SAMENVATTING 105529 - Adviesgeschil PO - artikel 11 onder f WMS ( vaststelling of wijziging beleid m.b.t. organisatie van de school) Nadat de Commissie in een eerdere procedure (105501) had uitgesproken dat het voorgenomen besluit tot sluiting van een nevenvestiging niet in stand kan blijven, heeft het bevoegd gezag aan de ouders van de leerlingen een e-mail gezonden waarin onder meer staat dat in het nieuwe schooljaar de leerlingen geplaatst zullen worden in één groep en dat aan deze groep door één leerkracht zal worden lesgegeven. Na daarop gewezen te zijn door de deelraad, heeft het bevoegd gezag de deelraad om advies gevraagd waarop negatief advies is uitgebracht. Gelet op eerdere procedures bij de Commissie en de Ondernemingskamer en gezien de aard en inhoud van het door het bevoegd gezag te nemen besluit had van het bevoegd gezag verwacht mogen worden dat het extra aandacht zou geven aan het in acht nemen van de bepalingen in de WMS. De Commissie oordeelt dat het bevoegd gezag heeft nagelaten om de deelraad conform de voorschriften van de WMS tijdig en op de juiste wijze te betrekken bij de besluitvorming met betrekking tot het organisatiebeleid van de school. Onder "tijdig" dient in dit verband te worden verstaan zo spoedig mogelijk na de eerdere uitspraak van de Commissie, maar in ieder geval vóór het nemen van het besluit. Deze inbreuk op voorschriften van de WMS heeft geleid tot een ernstige belemmering van de deelraad in de uitoefening van zijn rechten waardoor de belangen van de deelraad ernstig zijn geschaad. De Commissie oordeelt dat het bevoegd gezag bij het niet volgen van het advies van de deelraad bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen en dat aan dit besluit zodanige ernstige procedurele gebreken kleven, dat het besluit reeds hierom niet in stand kan blijven. in het geding tussen: U I T S P R A A K de deelraad van de openbare basisschool A te B, verzoeker, hierna te noemen de deelraad gemachtigde: mr. C en het bestuur van de Stichting Openbaar Primair Onderwijs X, gevestigd te X, verweerder, hierna te noemen het bevoegd gezag gemachtigde: mr. D 1. VERLOOP VAN DE PROCEDURE Bij verzoekschrift met bijlagen van 20 augustus 2012, ingekomen op 20 augustus 2012, heeft de deelraad een adviesgeschil aan de Commissie voorgelegd met betrekking tot het besluit van het bevoegd gezag tot wijziging van het beleid van de organisatie van de school per 20 augustus 2012 inhoudende dat van drie groepen wordt teruggegaan naar één groep en van drie leerkrachten naar één leerkracht. Pagina 1 van 6
Verweerder heeft een verweerschrift met bijlagen ingediend, ingekomen op 28 augustus 2012. De Commissie heeft het geschil met toepassing van artikel 18 van haar eigen reglement versneld behandeld. De mondelinge behandeling van het geschil vond plaats op 30 augustus 2012 te Utrecht. De deelraad werd ter zitting vertegenwoordigd door de heer E, voorzitter, bijgestaan door de gemachtigde. Namens het bevoegd gezag verschenen ter zitting de heer F, directeur/bestuurder, en mevrouw G, domeinmanager, bijgestaan door de gemachtigde. De deelraad heeft een pleitnota overgelegd. Ter zitting heeft de Commissie conform artikel 34 lid 3 WMS een bemiddelingsvoorstel aan partijen voorgelegd. Dit voorstel is door een van beide partijen afgewezen. De inhoud van voornoemde stukken geldt als hier herhaald en ingelast. 