r.o. 4.2. 16
kunnen uitsluiten Van deelname van een aanbesteding kan worden uitgesloten (art. 2.87 Aw) als: a. Staat van faillissement of surcéance van betaling of in staat van liquidatie verkeerd. b. Onherroepelijk veroordeeld voor feit in strijd met beroepsgedragsregels. c. Ernstige beroepsfout (Forposta, C-465/11). d. Sociale zekerheidsbijdragen of belasting niet betaald. e. Valse verklaring of inlichtingen niet verstrekt. 17
Ernstige beroepsfout Gids proportionaliteit: grond alleen toepassen onder zeer restrictieve omstandigheden. Het begrip is nog niet voldoende ingevuld. Wel is duidelijk dat het gerelateerd moet zijn aan beroep en bijvoorbeeld niet alleen bouwfouten. Dus ook overtredingen Mededingingswet of Rijtijdenwet, maar zeker niet dat alleen 18
Forposta HvJ EU C-465/11: gewoonlijk ziet op gedrag van de betrokken marktdeelnemer dat wijst op kwaad opzet of nalatigheid van een zekere ernst van deze marktdeelnemer. Elke onjuiste, onnauwkeurige of gebrekkige uitvoering van een overeenkomst of een deel daarvan kan derhalve eventueel wijzen op een beperkte vakbekwaamheid van de betrokken marktdeelnemer maar staat niet automatisch gelijk met een ernstige beroepsfout (r.o. 30). 19
Ernstige beroepsfout Nederlandse rechter nog zeer terughoudend. Consequenties zijn immers erg groot voor de marktpartij. De vraag is echter waar ligt de grens? Die is nog niet aan te geven. In Vzr. Den Haag Sodexo/Staat van 18 februari 2014: Weliswaar kan de niet-nakoming van contractuele verplichtingen onder omstandigheden worden aangemerkt als een fout bij de beroepsuitoefening, maar in het onderhavige geval is opzet of ernstige nalatigheid aan de zijde van Sodexo, als gevolg waarvan Sodexo de Overeenkomst niet is nagekomen, voorshands niet aannemelijk geworden (r.o. 3.4). 20
Subsidie vs aanbestedingsplicht Het ontvangen van een Europese subsidie door een ziekenhuis maakt dit nog niet aanbestedingsplichting (RvS 1 februari 2012, 201103388/1/A2, r.o. 2.5.2). Kan ook niet via achterdeur worden opgelegd. Dit is anders bij structurele bijstandsverlening voor een regio (Martinique) en belastingkorting. Als meer dan 50% dan onder omstandigheden aanbestedingsplicht (HvJ EU 13 september 2013, C-115/12P, Frankrijk/ Commissie). 21
Aanbesteding staken wegens strijd met proportionaliteitsbeginsel Vzr. 27 mei 2014 (ECLI:NL:RBZWB:2014:3597): In aanbesteding Veiligheidsregio Midden en West Brabant waren eisen zodanig gesteld dat maar één partij heeft ingeschreven. Andere partijen hadden onvoldoende tijd een op de eisen en wensen gerichte aanbieding te doen. Een te korte termijn ook als hij tweemaal wordt verlengd en uiteindelijk 122 dagen is geworden - moet derhalve als disproportioneel worden aangemerkt. Aanbesteding als geheel overdoen. 22
Hier wil ik het vanmiddag bij laten. 23