2. DE FEITEN X houdt in de regio X 20 scholen voor primair onderwijs in stand. Namens de zes gemeenten die de regio vormen houdt een gemeenschappelijk orgaan (verder te noemen: het GO) toezicht op het bestuur van de stichting. OBS A was tot 2004 een zelfstandige school. Sindsdien is de school een nevenvestiging van OBS H te X. Op de nevenvestiging functioneert een deelraad als genoemd in artikel 20 lid 1 WMS. Per 1 augustus 2012 voldoet A vanwege het structureel lage leerlingenaantal niet langer aan de voorwaarden voor bekostiging als nevenvestiging (artikel 158 Wet op het primair onderwijs). In een overleg op 31 oktober 2011 met het GO heeft het bevoegd gezag aangegeven twee schoollocaties, waaronder A, te willen sluiten. In een overlegvergadering met de deelraad op 7 november 2011 heeft de directeur/bestuurder meegedeeld dat A per 1 augustus 2012 wordt gesloten omdat vanwege het lage aantal leerlingen de kwaliteit van het onderwijs niet meer kan worden gegarandeerd en de rijksbekostiging komt te vervallen. Uit de notulen van de vergadering blijkt dat de directeur/bestuurder heeft aangegeven dat de MR hierin geen adviesrecht had. Bij brief van 8 november 2011 heeft het bevoegd gezag de ouders en de leerlingen van de school meegedeeld dat deze per 1 augustus 2012 wordt gesloten. Bij schrijven van 13 november 2011 heeft de deelraad aan het bevoegd gezag meegedeeld dat hij van mening is dat het besluit om A te sluiten wel adviesplichtig is en dat de deelraad vanwege het ontbreken van een deugdelijke onderbouwing van het (voorgenomen) besluit een negatief advies geeft. In de brief verzoekt de deelraad het bevoegd gezag een aantal gegevens te verstrekken die ten grondslag hebben gelegen aan het (voorgenomen) besluit tot sluiting. Het verzoek om nadere informatie is herhaald in onder meer een brief van de deelraad van 28 november 2011 en een brief van de gemachtigde van de deelraad van 15 december 2011. In een e-mail van 2 december 2011 heeft het bevoegd gezag het (voorgenomen) besluit toegelicht en de deelraad alsnog om advies gevraagd. In een brief van 13 januari 2012 heeft de deelraad herhaald dat hij negatief adviseert over het (voorgenomen) besluit tot sluiting van A en voorts is wederom verzocht om mededeling van de gronden en toezending van de onderliggende stukken waarop het voorgenomen besluit tot sluiting berust. Naar aanleiding van een vraag daarover van de gemeente X heeft het bevoegd gezag in een notitie van 29 september 2011 de gemeente inzicht gegeven in de motieven voor en de onderbouwing van het besluit om A per 1 augustus 2012 te sluiten. Bij schrijven van 6 juni 2012 heeft het bevoegd gezag de deelraad meegedeeld definitief te hebben besloten over te gaan tot sluiting van A per 1 augustus 2012. Pagina 2 van 6
Bij arrest van 17 juli 2012 (LJN BX1685) heeft de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam (voor zover voor dit geschil van belang) een vordering van de deelraad tot vernietiging van het besluit van het bevoegd gezag tot sluiting van A per 1 augustus 2012 afgewezen omdat, kort gezegd, de LCG WMS bevoegd is om te beoordelen of het besluit in stand kan blijven. Daarop heeft de deelraad op 18 juli 2012 een adviesgeschil aanhangig gemaakt bij de Commissie. De Commissie heeft het geschil op 25 juli 2012 versneld behandeld en op 26 juli 2012 het dictum mondeling aan partijen meegedeeld, inhoudende dat het besluit om A te B per 1 augustus 2012 te sluiten niet in stand kan blijven. Op 2 augustus 2012 heeft de Commissie schriftelijk uitspraak gedaan. Per e-mail van 26 juli 2012 heeft het bevoegd gezag de ouders van de leerlingen van A bericht dat de uitspraak van de Commissie er toe leidt dat de school nog één jaar door het bevoegd gezag open zal worden gehouden. Daarbij is aan de ouders verzocht aan te geven of zij hun kind nog onderwijs op A willen laten geven. Voorts vermeldt de e-mail dat het komende schooljaar de leerlingen van de school in één groep geplaatst zullen worden. Op 26 juli 2012 heeft de deelraad per e-mail het bevoegd gezag meegedeeld dat het besluit om het onderwijs voort te zetten in één groep in strijd is met de uitspraak van de Commissie en is bovendien verzocht het bericht van 26 juli 2012 te rectificeren. Hierop heeft het bevoegd gezag bij e-mail van 2 augustus 2012 de ouders meegedeeld dat nog niet vaststaat hoe de school na de vakantie wordt ingericht en hoeveel groepen er zullen zijn. Nogmaals wordt gevraagd aan te geven of de ouders hun kinderen willen aanmelden op A. Op 13 augustus 2012 heeft de deelraad het bevoegd gezag per e-mail meegedeeld dat niet voldaan is aan de eis tot rectificatie van het bericht van 26 juli 2012 en dat het bevoegd gezag onrechtmatig handelt door in strijd te handelen met de WMS. Op 16 augustus 2012 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen het bevoegd gezag en de deelraad. Dit heeft niet tot een akkoord geleid. Per dezelfde datum heeft het bevoegd gezag per e- mail de ouders meegedeeld dat de school op maandag 20 augustus 2012 vooralsnog zal starten met één groep waarbij het onderwijs zal worden verzorgd door één nieuw aangetrokken groepsleerkracht. Op 17 augustus 2012 heeft het bevoegd gezag, voor zover van belang voor het onderhavige geschil, de deelraad advies gevraagd, onder verwijzing naar artikel 11 onder f WMS, met betrekking tot de wijziging van het beleid van de organisatie van de school. Op 20 augustus 2012 heeft de deelraad het bevoegd gezag meegedeeld negatief te adviseren over het besluit met betrekking tot de wijziging van het beleid van de organisatie van de school. Op 20 augustus 2012 is het schooljaar op A gestart waarbij onderwijs wordt verzorgd aan één groep met één leerkracht. Daarop heeft de deelraad op 20 augustus 2012 onderhavig adviesgeschil aanhangig gemaakt bij de Commissie. 3. HET STANDPUNT VAN DE DEELRAAD De deelraad voert aan dat het bevoegd gezag in strijd met de WMS heeft gehandeld bij zijn adviesverzoek. Hij heeft ondanks een verzoek daartoe geweigerd aan de deelraad informatie te verschaffen, hetgeen strijd met artikel 8 WMS oplevert. Ook heeft het bevoegd gezag in strijd met het bepaalde in artikel 17 onder a WMS gehandeld door niet tijdig advies te vragen. Voorts heeft het bevoegd gezag de deelraad niet in de gelegenheid gesteld nader overleg te voeren alvorens het besluit definitief is genomen, hetgeen in strijd is met het bepaalde in artikel 17 onder d WMS. De deelraad stelt onder verwijzing naar een uitspraak van de Commissie van 17 december 2007, zaaknummer 103562, dat het correct handelen van de bij wet en reglement gestelde regels tot de inhoudelijke beoordeling van een adviesgeschil behoort. Voorts heeft het bevoegd gezag onzorgvuldig gehandeld jegens de deelraad door in strijd met de uitspraak van de Commissie van 2 augustus 2012 te handelen. De beslissing om het aantal groepen terug te brengen van drie naar één is welbewust genomen met als doel het laten doodbloeden van de Pagina 3 van 6
school. Ook heeft het bevoegd gezag precies dezelfde fouten gemaakt als in de voorgaande procedures bij de Ondernemingskamer en de Commissie aan de orde is gesteld. 4. HET STANDPUNT VAN HET BEVOEGD GEZAG Het bevoegd gezag stelt dat de deelraad niet ontvankelijk is voor zover zijn verzoek betrekking heeft op de stelling dat de uitspraak van de Commissie niet wordt uitgevoerd door het bevoegd gezag. Dit betreft in feite een vordering tot nakoming. Een dergelijke vordering dient te worden voorgelegd aan de Ondernemingskamer en niet aan de Commissie. Het advies is op 16 augustus 2012 aan de deelraad gevraagd. Formeel ontbreekt een daaropvolgend schriftelijk besluit van het bevoegd gezag. Het besluit was niet reeds op 26 juli 2012 genomen. Het bericht is immers gericht aan de ouders en niet aan de deelraad. Aldus is sprake van een prematuur verzoek van de deelraad. Bovendien was de groepsindeling een voorlopige indeling. Er had nog een wijziging in de eerste weken van het schooljaar kunnen worden doorgevoerd als de argumenten van de deelraad daartoe aanleiding hadden gegeven. De mededeling dat vooralsnog zou worden gestart met één groep was een mededeling die het bevoegd gezag mocht doen gelet op het aantal leerlingen per 1 augustus 2012. 5. OORDEEL VAN DE COMMISSIE De bevoegdheid van de Commissie en de ontvankelijkheid van het verzoek Op grond van artikel 31 aanhef en onder c WMS is de Commissie bevoegd van het geschil kennis te nemen indien het bevoegd gezag een besluit heeft genomen waarover ingevolge artikel 11 WMS dan wel ingevolge het medezeggenschapsreglement advies door de MR is uitgebracht, het bevoegd gezag daarbij het uitgebrachte advies niet of niet geheel volgt en de MR van oordeel is dat daardoor de belangen van de school of de belangen van de MR ernstig worden geschaad. Ingevolge artikel 37 WMS is artikel 31 WMS van overeenkomstige toepassing op een deelraad. Hoewel de deelraad niet volgens de regels van de WMS tot stand is gebracht, wordt de deelraad geacht in de bevoegdheid van de medezeggenschapsraad van OBS H te zijn getreden. Partijen hebben daar ook steeds naar gehandeld en ook de Ondernemingskamer heeft op 17 juli 2012 aldus geoordeeld. Het bevoegd gezag heeft de deelraad op 17 augustus 2012 verzocht te adviseren over het voornemen in het schooljaar 2012-2013 op A te volstaan met één groep waaraan één leerkracht onderwijs zal geven. De school beschikt niet over een op basis van de WMS tot stand gekomen medezeggenschapsreglement. Artikel 11 aanhef en onder f WMS bepaalt dat de medezeggenschapsraad vooraf in de gelegenheid wordt gesteld om advies uit te brengen over elk door het bevoegd gezag te nemen besluit met betrekking tot vaststelling of wijziging van het beleid met betrekking tot de organisatie van de school. Het voornemen om het aantal groepen terug te brengen van drie naar één waarbij nog maar één leerkracht onderwijs zal verzorgen is naar het oordeel van de Commissie aan te merken als een te nemen besluit met betrekking tot de vaststelling of wijziging van het beleid met betrekking tot de organisatie van de school, zodat de deelraad terzake adviesrecht heeft. Het bevoegd gezag heeft op 17 augustus 2012 weliswaar advies gevraagd aan de deelraad en de deelraad heeft op 20 augustus 2012 negatief geadviseerd, maar het bevoegd gezag had reeds in een e-mail van 26 juli 2012 aan de ouders van de leerlingen van A het besluit meegedeeld om het aantal Pagina 4 van 6
groepen van A terug te brengen van drie naar één waarbij nog maar één leerkracht onderwijs zal verzorgen. De school is op 20 augustus 2012 ook daadwerkelijk van start gegaan op de door het bevoegd gezag aangekondigde wijze, namelijk met één groep en één leerkracht. Op grond van artikel 34 lid 2 WMS moet een adviesgeschil worden ingediend binnen zes weken nadat het bevoegd gezag het betrokken besluit heeft genomen. Artikel 17 aanhef en onder c WMS bepaalt dat het bevoegd gezag de MR zo spoedig mogelijk schriftelijk in kennis dient te stellen van de wijze waarop aan het uitgebrachte advies gevolg wordt gegeven. Van een zodanige schriftelijke kennisgeving is niet gebleken. De Commissie is echter van oordeel dat door na kennisneming van het advies van de deelraad van 20 augustus 2012, feitelijk op dezelfde datum op A te starten op de in de adviesvraag van 17 augustus 2012 geformuleerde wijze, namelijk met één groep en één leerkracht, het bevoegd gezag kenbaar heeft gemaakt dat het besloten had om het advies van de deelraad niet te volgen. Hieruit leidt de Commissie af dat de termijn van zes weken voor indiening van een adviesgeschil is gestart op 20 augustus 2012 zodat het adviesgeschil tijdig aanhangig is gemaakt. Op grond van het bovenstaande acht de Commissie zich bevoegd om van het geschil kennis te nemen en oordeelt zij het verzoek van de deelraad ontvankelijk. Het toetsingskader Op grond van artikel 34 lid 3 WMS dient de Commissie te beoordelen of het bevoegd gezag bij het niet volgen van het advies van de deelraad bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot zijn voorstel (te lezen als besluit) heeft kunnen komen. Vervolgens dient de Commissie ingevolge artikel 34 lid 3 laatste volzin WMS bindend uit te spreken of het betrokken besluit al dan niet in stand kan blijven. Het adviesgeschil Gelet op de bewoordingen van artikel 34 lid 3 WMS dient de Commissie een zekere mate van terughoudendheid te betrachten bij de beoordeling van een adviesgeschil. Een besluit zal slechts dan niet in stand kunnen blijven indien de belangenafweging van het bevoegd gezag tot een onredelijke uitkomst leidt, dan wel indien aan de totstandkoming van het besluit van het bevoegd gezag ernstige - medezeggenschapsrechtelijke - procedurele gebreken kleven. De Commissie heeft er begrip voor dat het bevoegd gezag na de eerdere uitspraak van de Commissie zich genoodzaakt zag voortvarend te handelen, omdat het nieuwe schooljaar spoedig van start zou gaan. Echter, het terugbrengen van het aantal groepen en leerkrachten van drie naar één is een ingrijpend besluit. Zo is ter zitting van de Commissie gebleken dat na de e-mail van 26 juli 2012 aan de ouders, het aantal ingeschreven leerlingen is gedaald van 28 naar 6. In het hiervoor genoemde arrest van de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam van 17 juli 2012 alsmede in de uitspraak van de Commissie van 2 augustus 2012 is het bevoegd gezag er op gewezen dat het nagelaten had de deelraad tijdig bij de besluitvorming te betrekken. Gelet hierop en gezien de aard en inhoud van het door het bevoegd gezag te nemen besluit had van het bevoegd gezag verwacht mogen worden dat het extra aandacht zou schenken aan het in acht nemen van de bepalingen in de WMS. Juist door het tijdig inschakelen van de medezeggenschapsorganen wordt recht gedaan aan de belangen van de betrokkenen, en ook aan de bepalingen van de wet, zoals artikel 8 lid 1 en artikel 17 WMS. Echter, op grond van de stukken en het ter zitting verhandelde kan vastgesteld worden dat het bevoegd gezag reeds op 26 juli 2012, derhalve na het arrest van het Hof en nadat het bevoegd gezag bekend was met het oordeel van de Commissie in het eerdere geschil, het standpunt heeft ingenomen en aan de ouders heeft kenbaar gemaakt dat de A het nieuwe schooljaar zou starten met slechts één groep en één leerkracht zonder daar de deelraad op enigerlei wijze bij te betrekken. Pagina 5 van 6
De Commissie oordeelt dat het bevoegd gezag heeft nagelaten om de deelraad conform de voorschriften van de WMS tijdig en op de juiste wijze te betrekken bij de besluitvorming met betrekking tot het organisatiebeleid van de school. Onder tijdig dient in dit verband te worden verstaan zo spoedig mogelijk na de eerdere uitspraak van de Commissie, maar in ieder geval vóór het nemen van het besluit. Deze inbreuk op de voornoemde voorschriften van de WMS heeft geleid tot een ernstige belemmering van de deelraad in de uitoefening van zijn rechten waardoor de belangen van de deelraad naar het oordeel van de Commissie ernstig zijn geschaad. De Commissie oordeelt dat het bevoegd gezag bij het niet volgen van het advies van de deelraad bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen en dat aan dit besluit zodanige ernstige procedurele gebreken kleven, dat het besluit reeds hierom niet in stand kan blijven. Aan een afweging van de overige bij het besluit betrokken belangen komt de Commissie derhalve niet toe. 6. UITSPRAAK Op grond van bovenstaande overwegingen oordeelt de Commissie dat het besluit om op de OBS A per 1 augustus 2012 onderwijs te verzorgen aan slechts één groep met één leerkracht, niet in stand kan blijven. Aldus gedaan te Utrecht op 12 september 2012 door prof. mr. I.P. Asscher-Vonk, voorzitter, drs. K.A. Kool en prof. mr. D. Mentink, leden, in aanwezigheid van mr. J.A. Breunesse, secretaris. prof. mr. I.P. Asscher-Vonk voorzitter mr. J.A. Breunesse secretaris Tegen deze uitspraak staat op grond van artikel 36 lid 3 WMS beroep open bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam, Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam. Het beroep wordt ingediend binnen een maand nadat het bevoegd gezag dan wel de deelraad van de uitspraak op de hoogte is gesteld. Op grond van artikel 36 lid 4 WMS kan het beroep uitsluitend worden ingesteld ter zake dat de Commissie een onjuiste toepassing heeft gegeven aan het bepaalde in de wet. Pagina 6 van 6